王毓瑩 史智軍

自《中華人民共和國民事訴訟法》于2007 年修正之后，執(zhí)行異議之訴作為一種相對獨立的制度開始進入我國民事訴訟領(lǐng)域。2011 年，最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中確定了“案外人執(zhí)行異議之訴”“申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴”“執(zhí)行分配方案異議之訴”。2020 年，最高人民法院修改《民事案件案由規(guī)定》，又增加了“追加、變更被執(zhí)行人異議之訴”。然具體到司法實踐，卻一直缺乏有關(guān)執(zhí)行異議之訴的法律規(guī)范，進而也導(dǎo)致此類案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)頻現(xiàn)分歧。為解決上述難題，2019 年11 月，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）征求意見稿》（以下簡稱《執(zhí)行異議之訴解釋征求意見稿》），其不僅為此類案件的審理提供了法律規(guī)則，亦回應(yīng)了諸多實踐中的疑難問題。就案外人執(zhí)行異議之訴的程序啟動而言，其原因在于當(dāng)事人依據(jù)法律文書申請法院強制執(zhí)行債務(wù)人的標(biāo)的物時，案外人就標(biāo)的物主張權(quán)利，進而要求排除法院的強制執(zhí)行。與第三人撤銷之訴、再審制度不同，執(zhí)行異議之訴并不挑戰(zhàn)執(zhí)行依據(jù)即法律文書本身，故案外人的主張能否成立，主要取決于各種權(quán)利之間的對抗結(jié)果。與傳統(tǒng)的物權(quán)、債權(quán)及其之間的對抗規(guī)則不同，商品房消費者權(quán)利是一種產(chǎn)生于我國司法實踐并“植根于”執(zhí)行異議之訴和執(zhí)行程序的較為特殊的權(quán)利，且時常呈現(xiàn)出“超級優(yōu)先性”，上述特點在《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》）第29 條和《執(zhí)行異議之訴解釋征求意見稿》第10 條中均有體現(xiàn)。然而，不可忽視的是，此種“超級優(yōu)先性”在對弱者權(quán)益進行保護的同時，也會對民法傳統(tǒng)理論中的權(quán)利體系產(chǎn)生一定影響，故此，如何將現(xiàn)實和法理妥當(dāng)融合，使商品房消費者權(quán)利在能否排除執(zhí)行的問題上具有更加嚴(yán)謹(jǐn)、穩(wěn)定的適用要件，就成了司法實踐必須解決的問題。此外，從民法的權(quán)利范疇角度分析，商品房消費者權(quán)利并非規(guī)范的法學(xué)用語，然鑒于實踐中已廣泛使用此稱，故本文同樣以此作為分析其優(yōu)先性和適用要件的基礎(chǔ)。

一、概述：商品房消費者權(quán)利的優(yōu)先性基礎(chǔ)

（一）商品房消費者權(quán)利的由來

在民法基礎(chǔ)理論中，權(quán)利的種類大致包括物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等若干類型，從嚴(yán)格意義上分析，商品房消費者權(quán)利并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)理分類，其只是人們對于購買商品房時具有消費者身份的自然人所享有的“特殊”民事權(quán)利的概括性稱呼。該項權(quán)利在我國法律規(guī)范中的出現(xiàn)和發(fā)展，大致可分為如下三個階段。

1.商品房消費者權(quán)利的初現(xiàn)。商品房消費者權(quán)利肇始于2002 年施行的《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》），其中規(guī)定了如下內(nèi)容：“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”分析上述司法解釋，其中出現(xiàn)了四種權(quán)利，分別是建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)、其他債權(quán)、購買商品房的消費者權(quán)利，最后這項權(quán)利后來即被理論界、實務(wù)界廣泛稱之為“商品房消費者權(quán)利”，上述司法解釋也成為了該項權(quán)利的來源。此外，在四種權(quán)利實現(xiàn)的順序?qū)用?，依照上述?guī)定，建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)，但商品房消費者權(quán)利卻又優(yōu)先于承包人的優(yōu)先受償權(quán)，故此，形成了商品房消費者權(quán)利、建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)、其他債權(quán)的優(yōu)劣保護順序。

2.商品房消費者權(quán)利的發(fā)展?！秲?yōu)先受償權(quán)批復(fù)》雖然確定了商品房消費者的權(quán)利，但由于其內(nèi)容過于原則，缺乏明晰化的操作規(guī)范，故在后續(xù)的司法應(yīng)用中出現(xiàn)了諸多困惑，比如：人民法院在執(zhí)行時該如何判斷案外人是否構(gòu)成“消費者”；“消費者”的權(quán)利對抗他人的物權(quán)、債權(quán)時需要具備什么條件。為了解決諸多實踐難題，最高人民法院又陸續(xù)出臺了答復(fù)和司法解釋，進一步細(xì)化了商品房消費者權(quán)利的應(yīng)用場景。

2005 年12 月，針對廣東省高級人民法院的請示，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院執(zhí)行工作辦公室關(guān)于〈最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)〉中有關(guān)消費者權(quán)利應(yīng)優(yōu)先保護的規(guī)定應(yīng)如何理解的答復(fù)》（〔2005〕執(zhí)他字第16 號），其中明確：“《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋［2002］16 號）第二條關(guān)于已交付購買商品房的全部或者大部分款項的消費者權(quán)利應(yīng)優(yōu)先保護的規(guī)定，是為了保護個人消費者的居住權(quán)而設(shè)置的，即購房應(yīng)是直接用于滿足其生活居住需要，而不是用于經(jīng)營，不應(yīng)作擴大解釋?！?/p>

2015 年5 月，《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》施行，其第29 條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”

分析上述答復(fù)和司法解釋，其出臺的背景都是為了更好的解決執(zhí)行中涉及的商品房消費者權(quán)利問題，故此，上述規(guī)則雖具有了更強的操作性，然卻只能應(yīng)用于執(zhí)行程序，而難以適用于訴訟程序中解決權(quán)利的對抗問題。故此，如何在實質(zhì)上特別是由執(zhí)行而引發(fā)的執(zhí)行異議之訴中，判斷購房人是否屬于商品房消費者以及其權(quán)利是否具有優(yōu)先性，依然是實踐中的難題。

3.商品房消費者權(quán)利的初步完善。為了真正解決執(zhí)行異議之訴的規(guī)范依據(jù)，明確商品房消費者權(quán)利的認(rèn)定和對抗要件，2019 年以來，最高人民法院又通過會議紀(jì)要、司法解釋等方式對此進行了初步的完善。

2019 年11 月8 日，最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《民商事審判紀(jì)要》），其中第125 條明確了人民法院在審理執(zhí)行異議之訴案件時候可以參照適用《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29 條，并進一步細(xì)化了商品房消費者權(quán)利判斷的相關(guān)條件，即“‘買受人名下無其他用于居住的房屋’，可以理解為在案涉房屋同一設(shè)區(qū)的市或者縣級市范圍內(nèi)商品房消費者名下沒有用于居住的房屋。商品房消費者名下雖然已有1 套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的，可以理解為符合該規(guī)定的精神”；“對于其中‘已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十’如何理解，審判實踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不一致。如果商品房消費者支付的價款接近于百分之五十，且已按照合同約定將剩余價款支付給申請執(zhí)行人或者按照人民法院的要求交付執(zhí)行的，可以理解為符合該規(guī)定的精神?！?/p>

2019 年11 月29 日，《執(zhí)行異議之訴解釋征求意見稿》公布，其第10 條針對商品房消費者規(guī)定了兩種方案。方案一：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，人民法院對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)主體名下的商品房實施強制執(zhí)行，案外人以其系商品房的買受人為由，提起執(zhí)行異議之訴，請求排除強制執(zhí)行，同時符合下列條件的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前，案外人已與房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)主體簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且案外人名下無其他用于居住的房屋，或者案外人名下雖已有一套房屋，但所購商品房仍屬于滿足基本居住需要；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。商品房預(yù)售中，抵押權(quán)人申請執(zhí)行登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)主體名下但已銷售給前款規(guī)定的案外人的商品房，案外人提起執(zhí)行異議之訴，請求排除強制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持?！狈桨付骸敖疱X債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！?/p>

至此，商品房消費者提起的執(zhí)行異議之訴將有“專用”的規(guī)范依據(jù)，商品房消費者權(quán)利的優(yōu)先性判斷也有了較為詳細(xì)的規(guī)則。但是，有鑒于實踐中的復(fù)雜情形，對于已有和將有法律規(guī)范的運用，尚需結(jié)合立法目的、文意內(nèi)涵進行妥當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>

（二）商品房消費者權(quán)利優(yōu)先性的現(xiàn)實和法理基礎(chǔ)

就傳統(tǒng)的民法基本理論而言，權(quán)利間的對抗具有一般意義上的共識性規(guī)則，即物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，債權(quán)之間地位平等。在執(zhí)行異議之訴中，案外人的權(quán)利是否能夠阻卻執(zhí)行，關(guān)鍵在于權(quán)利順位，即當(dāng)同一標(biāo)的物上存在兩種或者兩種以上的權(quán)利時，各權(quán)利之間優(yōu)先保護的順序，確定基礎(chǔ)在于對不同權(quán)利進行價值衡量和價值評價。

如上文所述，執(zhí)行異議之訴中，如果商品房消費者權(quán)利能夠在與擔(dān)保物權(quán)、其他債權(quán)的對抗中取得優(yōu)先性，則必須從現(xiàn)實和理論上回答的問題是：這是一種什么性質(zhì)的權(quán)利，其優(yōu)先性的基礎(chǔ)何在？

就現(xiàn)實而言，回歸至起源，《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》出臺之時，其相關(guān)條文的制定理由為：消費者購買房屋的目的是用于自身居住，特別是目前房價居高不下的情況下，許多消費者窮其一生的收入和積蓄購買居住之所，其購房的利益屬于生存利益，是最基本的人權(quán)，而承包人的利益屬于經(jīng)營利益，兩相比較，消費者的生存利益、基本人權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先，承包人的經(jīng)營利益應(yīng)退居其次；更何況如果允許承包人行使優(yōu)先受償權(quán)，無異于用消費者的資金清償發(fā)包人的債務(wù)，等于發(fā)包人將自己的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給廣大消費者，嚴(yán)重違背特殊保護消費者的法律政策。①參見楊永清：《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)司法解釋的理解與適用——兼談與該權(quán)利相關(guān)的幾個重要問題》，載《民事審判指導(dǎo)與參考》2002 年第3 輯。由此可知，從現(xiàn)實出發(fā)，以保護消費者之弱者的生存權(quán)為基礎(chǔ)，司法解釋賦予了商品房消費者可對抗其他權(quán)利的優(yōu)先性。至于隨后出臺的《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》，其背景原因還包括了我國現(xiàn)行房地產(chǎn)開發(fā)以及登記制度的不完善，不動產(chǎn)買受人簽訂買賣合同之后，往往不能即時進行登記，買受人取得法律意義上的所有權(quán)總會滯后于債權(quán)合意很長一段時間，社會上存在大量非因買受人原因而未辦理過戶登記的房屋，如果不加分別一律準(zhǔn)許強制執(zhí)行，將會危及社會穩(wěn)定。②參見江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第422 頁。

就理論而言，回歸至物權(quán)和債權(quán)的內(nèi)涵。依照《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第209條的內(nèi)容，除卻法律另有規(guī)定外，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立需經(jīng)登記。依此邏輯，案外人和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂買賣合同之后完成過戶登記之前，案外人享有的是合同債權(quán)，并未完全取得房屋的所有權(quán)。然與一般債權(quán)不同，因住房時常會對買受人的生存權(quán)、居住權(quán)產(chǎn)生極大影響且買受人已經(jīng)履行部分義務(wù)，故此種情形下的買受人將會享有物權(quán)期待權(quán)，這也是商品房消費者權(quán)利獲得優(yōu)先性的另一理論基礎(chǔ)。所謂物權(quán)期待權(quán)，是指因已符合部分權(quán)利取得的要件，而對未來取得完整所有權(quán)、且依法律及當(dāng)事人約定而受到保護的期待權(quán)利?！捌诖龣?quán)是對未來完整權(quán)利的一種期望，因取得權(quán)利之部分要件而受到法律保護?！雹凵晷l(wèi)星：《期待權(quán)研究導(dǎo)論》，載《清華法學(xué)》2002 年第1 卷。依此理論，期待權(quán)的完整取得存在一個發(fā)展的過程，在期待權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榧鹊脵?quán)之前，權(quán)利人在已取得部分權(quán)利構(gòu)成要件，且該部分構(gòu)成要件對于取得完全所有權(quán)具有基礎(chǔ)性、推動性的作用時，使權(quán)利人對取得完全所有權(quán)具有相當(dāng)?shù)钠诖?，而該種期待應(yīng)當(dāng)受到法律的保護。這是“一個所有權(quán)的預(yù)備階段”，一項接近物權(quán)但還不是完整物權(quán)的權(quán)利。④參見王軼：《期待權(quán)初探》，載《法律科學(xué)》1996 年第4 期。至于何種法律關(guān)系，或者具備何種法律地位的當(dāng)事人能夠取得期待權(quán)，觀點尚未統(tǒng)一。王澤鑒先生認(rèn)為需考慮兩個因素，一為該法律地位是否已經(jīng)獲得法律的充分保護，二為此種地位是否有賦予其權(quán)利性質(zhì)之必要。⑤參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社2005 年版，第139 頁。換言之，對于期待權(quán)的保護必須考慮其正當(dāng)性、合理性與必要性?！坝捎诓粍赢a(chǎn)處于普羅大眾的基本生活資料地位，尤其是在強調(diào)‘無恒產(chǎn)者無恒心’的我國，對不動產(chǎn)買受人在執(zhí)行程序中予以優(yōu)先保護，對于增強人民群眾對法律公平的信心無疑具有特殊的意義?！雹尥白ⅱ凇９蚀?，以物權(quán)的期待權(quán)理論為基礎(chǔ)，以買受人生存權(quán)保護的合理性為條件，現(xiàn)行法律賦予了商品房消費者權(quán)利優(yōu)先實現(xiàn)的地位。

二、前提要件：商品房消費者權(quán)利之對抗性所依存的債權(quán)種類

就執(zhí)行異議之訴而言，案外人的訴求并不挑戰(zhàn)執(zhí)行依據(jù)即法律文書本身，否則將會被歸入再審程序解決。案外人訴求的本質(zhì)是請求法院審查其對標(biāo)的物所享有的權(quán)利和申請執(zhí)行人的權(quán)利孰更優(yōu)先。故此，審查案外人權(quán)利之對抗性所依附的債權(quán)種類，便成了需要判斷的基本前提。

（一）金錢債權(quán)執(zhí)行——商品房消費者權(quán)利享有優(yōu)先性的依附基礎(chǔ)

梳理商品房消費者權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)及其后續(xù)規(guī)范，可以發(fā)現(xiàn)其對抗性都是產(chǎn)生于金錢債權(quán)的執(zhí)行中。如最初的《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》，承包人行使優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)是因其對于發(fā)包人享有工程價款即金錢支付的請求權(quán)，故此，商品房消費者權(quán)利對抗的是金錢債權(quán)的執(zhí)行。隨后，無論是《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29 條還是《民商事審判紀(jì)要》第125 條，都重申了這一前提性，《執(zhí)行異議之訴解釋征求意見稿》亦是如此。究其原因，在于商品房消費者權(quán)利之優(yōu)先的“相對性呈現(xiàn)”。換言之，商品房消費者權(quán)利的生存性權(quán)益，唯有在與非生存權(quán)性權(quán)益的對抗中才能顯示出優(yōu)越性，如與金錢債權(quán)相比，人的生存權(quán)益在價值衡量體系中自然更值得法律優(yōu)先保護，然在非金錢債權(quán)的執(zhí)行中，尚難以得出此種結(jié)論，具體理由將在下文論及。

（二）其他債權(quán)執(zhí)行——商品房消費者權(quán)利不必然具有優(yōu)先性

在被執(zhí)行人為房地產(chǎn)企業(yè)的前提下，除卻提出執(zhí)行異議之訴的商品房消費者外，尚可能存在其他權(quán)利主體和訴的種類，比如：其他商品房消費者主張履行合同的給付之訴；普通購房人主張履行合同的給付之訴；其他權(quán)利人主張標(biāo)的物所有權(quán)的確認(rèn)之訴。在上述非金錢債權(quán)的執(zhí)行中，商品房消費者的權(quán)利則不必然具有優(yōu)先性。舉例言之，一位商品房消費者依據(jù)判決開發(fā)商交付房屋的法律文書而申請執(zhí)行，此時如果另一位案外的商品房消費者提起執(zhí)行異議之訴，則在兩個合同的買受人都具備消費者身份的前提下，如何確定哪個商品房消費者的生存權(quán)更具優(yōu)先性？恐難以就此得出統(tǒng)一性的結(jié)論。此外，如果是普通商品房購房人依據(jù)生效判決去申請執(zhí)行，商品房消費者作為案外人提起執(zhí)行異議之訴時，則權(quán)利對抗的主體變成了普通商品房購房人和商品房消費者，權(quán)利對抗的基礎(chǔ)變成了普通消費者的物權(quán)期待權(quán)和商品房消費者的物權(quán)期待權(quán)，縱觀現(xiàn)行的法律及司法解釋，其中并無上述兩種主體及其權(quán)利之間的對抗規(guī)則，換言之，上述兩種權(quán)利也難以確定出實現(xiàn)的優(yōu)劣順位，原因在于無論是從債權(quán)還是物權(quán)期待權(quán)的層面進行界定，上述兩者的本質(zhì)趨于相同。具體到實踐中，面對房地產(chǎn)企業(yè)一房二賣或者數(shù)賣的情形時，其處理方式趨于統(tǒng)一，即遵循《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀(jì)要》的規(guī)定：“按照已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)變更登記、合法占有房屋以及合同履行情況、買賣合同成立先后等順序確定權(quán)利保護順位。但惡意辦理登記的買受人，其權(quán)利不能優(yōu)先于已經(jīng)合法占有該房屋的買受人?！鄙鲜龃_定履行順序的因素中，并未關(guān)注買受人的身份，換言之，買受人是否具備“消費者”身份在一房數(shù)賣中并不具有對抗其他債權(quán)的特權(quán)。

由此可見，面對上述種類的非金錢債權(quán)執(zhí)行，商品消費者權(quán)利不一定具有優(yōu)先性，當(dāng)然，由此也會引發(fā)另一個邏輯難題，即商品房消費者權(quán)利的“時有時無性”。具體言之，商品房消費者權(quán)利的對抗性只能緊緊依附在房地產(chǎn)企業(yè)、金錢債權(quán)、商品房消費者三個要素所組成的法律鏈條中，一旦有其他因素介入，商品房消費者權(quán)利則會變得時有時無，如上文所述，如果房地產(chǎn)企業(yè)一房數(shù)賣，在確定各個買受人之間債權(quán)合同的履行順序時，商品房消費者權(quán)利的超級對抗性并不存在，然而一旦抵押權(quán)和承包人的優(yōu)先受償權(quán)介入，則商品房消費者權(quán)利的優(yōu)先性又立即浮現(xiàn)。此種邏輯難題的產(chǎn)生，與商品房消費者權(quán)利所存在的“時空性”緊密相關(guān)，即如上文所述，該種權(quán)利的產(chǎn)生是為了平衡房地產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人、抵押權(quán)人和消費者之間的利益沖突，因上述債權(quán)人、抵押權(quán)人大多為銀行、企業(yè)等經(jīng)營主體，故法律規(guī)范依照保護弱者的原則確定了權(quán)利的優(yōu)劣順序。然而，一旦脫離這個背景和時空，依然需要回到傳統(tǒng)民法理論中的物權(quán)、債權(quán)體系框架，否則，將會產(chǎn)生諸多解釋學(xué)層面的難題。

三、主體要件：商品房消費者的身份判斷

權(quán)利的對抗語境確定之后，尚需再進一步審查案外人的主體要件，即案外人是否具備商品房消費者的身份。消費者概念的解讀和運用主要集中在《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）之中。嚴(yán)格意義上講，商品房消費者并非法定概念，且該概念的運用主要體現(xiàn)在案外人執(zhí)行異議之訴當(dāng)中。從《消費者權(quán)益保護法》的角度而言，消費者的概念、含義相對固定，至于《消費者權(quán)益保護法》是否適用于商品房買賣領(lǐng)域，理論界頗有爭議。有觀點認(rèn)為，《消費者權(quán)益保護法》制定時，針對的是普通商品市場存在的假冒偽劣和缺斤短兩問題，其適用范圍不包括商品房。⑦參見梁慧星：《消費者權(quán)益保護法第四十九條的解釋與適用》，載《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002 年版，第239 頁。也有觀點堅持，房屋作為一種商品，應(yīng)成為《消費者權(quán)益保護法》規(guī)范的范圍，當(dāng)經(jīng)營者有欺詐行為時，適用雙倍賠償應(yīng)無問題。⑧參見閔治奎、郭衛(wèi)華主編：《中國典型消費糾紛法律分析》，中國法制出版社2000 年版，第92 頁。具體到司法實踐，適用《消費者權(quán)益保護法》去認(rèn)定商品房買賣的情形并不多見，其中理由各不相同，限于本文的探討目的，對此不再展開闡述。關(guān)于執(zhí)行異議之訴當(dāng)中的商品房消費者，該概念出現(xiàn)后，其首要的難題在于如何界定內(nèi)涵。從表面上分析，商品房消費者的概念借鑒了《消費者權(quán)益保護法》中對于消費者的界定，即購買房屋的目的是“為了生活需要”，而非投資經(jīng)營，然二者又存在諸多區(qū)別。傳統(tǒng)領(lǐng)域中消費者的身份一旦確定后，其便可享有《消費者權(quán)益保護法》所賦予的諸多權(quán)利，然執(zhí)行異議之訴中，消費者的身份識別只是第一步，其尚需再具備其他條件后才能獲得完整的權(quán)利，且與傳統(tǒng)消費者不同，商品房消費者權(quán)利的本質(zhì)在于對抗其他權(quán)利。

關(guān)于商品房消費者的身份判斷，關(guān)鍵在于如何理解“滿足生活居住需要”或“滿足基本居住需要”而購房。對此，需要借助于現(xiàn)購房屋用途和已有房屋核查兩個方面綜合認(rèn)定。

1.現(xiàn)購房屋的用途核查。既然是為生活所需，首先需要核查所購房屋的規(guī)劃用途。對于商品房而言，其一般在建設(shè)之初需要經(jīng)過工程設(shè)計、規(guī)劃許可等流程，故商品房的用途在建設(shè)之初就已確定，最后集中體現(xiàn)在權(quán)屬證書的“規(guī)劃用途”一欄。就規(guī)劃用途的種類而言，大致可分為住宅、商業(yè)、工業(yè)、辦公、市政設(shè)施、教育等內(nèi)容。與消費者身份認(rèn)定相關(guān)的房屋性質(zhì)，大致存在三類，即住宅房、商業(yè)房和商住房。

關(guān)于住宅房，實踐中的觀點趨于一致，即購買此類房屋是認(rèn)定滿足購房人生活居住需要的重要前提，除非出現(xiàn)了下文所述的購買人或其家庭已有的房屋套數(shù)出現(xiàn)了“超標(biāo)”情況。關(guān)于商業(yè)房，其是否影響消費者身份的判斷，實踐中存在一定的爭議。一種觀點認(rèn)為，商鋪、寫字樓等具有投資屬性，不屬于消費者生存權(quán)保護的范疇，進而也意味著此類房屋的購買人不具有消費者的身份。⑨最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與使用》，人民法院出版社2019 年版，第632 頁。另有觀點則認(rèn)為，有些寫字樓、門面房因面積小、總價低，購房人也可能會根據(jù)自身情況選擇購買此類房屋以用于居住或者商住兩用，如果一味采用房屋性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，則無法充分保護此類購房人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，對于商業(yè)房是否影響消費者的身份，應(yīng)堅持一個原則和極少數(shù)例外相結(jié)合的判斷方式。所謂一個原則，是指商業(yè)房一般具有投資屬性，故其原則上應(yīng)當(dāng)成為否定消費者身份的前提。極少數(shù)例外，是指購買人及其家庭在特定區(qū)域內(nèi)只有唯一一套面積適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)房且將此處也用于滿足居住時，該房在一定意義上也與自然人的生存權(quán)、居住權(quán)有關(guān)，不能僅以商業(yè)房為由簡單否定購房人的消費者身份。

關(guān)于商住房，其兼具商業(yè)和居住兩種用途，如果僅因商業(yè)而完全否認(rèn)其滿足生活需要的功能未免過于僵化，故面對此類房屋，實踐中的觀點也較為一致，認(rèn)為商住兩用房屋并不能影響“滿足生活居住需要”的性質(zhì)認(rèn)定。如《黑龍江省高級人民法院關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件若干問題的解答》第19 條第2 項規(guī)定：“房屋用途的單一性。重點審查房屋具體用途，輔以房屋性質(zhì)作出判斷。對買受人名下確無其他房屋，對所購房屋性質(zhì)為商住兩用，買受人用以居住的，可以認(rèn)定為居住。”

2.已有房屋的數(shù)量核查。因商品房消費者身份的確定是建立在維護生存權(quán)的基礎(chǔ)上，而生存權(quán)的必要性認(rèn)定尚需考慮諸多因素，比如在房屋用于居住的前提下，尚需核查購房人已有的房屋數(shù)量。具體而言，包括主體范圍、房屋數(shù)量和房屋位置。

其一，需要核查的主體范圍。關(guān)于購房人已有房屋的數(shù)量，需要只考察購房人本身，還是需同時考察購房人家庭，是另一個需要面對的問題。就此，無論《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》還是《民商事審判紀(jì)要》，其文字表述都是“買受人名下無其他用于居住的房屋”。然筆者認(rèn)為，既然《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》的目的是為了保護消費者的生存權(quán)，那么如果購房人配偶或者未成年子女名下存在房屋，則從家庭的社會功能角度而言，恐難以得出購房人的權(quán)利得不到優(yōu)先保障就將危害其生存權(quán)的結(jié)論。當(dāng)然，至于購房人配偶或未成年子女名下的房屋數(shù)量、面積等是否足以構(gòu)成排除消費者身份的確認(rèn)，是需另外探討的問題，然基本的原則是對于購房人名下有無房屋的核查范圍應(yīng)當(dāng)以家庭為單位（夫妻和未成年子女），即案外人及其配偶、未成年子女名下在執(zhí)行標(biāo)的查封時至執(zhí)行異議之訴案件判決作出時有無用于居住的房屋。

其二，需要核查的房屋數(shù)量。購房人已有的房屋數(shù)量和“為了滿足生活居住需要”之間是何種關(guān)系，一直是實踐中的爭議問題。一種觀點認(rèn)為，消費者購房人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定于一套房購房者，對于一套以上的購房者，不應(yīng)認(rèn)定為消費者購房人。另一種觀點則認(rèn)為，符合《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29 條第1 項和第3 項條件，如果查明買受人家人較多，確為適當(dāng)改善居住條件，也應(yīng)支持買受人阻卻執(zhí)行的請求。⑩同上注，第628 頁?！秷?zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29 條限定了“買受人名下無其他用于居住的房屋”。然2019 年《民商事審判紀(jì)要》第125 條對此進行了拓展式的說明，其明確：“商品房消費者名下雖然已有1 套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的，可以理解為符合該規(guī)定的精神?！薄秷?zhí)行異議之訴解釋征求意見稿》第10條認(rèn)為“案外人名下雖已有一套房屋，但所購商品房仍屬于滿足基本居住需要”的不影響消費者購房人的身份判斷。由此可見，將核查焦點集中在家庭居住需要而非僅僅是數(shù)量，在當(dāng)下更具有合理性，只不過具體到司法應(yīng)用的時候，尚需更為細(xì)化的操作規(guī)則，比如，如果買受人已有一套住房，那么第二套住房要具備何種條件才屬于滿足基本居住需要？此類標(biāo)準(zhǔn)尚需進一步的探討，筆者建議可以參考統(tǒng)計部門公布的以往人均居住面積數(shù)值輔助判斷。

其三，需要核查的房屋位置。在購房人名下尚有其他房屋時，還需要核查房屋的位置。詳言之，購房人名下房屋數(shù)量的判斷要限定在全國范圍還是一定區(qū)域之內(nèi)。有觀點認(rèn)為，只要購房人名下有房屋，又在其他地域購房，第二套房屋的買受人就是基于投資需求購房，因此，都不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為消費者購房人。?同前注⑨，第628 頁。筆者認(rèn)為，生存也具有一定的地域性，如果因購房人在其他地方尚有房屋進而就認(rèn)定其所購房不是滿足生活居住需要，未免有些武斷。每個人都有權(quán)利選擇其生活、工作的區(qū)域，如果因為購房人在其他地域有房就剝奪其在房屋所在地的生存和居住基礎(chǔ)，何嘗不是生存權(quán)益遭受侵害的體現(xiàn)。故此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將購房人名下房屋數(shù)量的判斷限制在一定地域范圍之內(nèi)，具體可參照《民商事審判紀(jì)要》的規(guī)定，將設(shè)區(qū)的地級市的市區(qū)或縣級行政區(qū)域作為核查依據(jù)。

四、對抗要件：房屋買賣合同的簽訂和價款支付

在購房人具備消費者身份之后，尚不能僅憑此身份而排除強制執(zhí)行，無論是最初的《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》還是后續(xù)的法律規(guī)范，其中都明確了商品房消費者享有優(yōu)先權(quán)時尚需具備其他對抗要件，具體如下。

1.房屋買賣合同的簽訂要件。法律規(guī)范對于商品房消費者優(yōu)先權(quán)設(shè)定的對抗要件之一是合同的簽訂時間，即在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同。究其目的，在于避免房屋買受人與房地產(chǎn)企業(yè)或者他人惡意串通，損害申請執(zhí)行人的權(quán)益。此外，如果法院已經(jīng)查封，則房屋的買賣受限，更難以在查封期間實現(xiàn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，此時如再允許商品房消費者享有對抗執(zhí)行的權(quán)利，對于法院查封的司法效力亦是一種損害。除卻時間節(jié)點之外，關(guān)于買賣合同的簽訂尚存其他需要探討的諸多細(xì)節(jié)，具體如下。

其一，如何理解“書面買賣合同”的含義。書面合同是否僅限于紙質(zhì)合同，若當(dāng)事人未訂立紙質(zhì)合同，僅是進行了網(wǎng)簽，是否符合“書面”的條件。筆者認(rèn)為，對于書面合同的理解應(yīng)以《民法典》的規(guī)定為基礎(chǔ)，其第469 條明確：“書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式”。由此可知，只要買賣合同可以有形的方式記錄和固定在載體上，即可構(gòu)成書面買賣合同。房屋買賣中的網(wǎng)簽系合同雙方就買賣事宜達成一致意見后，在房屋行政主管部門的網(wǎng)絡(luò)化管理系統(tǒng)上簽約的一種交易方式。因此，網(wǎng)簽除反映了買賣雙方的意思表示以外，還附加了房屋行政主管部門對雙方合同關(guān)系的確認(rèn)及公示，?參見司偉、王小青：《執(zhí)行異議之訴中不動產(chǎn)買受人排除強制執(zhí)行的要件審查》，載《人民司法》2019 年第23 期。故此，網(wǎng)簽足可認(rèn)定為雙方已訂立書面買賣合同。

其二，如何理解書面合同的簽訂時間與抵押權(quán)設(shè)立的關(guān)系。除卻普通的債權(quán)之外，房地產(chǎn)企業(yè)出售的房屋尚可能存在抵押權(quán)，那么對于商品房消費者而言，如果其合同簽訂時間在抵押權(quán)設(shè)立之后，是否影響商品房消費者權(quán)利的實現(xiàn)？此外，如果簽訂合同時明知抵押權(quán)的存在，又是否影響商品房消費者權(quán)利的實現(xiàn)？

關(guān)于第一個問題，梳理商品房消費者權(quán)利的產(chǎn)生及發(fā)展過程，其相關(guān)規(guī)范中并未因買賣合同和抵押權(quán)設(shè)立的先后而設(shè)置不同規(guī)則。此外，對于房地產(chǎn)企業(yè)而言，其抵押權(quán)的出現(xiàn)大致基于兩種情形，一則是因向銀行貸款而產(chǎn)生；二則是因向他人借款而產(chǎn)生。在此前提下，或者抵押權(quán)人同意房地產(chǎn)企業(yè)出售房屋以盡快還款（銀行作為抵押權(quán)人時較為普遍），或者抵押權(quán)人限制房屋出售，但對于普通的購房人而言，其一般難以知曉抵押權(quán)的存在以及抵押權(quán)人的意思表示，即便知曉，也有理由相信房地產(chǎn)企業(yè)的銷售行為系其與抵押權(quán)人達成協(xié)議的結(jié)果。再結(jié)合商品房消費者權(quán)利的設(shè)定初衷，筆者認(rèn)為無論買賣合同的簽訂時間是在抵押權(quán)前或后，都不應(yīng)影響商品房消費者權(quán)利的實現(xiàn)。此外，尚需特別說明的是，關(guān)于抵押期間抵押物能否轉(zhuǎn)讓的問題，《中華人民共和國物權(quán)法》第191 條雖然規(guī)定“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！钡钚碌摹睹穹ǖ洹返?06 條已經(jīng)對此作出了變更，其明確“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，當(dāng)事人另有約定的，依照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”。由此，買賣合同和抵押權(quán)的設(shè)立時間問題更難以成為影響消費者權(quán)利實現(xiàn)的障礙。

關(guān)于第二個問題，其本質(zhì)上與第一個問題存在交叉之處，基礎(chǔ)理由也部分相通，故此，除卻能夠證明存在購房人和房地產(chǎn)企業(yè)惡意串通損害抵押權(quán)人利益的情形之外，商品房消費者在簽訂合同時是否知曉抵押權(quán)的存在，都不足以成為否定商品房消費者權(quán)利優(yōu)先性的理由。

2.房屋價款的支付要件。房屋價款已支付多少以及后續(xù)的支付問題，也是確定商品房消費者權(quán)利的對抗要件之一，對此，尚需探討以下兩個關(guān)鍵問題。

其一，房屋價款的支付比例。關(guān)于商品房消費者已經(jīng)支付的房款比例，從《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》中的“全部或大部分”，到《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》中“超過合同約定總價款的百分之五十”，其都將一定的比例作為判斷商品房消費者享有優(yōu)先權(quán)的對抗要件。然已付房款即金錢的支付比例與生存權(quán)之間究竟具有何種關(guān)系，為何支付50%房款的買受人就應(yīng)當(dāng)比支付49%房款的買受人更值得保護優(yōu)先權(quán)，就此一直缺乏有力的理論解釋。上述問題的答案在此次頒布的《執(zhí)行異議之訴司法解釋征求意見稿》中暫時未有體現(xiàn)。筆者建議可以吸收《民商事審判紀(jì)要》的相關(guān)內(nèi)容，用“案外人已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且已將剩余價款交付人民法院執(zhí)行”來代替“超過合同約定總價款的百分之五十”的現(xiàn)有內(nèi)容。實踐中，相當(dāng)一部分房屋買賣涉及的金額巨大，當(dāng)事人之間多約定貸款和分期付款，買受人雖僅支付部分款項，但如其將剩余房款按照人民法院指定的期限交付執(zhí)行，不影響債權(quán)受償，自然沒有拒絕保護的道理。?同前注②，第424 頁。

其二，房屋價款支付的證明標(biāo)準(zhǔn)。購房人支付房屋價款的方式多樣，也不乏時間久遠(yuǎn)者，故此，訴訟中需要面對的問題之一是如何把握商品房消費者已付款的證明標(biāo)準(zhǔn)。有觀點認(rèn)為，執(zhí)行異議之訴與普通商品房買賣合同糾紛案件并無本質(zhì)區(qū)別，在審查和證明標(biāo)準(zhǔn)上不宜強調(diào)特殊性，如果商品房消費者能夠提供發(fā)票、收據(jù)，或者房地產(chǎn)企業(yè)對付款事實表示認(rèn)可，即可認(rèn)定購房人已完成相應(yīng)的付款義務(wù)。筆者認(rèn)為，執(zhí)行異議之訴的審理中，涉及的是案外人、申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人三方當(dāng)事人的利益，需審查的重點不僅包括權(quán)利的存在與否，還包括權(quán)利之間的對抗規(guī)則，與普通商品房買賣存在諸多差異。此外，更為重要的是，賦予符合一定條件的商品房消費者權(quán)利特別的優(yōu)先性，使其可以對抗建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)和其他債權(quán)，某種意義上是對物權(quán)優(yōu)先債權(quán)和債權(quán)平等原則的突破，對于交易安全和房地產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人的利益影響巨大，故此，為了最大程度避免被執(zhí)行人和案外人惡意串通以執(zhí)行異議之訴的方式逃避執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)對商品房消費者支付價款的情況堅持從嚴(yán)審查的原則。如果商品房消費者僅能提供發(fā)票、收據(jù)，或者房地產(chǎn)企業(yè)對收款表示認(rèn)可，尚不足以認(rèn)定滿足證明標(biāo)準(zhǔn)，人民法院還應(yīng)當(dāng)對購房款轉(zhuǎn)賬憑證、支付時間和過程進行嚴(yán)格審查，比如商品房消費者應(yīng)當(dāng)提供銀行轉(zhuǎn)賬形成的付款憑證；如果商品房消費者主張現(xiàn)金交付，即便房地產(chǎn)企業(yè)認(rèn)可但無其他證據(jù)佐證的，對該事實也一般不予認(rèn)定。當(dāng)然，除卻上述因素之外，尚可結(jié)合案件具體情況，綜合考察金額大小、當(dāng)事人的職業(yè)特點、經(jīng)濟能力以及交易習(xí)慣等因素進行輔助性判斷。

與一般債權(quán)甚至物權(quán)相比，商品房消費者權(quán)利呈現(xiàn)出了特別的優(yōu)先性，然鑒于該種權(quán)利的產(chǎn)生、發(fā)展離不開我國經(jīng)濟社會發(fā)展的階段性和客觀現(xiàn)實，故無論是對此權(quán)利的辨析還是保護，都需要考察其背景和歷史要素。司法實踐中，在對消費者的生存權(quán)和居住權(quán)進行保護的同時，還需時刻關(guān)注傳統(tǒng)民法中物、債權(quán)利體系的完整性，避免商品房消費者權(quán)利的濫用。因此，商品房消費者權(quán)利的優(yōu)先性呈現(xiàn)，一般應(yīng)限定在執(zhí)行異議之訴和執(zhí)行程序的審查當(dāng)中，與執(zhí)行異議的外觀式審查不同，執(zhí)行異議之訴當(dāng)對于申請執(zhí)行的債權(quán)種類、商品房消費者的身份要件和對抗要件進行嚴(yán)格的實質(zhì)性審查，進而再判斷商品房消費者權(quán)利能否在與擔(dān)保物權(quán)、債權(quán)等權(quán)利的衡量中具有排除強制執(zhí)行的優(yōu)先性。