胡加祥

一、時代的呼喚與現(xiàn)實的課題

黨的十九大報告提出：“賦予自由貿(mào)易區(qū)更大改革自主權(quán)，探索建設(shè)自由貿(mào)易港?！?018 年4 月13 日，在海南經(jīng)濟特區(qū)成立30 周年慶祝大會上，習(xí)近平總書記宣布：“設(shè)立海南自由貿(mào)易試驗區(qū)，支持海南逐步探索、穩(wěn)步推進中國特色自由貿(mào)易港建設(shè)，分步驟、分階段建立自由貿(mào)易港政策和制度體系。”2019 年3月，李克強總理在第十三屆全國人大第二次會議上所作的政府工作報告中明確：“推進海南自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)，探索建設(shè)中國特色自由貿(mào)易港”。2019 年11 月5 日，習(xí)近平總書記在第二屆中國國際進口博覽會開幕式上發(fā)表的主旨演講中重申“加快推進海南自由貿(mào)易港建設(shè)”。2020 年6 月1 日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》。2021 年1 月4 日，全國人大常委會向社會公布了《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法（草案）》（以下簡稱《海南自由貿(mào)易港法（草案）》）。自此，我國建設(shè)自由貿(mào)易港已經(jīng)由規(guī)劃變?yōu)楝F(xiàn)實。

探索建設(shè)自由貿(mào)易港是繼2013 年決定成立自由貿(mào)易試驗區(qū)之后黨中央作出的又一重大戰(zhàn)略部署，標志著我國將進一步深化改革，以更加開放的心態(tài)迎接經(jīng)濟全球化和貿(mào)易投資自由化。雖然自由貿(mào)易港與迄今獲批的21 個自由貿(mào)易試驗區(qū)都是以“制度創(chuàng)新”為核心，以構(gòu)建現(xiàn)代開放型營商環(huán)境為目標，但是它們有本質(zhì)區(qū)別。自由貿(mào)易港建設(shè)是“立法先行”，以完善的法制對接國際最自由的貿(mào)易和投資規(guī)則；自由貿(mào)易試驗區(qū)旨在“創(chuàng)新先行”，在國家沒有明確規(guī)定的情況下，突破現(xiàn)有行政體制，創(chuàng)新市場準入機制，這其中有成功，也有失敗。有學(xué)者將自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)的法治理念比喻為“守法改革”，即“先實踐、后立法”①例如，上海自貿(mào)區(qū)2014 版“負面清單”的序言部分開宗明義：“以有關(guān)法律法規(guī)、國務(wù)院批準的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)進一步擴大開放的措施》《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011 年修訂）》等為依據(jù)”。；而將自由貿(mào)易港建設(shè)的法治理念比喻為“給法改革”，即“先立法、后實踐”。②參見龔柏華：《中國自由貿(mào)易試驗區(qū)到自由貿(mào)易港法治理念的轉(zhuǎn)變》，載《政法論叢》2019 年第3 期。

從自由貿(mào)易試驗區(qū)到自由貿(mào)易港，法治理念的轉(zhuǎn)變是由被動的“法律特區(qū)”試法到主動的“特區(qū)法律”立法。自由貿(mào)易試驗區(qū)的制度創(chuàng)新是在為自由貿(mào)易港建設(shè)投石問路、積累經(jīng)驗，而自由貿(mào)易港建設(shè)則需要對自由貿(mào)易試驗區(qū)積累的經(jīng)驗及時加以總結(jié)完善。

自由貿(mào)易港是建在一國（地區(qū)）境內(nèi)、海關(guān)監(jiān)管之外允許境外貨物、服務(wù)、資金等生產(chǎn)要素自由進出的港口，可以是海港，也可以是陸港。外方船只、飛機等交通運輸工具可以自由往來，但仍需遵守當(dāng)?shù)匦l(wèi)生、移民等政策法令。世界海關(guān)組織（WCO）1974 年生效的《關(guān)于簡化和協(xié)調(diào)海關(guān)業(yè)務(wù)制度的國際公約》（簡稱《京都公約》）對“自由區(qū)”（free zone）是這樣定義的：“締約方境內(nèi)的一個區(qū)域，在那里，進口的任何貨物關(guān)稅和其它稅收享受其在關(guān)稅區(qū)以外一樣的待遇”。③參見Kyoto Convention,Chapter 2 (free zones),E1./F1。中共中央政治局常委、時任國務(wù)院副總理汪洋2017 年11 月10 日在《人民日報》上撰文時也指出，“自由港是設(shè)在一國（地區(qū)）境內(nèi)關(guān)外、貨物資金人員進出自由、絕大多數(shù)商品免征關(guān)稅的特定區(qū)域，是目前全球開放水平最高的特殊經(jīng)濟功能區(qū)。”④汪洋：《推動形成全面開放新格局》，載《人民日報》2017 年11 月10 日，第4 版。這既是我國高層對自由貿(mào)易港的權(quán)威解讀，也預(yù)示著我國自由貿(mào)易港建設(shè)的發(fā)展方向。

縱觀世界各地的自由貿(mào)易港，除了像香港這樣整個區(qū)域就是自由貿(mào)易港外，更多的是在一國（地區(qū)）內(nèi)劃出一塊特定區(qū)域。它們有以下四個共同特征：一是境內(nèi)關(guān)外開放，在劃出的特定區(qū)域內(nèi)享受優(yōu)惠政策和待遇，受特別法律保護；二是經(jīng)濟自由化，經(jīng)濟交往不僅稅負較低，而且手續(xù)簡便；三是經(jīng)濟關(guān)系國際化，與全球經(jīng)濟融為一體，資金、人才、生產(chǎn)要素全球流動和配置；四是港區(qū)功能綜合性，在貿(mào)易、投資、金融各領(lǐng)域以及物流、商貿(mào)等配套服務(wù)方面都給予充分的便利。

自由貿(mào)易港是一片投資熱土，但不是法外之地。越是自由的市場，法制建設(shè)越是完善。盡管世界各地的自由貿(mào)易港在其功能上有很大的相似性，但是彼此的開放程度和管制方式卻各不相同，沒有統(tǒng)一的范式和樣板可以借鑒。我國建設(shè)自由貿(mào)易港要立足中國，制定出符合我們自身發(fā)展特點的一套制度規(guī)范。2014 年2 月28 日，習(xí)近平總書記在中央深改組第二次會議的講話中強調(diào)：“凡屬重大改革都要于法有據(jù)。在整個改革的過程中，都要高度重視運用法治思維和法治方式，發(fā)揮法治的引領(lǐng)和推動作用，加強對相關(guān)立法工作的協(xié)調(diào)，確保在法治軌道上推進改革?！秉h的十八屆四中全會對于如何處理改革與法治的關(guān)系給出了明確思路：“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)，立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要。”

作為改革開放的重大舉措和全面融入世界經(jīng)濟一體化的重要組成部分，自由貿(mào)易港建設(shè)的過程也是不斷完善我國法制建設(shè)的過程。既然“法制先行”是建設(shè)自由貿(mào)易港的前提和基礎(chǔ)，如何立法便是擺在我們面前的一個現(xiàn)實課題。是國家立法為主，還是地方立法為主？抑或選擇兩者之間的平衡？需要基于我國當(dāng)下的憲政體制和立法架構(gòu)去分析這三種模式的利弊得失。

二、國家單一立法模式

從自由貿(mào)易試驗區(qū)到自由貿(mào)易港，我國學(xué)界一直有一種觀點，認為應(yīng)該制定“自由貿(mào)易園（港）區(qū)法”這樣一部基本法。陳俊在《我國自貿(mào)區(qū)發(fā)展中的立法保障探討》一文中談到，立法制度的培育有助于構(gòu)建法治化的營商環(huán)境，規(guī)范和引導(dǎo)自貿(mào)區(qū)的有序發(fā)展；立法制度的保障可以規(guī)范自貿(mào)區(qū)發(fā)展面臨的各種社會關(guān)系；立法制度的支持可以推動自貿(mào)區(qū)公平競爭法治環(huán)境的形成。這些觀點無疑是正確的，但是作者似乎沒有準確把握國家設(shè)立自貿(mào)區(qū)的要旨，認為“自貿(mào)區(qū)所涉的國家事項首先應(yīng)由全國人大及其常委會通過制定法律或作出相關(guān)規(guī)定，從而在法律層面提供合法性依據(jù)”。⑤參見陳俊：《我國自貿(mào)區(qū)發(fā)展中的立法保障探討》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2016 年第2 期。作者把國家設(shè)立自由貿(mào)易試驗區(qū)作為“政策實驗室”的意圖曲解為中央政府在給地方政府布置“命題作文”。

李猛在《中國自貿(mào)區(qū)國家立法問題研究》一文中也呼吁及時出臺《中國自貿(mào)區(qū)法》作為法律代替各地自貿(mào)區(qū)《總體方案》，充分發(fā)揮國家立法引領(lǐng)規(guī)劃、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)自貿(mào)區(qū)建設(shè)的功能和作用，為我國自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略順利推進提供最為專業(yè)有效、穩(wěn)定可靠的頂層法治保障。⑥參見李猛：《中國自貿(mào)區(qū)國家立法問題研究》，載《理論月刊》2017 年第1 期。陳利強則提出，在自由貿(mào)易試驗區(qū)法制構(gòu)建的“應(yīng)然模式”（國家層面統(tǒng)一立法的基本法模式）與“實然模式”（國家授權(quán)、部委規(guī)章、地方立法三層次聯(lián)動推進模式）之間應(yīng)該有一種“過渡性模式”——由全國人大常委會制定《中華人民共和國自由貿(mào)易園（港）區(qū)特別授權(quán)法》作為統(tǒng)領(lǐng)我國自由貿(mào)易試驗區(qū)和自由貿(mào)易港建設(shè)的統(tǒng)一立法。⑦參見陳利強：《中國自由貿(mào)易試驗區(qū)法治構(gòu)建論》，載《國際貿(mào)易問題》2017 年第1 期。

上述觀點背后的邏輯是自由貿(mào)易試驗區(qū)是一項國家戰(zhàn)略，國家在出臺這項戰(zhàn)略之前已經(jīng)（或者說應(yīng)該）有預(yù)設(shè)的目標，各自貿(mào)區(qū)在國家立法的前提下去一一實現(xiàn)這些目標。上述論斷與國家的發(fā)展方向不符。創(chuàng)立自由貿(mào)易試驗區(qū)是黨中央、國務(wù)院作出的重大決策，是新形勢下推進改革開放的重要舉措，其目的在于將自由貿(mào)易試驗區(qū)打造成為推進改革和提高開放型經(jīng)濟水平的“試驗田”，形成可復(fù)制、可推廣經(jīng)驗，發(fā)揮示范帶動、服務(wù)全國的引領(lǐng)作用。2014 年10 月27 日，習(xí)近平總書記在中央深改組第六次會議中強調(diào)：“上海自由貿(mào)易試驗區(qū)取得的經(jīng)驗，是我們在這塊試驗田上試驗培育出的種子，要把這些種子在更大范圍內(nèi)播種擴散，盡快開花結(jié)果，對試驗取得的可復(fù)制可推廣的經(jīng)驗，能在其他地區(qū)推廣的要盡快推廣，能在全國推廣的要推廣到全國?！?/p>

自貿(mào)區(qū)的功能就像國家政策實驗室，創(chuàng)新有成功，也會有失敗。只有那些經(jīng)過自貿(mào)區(qū)先行先試之后被證明是切實可行的，才可以在其他地方復(fù)制，國家才會把這些做法上升為法律加以固化。在這方面，2020年1 月1 日起施行的《外商投資法》便是一個鮮明例子。對外商投資企業(yè)采用“準入前國民待遇+負面清單”的管理模式是在自貿(mào)區(qū)成功實踐之后迅速在全國推廣的。在自貿(mào)區(qū)設(shè)立之初，沒有人對這一創(chuàng)新做法有絕對把握，更不用說一開始就把它上升到國家立法高度。我國的改革開放已經(jīng)過了“摸著石子過河”階段，就像習(xí)近平總書記所說的：“容易的、皆大歡喜的改革已經(jīng)完成了，好吃的肉都吃掉了，剩下的都是難啃的硬骨頭。”⑧《習(xí)近平接受俄羅斯電視臺專訪》，載新華網(wǎng)2014 年2 月9 日，www.xinhuanet.com。通過自貿(mào)區(qū)“先行先試”后出臺國家政策和法律，這將是我國今后制度構(gòu)建的一條基本路徑。

我國不宜制定自由貿(mào)易試驗區(qū)國家立法的另一個原因是國家設(shè)立這么多自貿(mào)區(qū)都是經(jīng)過慎重考慮的，不是簡單的數(shù)量疊加，而是有所側(cè)重。例如，除上海自貿(mào)區(qū)外，第二批的廣東自貿(mào)區(qū)總體方案強調(diào)“促進內(nèi)地與港澳經(jīng)濟深度合作”“成為粵港澳深度合作示范區(qū)、21 世紀海上絲綢之路重要樞紐”；天津自貿(mào)區(qū)總體方案強調(diào)“努力成為京津冀協(xié)同發(fā)展高水平對外開放平臺”；福建自貿(mào)區(qū)總體方案強調(diào)“率先推進與臺灣地區(qū)投資貿(mào)易自由化進程”?？梢?，每一個自貿(mào)區(qū)背后都承載著一個重大國家戰(zhàn)略決策。國務(wù)院2019 年8 月6 日批復(fù)的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》則提出“選擇國家戰(zhàn)略需要、國際市場需求大、對開放度要求高但其他地區(qū)尚不具備實施條件的重點領(lǐng)域……打造更具國際市場影響力和競爭力的特殊經(jīng)濟功能區(qū)”。

不僅如此，差異化發(fā)展的特征還將會隨著自由貿(mào)易試驗區(qū)數(shù)量的增加變得更加明顯。目前批準設(shè)立的21 個自由貿(mào)易試驗區(qū)分布在大半個中國，既有位于沿海、沿邊，也有位于內(nèi)陸，面對的問題除了改革開放這個大方向外，更多的是帶有本地特征的發(fā)展難題。各個自貿(mào)區(qū)的改革場景共同繪就了當(dāng)下中國改革的一幅整體畫卷。國家希望先在一定范圍、以一種可控的方式來一個一個化解這些難題，使得出臺的政策和制定的法律更具有針對性和可操作性。因此，國家層面的自由貿(mào)易（園）區(qū)立法根本無法詳盡如此眾多的問題，立法的滯后與現(xiàn)實發(fā)展之間的矛盾有時會成為推動自貿(mào)區(qū)創(chuàng)新的桎梏。

與自由貿(mào)易試驗區(qū)不同，自由貿(mào)易港國家立法的現(xiàn)實意義似乎更加明確。目前，我國自由貿(mào)易港建設(shè)還面臨著制度層面和技術(shù)層面的一些障礙。制度層面的障礙包括政府管理制度和理念尚不完全適應(yīng)高度市場化的運行機制，難以避免政府過度干預(yù)市場的現(xiàn)象；港口運營管理部門與周邊地區(qū)管理部門、主要口岸管理機構(gòu)（海關(guān)、出入境檢驗檢疫、出入境邊防檢查和海事管理等）難以適應(yīng)完全市場經(jīng)濟的運營；多重政府目標影響自由貿(mào)易港政策實施效果。技術(shù)層面的障礙包括現(xiàn)有自貿(mào)區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施及其配套服務(wù)功能達不到自由貿(mào)易港要求；主要口岸管理機構(gòu)的監(jiān)管方式與監(jiān)管水平離國際慣例還有一定差距；⑨參見黃志勇、李京文：《實施自由貿(mào)易港戰(zhàn)略研究》，載《宏觀經(jīng)濟管理》2012 年第5 期。宏觀上雖有建設(shè)自由貿(mào)易港的總體方案，但是微觀上缺乏具體、精細和透明的操作性規(guī)章和流程。

上述問題在我國自由貿(mào)易港建設(shè)中具有現(xiàn)實意義，不可能靠當(dāng)年自貿(mào)區(qū)成立之初通過“暫停”實施某些法律來解決，而必須針對自由貿(mào)易港制定專門的法律。作為一項全新事物，自由貿(mào)易港建設(shè)也要遵循當(dāng)初建自貿(mào)區(qū)的做法，分批、分階段推進?！胺峙笔侵笍默F(xiàn)有的自貿(mào)區(qū)中選擇條件最成熟的建自由貿(mào)易港，“分階段”是指自由貿(mào)易港建設(shè)是一個逐步推進的過程。根據(jù)總體方案，海南自由貿(mào)易港建設(shè)的目標是：2025 年之前全面封關(guān)，2035 年之前全面建成，到本世紀中葉成為國際上有影響力的自由貿(mào)易港。之所以這樣安排，原因有以下兩點：

第一，自由貿(mào)易港建設(shè)是一個不斷探索的過程，沒有現(xiàn)成的模式可以照搬和借鑒。許多問題都是在實踐中發(fā)現(xiàn)的，無法在立法時考慮得那么充分。例如，香港作為自由貿(mào)易港，除特區(qū)政府監(jiān)管的行業(yè)（金融、通訊等）外，對外資不設(shè)任何限制，也沒有制定投資產(chǎn)業(yè)政策及相關(guān)目錄。除了對煙、酒等少量進口商品征收關(guān)稅外，其它大部分進口商品都免征關(guān)稅，市場流通環(huán)節(jié)的稅負也不高。⑩參見范宏云、孫永光：《香港建設(shè)自由貿(mào)易港的經(jīng)驗》，載《特區(qū)實踐與理論》2008 年第3 期；崔文良：《香港：自由貿(mào)易區(qū)的典范——成思危副委員長赴港調(diào)研散記》，載《港口經(jīng)濟》2002 年第5 期。迪拜自由貿(mào)易港更是對公司的營業(yè)收入和個人所得實行零稅率。?參見Dubai Airport Freezone 網(wǎng)站，https://www.dafz.ae/en/corporate/why-dafza/#incentives，2021 年1 月8 日訪問。這樣的開放程度，海南自由貿(mào)易港是無法做到的。?根據(jù)《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》，對注冊在海南自由貿(mào)易港并實質(zhì)性運營的鼓勵類產(chǎn)業(yè)企業(yè)，減按15%征收企業(yè)所得稅。對在海南自由貿(mào)易港設(shè)立的旅游業(yè)、現(xiàn)代服務(wù)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)企業(yè)，其2025 年前新增境外直接投資取得的所得，免征企業(yè)所得稅。對企業(yè)符合條件的資本性支出，允許在支出發(fā)生當(dāng)期一次性稅前扣除或加速折舊和攤銷。對在海南自由貿(mào)易港工作的高端人才和緊缺人才，其個人所得稅實際稅負超過15%的部分，予以免征。

第二，從長遠看，我國的自由貿(mào)易港有可能不止一個。除海南之外，上海、浙江舟山都有條件建自由貿(mào)易港，其他一些自貿(mào)區(qū)也在積極準備。?參見胡加祥：《我國自由貿(mào)易港建設(shè)的法治意義》，載《東方法學(xué)》2018 年第3 期。除了開放程度相似之外，不同的自由貿(mào)易港應(yīng)各具特色，發(fā)揮不同的功能。例如，海南建自由貿(mào)易港與上海建自由貿(mào)易港的側(cè)重點就有很大的差異，內(nèi)地的自由貿(mào)易港與沿海的自由貿(mào)易港也在開放領(lǐng)域會有所不同。因此，無法“畢其功于一役”，用一部基本法去適應(yīng)形式多樣的自由貿(mào)易港。這次頒布的《海南自由貿(mào)易港法（草案）》就是為海南自由貿(mào)易港“量身定做”的。今后若要建別的自由貿(mào)易港，是整合出臺一部全國統(tǒng)一的自由貿(mào)易港法，還是再單獨制定？這是立法部門下一步考慮的問題。

“國家單一立法模式”不可取并不意味自由貿(mào)易港建設(shè)不需要國家立法，而是指單靠這樣一部國家立法還遠遠不夠。自由貿(mào)易港建設(shè)的“前瞻性”和“穩(wěn)定性”特點表明，自由貿(mào)易港建設(shè)需要“立法先行”。因此，國家立法要解決的是自由貿(mào)易港的法律地位和國家立法與地方立法之間的關(guān)系。如果將立法視為一個體系，那么《自由貿(mào)易港法》就是其中的基本法，此外還包括眾多特別法和地方立法。?參見《海南自由貿(mào)易港法（草案）》第24 條、25 條、26 條、27 條、28 條、29 條、48 條等。當(dāng)其它自由貿(mào)易試驗區(qū)轉(zhuǎn)型為自由貿(mào)易港后，相應(yīng)地，包括負面清單在內(nèi)的市場準入制度也將與別的自貿(mào)區(qū)有所不同，從而建立起與世界上大多數(shù)自由貿(mào)易港相類似的開放市場?？梢姡覈杂少Q(mào)易港法制建設(shè)是一項系統(tǒng)工程，單一的《自由貿(mào)易港法》立法模式不是最佳選擇。

三、授權(quán)立法+地方立法模式

在明確了自由貿(mào)易港建設(shè)需要國家立法這個基本定位之后，隨之而來的是這個“國家法”是“人大立法”還是“授權(quán)立法”這樣的立法形式探討。授權(quán)立法是指全國人大及其常委會專門作出決定，授權(quán)國務(wù)院根據(jù)授權(quán)決定行使立法權(quán)的活動。?全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第31 頁。國內(nèi)學(xué)界有一種觀點將授權(quán)立法分為“立法機關(guān)專門作出授權(quán)決定的授權(quán)”和“法律中的授權(quán)”兩種形式，前者是指在法律沒有規(guī)定或者現(xiàn)行法律有不同規(guī)定的情況下，立法機關(guān)針對某一特定事項、在特定區(qū)域和特定時間內(nèi)作出的立法變通決定，后者是指“通過法律中的條款明確授予國務(wù)院制定規(guī)范性文件的權(quán)力”。?參見陳文博：《全國人民代表大會授權(quán)立法的現(xiàn)狀分析》，載《行政論壇》2018 年第2 期。對此，全國人大常委會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國立法法釋義》已經(jīng)明確否定了這一觀點，理由如下：

第一，法律規(guī)定要求有關(guān)機關(guān)作出規(guī)定的，性質(zhì)不盡一樣。有些本來是屬于應(yīng)由法律規(guī)定的，因為制定該法律時，由法律作出統(tǒng)一規(guī)定的條件還不太成熟，所以授權(quán)有關(guān)機關(guān)作出相關(guān)規(guī)定。也有一些本來就不應(yīng)該由法律作出規(guī)定的，而是為了保證法律的貫徹執(zhí)行，要求有關(guān)機關(guān)制定相應(yīng)的規(guī)定，這種情況并不是一種授權(quán)，而是一種義務(wù)性規(guī)定。所以，如何區(qū)分法律中哪些規(guī)定屬于授權(quán)，哪些不屬于授權(quán)，這比較困難。

第二，根據(jù)法律的授權(quán)制定有關(guān)規(guī)定，就是執(zhí)行法律，不作為授權(quán)立法看待。這樣的解釋有利于加強對專門決定的授權(quán)的規(guī)范。?參見全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第31 頁。

上述解釋符合《立法法》的本意。根據(jù)《立法法》規(guī)定，只有全國人大及其常委會才能成為授權(quán)主體，因為《憲法》規(guī)定，全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)。國家立法權(quán)具有最高性、主權(quán)性、獨立性的特點，因此，它可以派生其他立法權(quán)，包括授權(quán)立法。雖然國務(wù)院及其直屬部門可以制定行政法規(guī)和規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會可以制定和批準地方性法規(guī)，民族自治地區(qū)人民代表大會可以制定自治條例和單行條例，但是機構(gòu)制定法規(guī)和規(guī)章不是在行使國家立法權(quán)。國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會、民族自治地方的人民代表大會、國務(wù)院各部門和有關(guān)地方政府制定法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力是國家授予的，它們不能成為授權(quán)主體。

2013 年8 月26 日，第十二屆全國人大常委會第四次會議決定：授權(quán)國務(wù)院在上海自由貿(mào)易試驗區(qū)暫停適用《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》有關(guān)行政審批的部分規(guī)定，這是國家實施自由貿(mào)易試驗區(qū)戰(zhàn)略之后啟動的第一次授權(quán)立法。雖然在當(dāng)時《立法法》尚未修改的情況下作出這樣的決定曾一度引發(fā)學(xué)者的熱議，?參見傅蔚岡、蔣紅珍：《上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立與變法模式思考——以“暫停法律實施”的授權(quán)合法性為焦點》，載《東方法學(xué)》2014 年第1 期；范進學(xué)：《授權(quán)與解釋：中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)變法模式之分析》，載《東方法學(xué)》2014 年第2 期。但是實踐證明，全國人大這一授權(quán)決定對于自由貿(mào)易試驗區(qū)第一階段的探索是非常重要的。正是基于這一授權(quán)，我們嘗試了“準入前國民待遇+負面清單”的市場準入管理模式，進而為《外商投資法》的出臺奠定了基礎(chǔ)。

自由貿(mào)易港建設(shè)將沿襲自由貿(mào)易試驗區(qū)的發(fā)展思路，但改革創(chuàng)新的力度會更大。因此，與現(xiàn)有法律制度相沖突的現(xiàn)象將更加頻繁地出現(xiàn)。雖然新修訂的《立法法》第13 條規(guī)定，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定，但是《立法法》第10 條“授權(quán)的期限不得超過五年”的規(guī)定仍需遵守。這一規(guī)定對于自由貿(mào)易試驗區(qū)也許可行，因為自由貿(mào)易試驗區(qū)的創(chuàng)新本身就是一個不斷探索的過程，制度更新較快，但是對于自由貿(mào)易港未必可行，因為人們對自由貿(mào)易港的法治環(huán)境會有一個穩(wěn)定的預(yù)期。

自由貿(mào)易試驗區(qū)的使命是突破現(xiàn)有的行政體制和法律規(guī)定，創(chuàng)新和簡化市場準入的行政審批手續(xù)，充當(dāng)?shù)氖橇⒎ǖ摹疤铰氛摺薄Ｗ再Q(mào)區(qū)的改革一旦成熟，國家就會及時將這些做法上升為法律在全國推廣。如果改革不成功，就可以暫時停止甚至放棄。更為重要的是，自由貿(mào)易試驗區(qū)改革的重點的是“簡化行政審批手續(xù)”，而對于市場主體需要承擔(dān)的各種稅負則不是改革的重點，這也是為什么自貿(mào)區(qū)被稱之為“政策高地”，而非“稅收洼地”。自由貿(mào)易港不僅是“政策高地”，同時也是“稅收洼地”。自由貿(mào)易港吸引各類市場主體，靠的不僅僅是良好的營商環(huán)境，更重要的是低廉的運營成本，因為其他地區(qū)的營商環(huán)境會隨著法制的健全而逐漸改善，而優(yōu)惠的稅收則需要由法律明確規(guī)定。

自由貿(mào)易港的優(yōu)惠稅收靠授權(quán)立法無法實現(xiàn)，因為自由貿(mào)易港建設(shè)不是一項權(quán)宜之計，而是一項長期國策，需要有健全的法治環(huán)境和寬松的營商環(huán)境。自由貿(mào)易港各類優(yōu)惠政策不能朝令夕改，必須通過法律加以明確。授權(quán)立法雖然能解決一些迫切的問題，但是它的時效性決定其無法為自由貿(mào)易港提供穩(wěn)定的政策與法治環(huán)境，而地方立法又無權(quán)改變由國家立法規(guī)定的內(nèi)容?！读⒎ǚā返? 條規(guī)定，下列部分事項只能通過制定法律作出規(guī)范：……（六）稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（七）對非國有財產(chǎn)的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（十）訴訟和仲裁制度；（十一）必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。上述內(nèi)容涉及自由貿(mào)易港建設(shè)最核心的事項，也是決定一個自由貿(mào)易港“自由”與“開放”程度的重要標志。

可見，授權(quán)立法的“臨時性”特征和地方立法的“地方性”特點無法為我國自由貿(mào)易港建設(shè)提供完整、有效的法律支撐，這也不是我國自由貿(mào)易港建設(shè)立法的理想模式。

四、全國立法、授權(quán)立法+地方立法并行模式

根據(jù)以往自由貿(mào)易港建設(shè)的經(jīng)驗，發(fā)達國家往往采用“先立法、后設(shè)區(qū)”的做法；發(fā)展中國家或地區(qū)立法和設(shè)區(qū)順序雖不完全相同，但是都制定了自由貿(mào)易園（港）區(qū)的專門法律，明確規(guī)定自由貿(mào)易園（港）區(qū)的區(qū)域性質(zhì)、法律地位和監(jiān)管模式。?參見肖林：《自貿(mào)區(qū)“國際水準”全對標（一）——中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)之國際標桿研究》，載《國際金融報》2013 年9 月30 日，第8 版。通過比較“國家單一立法模式”和“授權(quán)立法+地方立法模式”，我們不難發(fā)現(xiàn)，上述兩種模式都不適合我國自由貿(mào)易港的法制建設(shè)。我國自由貿(mào)易港的立法模式宜采取“全國立法、授權(quán)立法+地方立法并行”的模式，充分發(fā)揮國家立法、授權(quán)立法和地方立法的各自優(yōu)勢，形成國家立法有格局、授權(quán)立法有側(cè)重、地方立法有內(nèi)容的特點。

全國立法是指由國家立法機關(guān)專門制定一部《自由貿(mào)易港法》，它不同于授權(quán)立法，具有相對的穩(wěn)定性。作為海南自由貿(mào)易港建設(shè)的“基本法”，《海南自由貿(mào)易港法（草案）》除了明確我國建設(shè)自由貿(mào)易港的意義、宗旨、目標和需要遵循的基本原則外，重點是對《立法法》第8 條的完善和補充，因為該條款禁止地方立法的內(nèi)容恰恰是自由貿(mào)易港賴以生存的地方。作為稅收洼地，自由貿(mào)易港在沒有國家法律明文規(guī)定的情況下，無權(quán)擅自降低稅負。中共中央政治局常委、國務(wù)院副總理韓正在海南主持召開推進海南全面深化改革開放領(lǐng)導(dǎo)小組全體會議時指出，海南自由貿(mào)易港的法制建設(shè)要“以自由貿(mào)易港法為基礎(chǔ)，以地方性法規(guī)和商事糾紛解決機制為重要組成的自由貿(mào)易港法治體系”。自由貿(mào)易港要形成“具有國際競爭力的特殊稅收制度”。?參見《韓正在推進海南全面深化改革開放領(lǐng)導(dǎo)小組全體會議上強調(diào)：對標世界最高水平的開放形態(tài)、加快推進海南自由貿(mào)易港建設(shè)》，載《人民日報》2019 年11 月10 日，第1 版。這表明海南自由貿(mào)易港建設(shè)需要國家立法這一頂層設(shè)計。

《海南自由貿(mào)易港法（草案）》以國家立法的形式明確自由貿(mào)易港在“稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”（第四章）、“基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”（第一、二、三章）、“仲裁制度”（第七章）等領(lǐng)域?qū)嵭信c全國其他地區(qū)不同的制度。為此，《海南自由貿(mào)易港法（草案）》需要厘清以下三層關(guān)系：

第一，《海南自由貿(mào)易港法（草案）》與其它立法的關(guān)系?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法（草案）》只解決了自由貿(mào)易港享有比別的地方更加優(yōu)惠的稅收、財政、金融和外貿(mào)制度的法理基礎(chǔ)問題，至于這些領(lǐng)域的制度在自由貿(mào)易港具體怎么落實，還需要其他相關(guān)法律加以明細。作為“境內(nèi)關(guān)外”的海關(guān)特殊管理區(qū)，自由貿(mào)易港的保稅和免稅制度怎么執(zhí)行，這需要《海關(guān)法》等專門法來規(guī)定。自由貿(mào)易港區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟管理需要由國家財稅、金融、外貿(mào)等相關(guān)法律來調(diào)整。作為全球商貿(mào)中心，自由貿(mào)易港應(yīng)建立起與之相配套的經(jīng)濟糾紛解決機制，包括適當(dāng)放開臨時仲裁，吸引外國投資仲裁機構(gòu)將仲裁放在自由貿(mào)易港內(nèi)。21參見《海南自由貿(mào)易港法（草案）》第53 條。這些創(chuàng)新做法只有在修改了財稅法、海關(guān)法、合同法以及民事訴訟法、仲裁法等法律之后才能實現(xiàn)。當(dāng)然，就《立法法》第8 條而言，修改《立法法》也能解決上述現(xiàn)行法律制約的問題，但是《海南自由貿(mào)易港法（草案）》的功能不限于此，它還要明確自由貿(mào)易港的法律地位、中央和地方的立法權(quán)限劃分等重要事項。

第二，《海南自由貿(mào)易港法（草案）》與行政法規(guī)和規(guī)章的關(guān)系。除了配套法律，我國自由貿(mào)易港法制建設(shè)也離不開必要的行政法規(guī)和部門規(guī)章，以適應(yīng)自由貿(mào)易港的快速發(fā)展和立法的相對滯后。自由貿(mào)易港建設(shè)包括硬件和軟件兩個方面，離不開基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和相關(guān)人員培訓(xùn)。國家沒有這方面的投入，只能通過社會途徑籌集資金，滿足港區(qū)建設(shè)發(fā)展需要。中央應(yīng)及時出臺鼓勵社會資金投入自由貿(mào)易港基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和運營的政策法規(guī)。如果是政府經(jīng)營自由貿(mào)易港的港區(qū)業(yè)務(wù)，建設(shè)資金可以通過發(fā)行政府債券籌集；如果是通過BOT、PPP 等形式管理自由貿(mào)易港，22BOT（Build-Operate-Transfer），即建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓，是私營企業(yè)參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，向社會提供公共服務(wù)的一種方式。PPP（Public-Private Partnership），即政府和社會資本合作，是公共基礎(chǔ)設(shè)施中的一種項目運作模式。則允許條件具備的非政府運營機構(gòu)上市融資，23的貨物都是由香港空運貨站有限公司（HACTL）和亞洲空運公司（AAT）負責(zé)處理。這兩家公司都是私營機構(gòu)，與香港機場管理局簽署經(jīng)營管理合同。香港的海港物流也都外包給四家民營企業(yè)經(jīng)營。這些企業(yè)通過公開招投標從政府獲得港口經(jīng)營權(quán)后，在自己經(jīng)營的范圍投入巨資改造基礎(chǔ)設(shè)施，提升物流水平。參見趙愛玲：《建設(shè)自由貿(mào)易港助力全面開放新格局》，載《中國對外貿(mào)易》2017 年第11 期；范宏云、孫永光：《香港建設(shè)自由貿(mào)易港的經(jīng)驗》，載《特區(qū)實踐與理論》2008 年第3 期。政府在其中主要是行使監(jiān)管職能。從這次全國人大常委會公布的草案看，立法部門已經(jīng)注意這個問題，并在草案中作了相應(yīng)規(guī)定，24參見《海南自由貿(mào)易港法（草案）》第25 條?，F(xiàn)在需要的是具體的配套措施。

第三，《海南自由貿(mào)易港法（草案）》與國際法的關(guān)系。作為世貿(mào)組織一員，我國的法制建設(shè)需要與WTO 規(guī)則相一致。WTO 規(guī)則的一個基本要求是成員國的市場準入門檻不能高于其入世時所作的承諾。自由貿(mào)易港是在我國現(xiàn)有對外開放的基礎(chǔ)上進一步放寬市場準入標準、擴大開放領(lǐng)域。與我國在貨物貿(mào)易領(lǐng)域設(shè)定的關(guān)稅幅度和服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域所作的開放承諾相比，自由貿(mào)易港的貨物貿(mào)易關(guān)稅更低、服務(wù)貿(mào)易限制更少。在國內(nèi)稅方面，與自由貿(mào)易港區(qū)外相比，外國投資者和貿(mào)易經(jīng)營者享受的也是“超國民待遇”。因此，自由貿(mào)易港的法制建設(shè)符合WTO 的“合規(guī)性”要求。

《海南自由貿(mào)易港法（草案）》是對包括海南自由貿(mào)易港在內(nèi)我國所有自由貿(mào)易港具有普遍意義的國家立法。相比之下，授權(quán)立法則兼具“國家法”和“地方性”的特點。換言之，全國人大常委會作出的授權(quán)都是針對某一特定地區(qū)的特定事項。2020 年4 月29 日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議授權(quán)國務(wù)院在海南自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整適用《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國種子法》《中華人民共和國海商法》有關(guān)規(guī)定，期限至2024 年12 月31 日。這一授權(quán)就是針對海南自由貿(mào)易試驗區(qū)探索建設(shè)自由貿(mào)易港作出的，具有明顯的地方特色。它們將被生效后的《海南自由貿(mào)易港法》所取代。

在國家立法和授權(quán)立法指導(dǎo)下，自由貿(mào)易港所在地的立法機構(gòu)也需要出臺相應(yīng)的地方性法規(guī)?！稇椃ā返? 條規(guī)定：“中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！毙滦抻喌摹读⒎ǚā返?3 條也規(guī)定：“地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；（二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項。除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時予以修改或者廢止。”這些是我國地方立法的憲法和法律淵源，它不同于早期全國人大特別授予經(jīng)濟特區(qū)的立法權(quán)。251981 年全國人大常委會授權(quán)廣東省、福建省人大及其常委會，根據(jù)有關(guān)的法律、法令、政策規(guī)定的原則，按照該省經(jīng)濟特區(qū)的具體情況和實際需要，制定經(jīng)濟特區(qū)的各項單行經(jīng)濟法規(guī)，并報全國人大常委會和國務(wù)院備案。1988 年、1992 年、1994 年和1996 年全國人大先后四次分別授權(quán)海南省、深圳市、廈門市、汕頭市、珠海市人大及其常委會，根據(jù)經(jīng)濟特區(qū)的具體情況和實際需要，遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則，制定法規(guī)，在各自的經(jīng)濟特區(qū)實施，并報全國人大常委會、國務(wù)院或所在省的人大常委會備案。經(jīng)濟特區(qū)的特別立法權(quán)雖然也得到了《立法法》的肯定，26《立法法》第74 條規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施”。第90 條規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定”。第98 條第5 項規(guī)定：“根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)當(dāng)報授權(quán)決定規(guī)定的機關(guān)備案；經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)報送備案時，應(yīng)當(dāng)說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況”。但是國內(nèi)學(xué)界對此一直有爭議，27參見吳鵬：《經(jīng)濟特區(qū)授權(quán)立法制度應(yīng)被廢除》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2007 年第1 期；何家華：《經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)繼續(xù)存在的正當(dāng)性論證》，載《地方立法研究》2018 年第2 期。其中具有代表性的觀點認為，不同地方對特區(qū)立法權(quán)的運用情況差異很大，立法實踐中也存在偏離特區(qū)法規(guī)制定初衷和核心功能的現(xiàn)象，混淆特區(qū)法規(guī)與地方性法規(guī)的界限，增加了立法體系的復(fù)雜性，尤其在位階及適用規(guī)則方面。28參見林彥：《經(jīng)濟特區(qū)立法再審視》，載《中國法律評論》2019 年第5 期。

自由貿(mào)易港不同于以往的經(jīng)濟特區(qū)，它是一個國家的特殊經(jīng)濟區(qū)，它的存在具有明確的法律地位，也有長期的穩(wěn)定預(yù)期；自由貿(mào)易港也不同于當(dāng)下的自由貿(mào)易試驗區(qū)，它是稅收洼地，它的功能不在于向其他地區(qū)輸出可復(fù)制、可推廣經(jīng)驗，而是吸引全世界的貨物、資金、人才匯集于此，形成“磁場”效應(yīng)?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法（草案）》只是解決了自由貿(mào)易港的法律地位問題，而自由貿(mào)易港如何發(fā)展，這是事關(guān)自由貿(mào)易港建設(shè)成功與否的關(guān)鍵。授權(quán)立法解決的是自由貿(mào)易港建設(shè)迫切需要解決的制度性問題，地方立法是完善自由貿(mào)易港法治環(huán)境的基礎(chǔ)保障。從法律位階講，海南省地方立法的上位法既有《海南自由貿(mào)易港法（草案）》，也包括全國人大作出的授權(quán)立法。從法律內(nèi)容看，海南地方立法對應(yīng)授權(quán)立法的程度高于《海南自由貿(mào)易港法（草案）》。29參見《海南自由貿(mào)易港法（草案）》第10 條、21 條、24 條。地方立法與國家立法和授權(quán)立法共同構(gòu)成我國自由貿(mào)易港法制體系的有機組成部分。

五、結(jié)語

我國自由貿(mào)易港法制建設(shè)應(yīng)按照“循序漸進、按需立法”的思路推進?！把驖u進”是指立法將是一個長期過程，不能指望一蹴而就、一勞永逸；“按需立法”是指在《海南自由貿(mào)易港法（草案）》的總體框架下，根據(jù)實際需要逐個修改現(xiàn)有法律，地方人大相應(yīng)地制定地方性立法。自由貿(mào)易港應(yīng)該是當(dāng)今中國制度更加健全的特殊經(jīng)濟區(qū)，它不僅有較低的市場準入門檻和優(yōu)良的營商環(huán)境，還有規(guī)范的市場秩序，是我國全面融入經(jīng)濟全球化的“橋頭堡”。法制建設(shè)對于國家發(fā)展來說是一個長期課題，對于自由貿(mào)易港建設(shè)而言則是一個迫切而又具體的任務(wù)，因為健全的法律制度是自由貿(mào)易港市場化機制有效運轉(zhuǎn)的根本保障。

我國自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)依靠的是“行政推動加地方創(chuàng)新”聯(lián)動模式，沒有國家層面的立法規(guī)范，而是通過政府不同部門下發(fā)文件解決實踐中的具體問題。自貿(mào)區(qū)這種“自上而下”的法制建設(shè)特點難免會形成交叉管理局面，缺乏統(tǒng)一的制度安排，從而導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營過程中面臨“多部門監(jiān)管，問題卻無人解決”的現(xiàn)象。30參見李凱杰：《中國自由貿(mào)易試驗區(qū)向自由貿(mào)易港轉(zhuǎn)變研究》，載《國際經(jīng)濟合作》2017 年第12 期。更有甚者，各自貿(mào)區(qū)的總體方案須經(jīng)國務(wù)院批準，而各地立法機構(gòu)和政府又相繼制定本地區(qū)自貿(mào)區(qū)管理條例和管理辦法。這些規(guī)范性文件在實際運用中的法律位階問題也存爭議。31同前注⑥。上述問題都需要在自由貿(mào)易港的法制建設(shè)中逐步解決。