李 玉

西安航空職業(yè)技術(shù)學(xué)院，陜西 西安 710089

近年來，隨著虛假仲裁的頻繁發(fā)生，對于仲裁中案外人權(quán)利的保護也成為關(guān)注的熱點，因此通過對仲裁案外人執(zhí)行異議進行探討，對與此相關(guān)的概念及司法實踐中反映的問題進行界定和分析，完善此制度就十分必要。

一、仲裁案外人的概述

（一）仲裁案外人的界定

仲裁案外人并非我國法律規(guī)定中的專有名詞，而是作為在法學(xué)理論研究上的概念。仲裁基于雙方當(dāng)事人的合意產(chǎn)生，因此仲裁案外人不同于民事訴訟案外第三人，界定仲裁案外人第三人有利于仲裁執(zhí)行異議之訴的探究。

1．概念。關(guān)于仲裁案外人的概念理論界在學(xué)術(shù)研究的過程中大多參考民事訴訟中的第三人概念，即因法定或是客觀事由未能參加仲裁程序，且與仲裁的結(jié)果具有法律上利害關(guān)系的人。如此理解仲裁案外人并沒有考慮仲裁協(xié)議的屬性，仲裁基于雙方當(dāng)事人的合意而選擇仲裁程序，因此生搬硬套民事訴訟中的案外人并不妥當(dāng)。仲裁具有高效、私密等特點，糾紛能夠提交也即基于仲裁雙方當(dāng)事人的選擇，因此界定仲裁案外人必須要考慮其特性，筆者認為仲裁案外人是指被排除在仲裁協(xié)議之外，且不能參與正在進行或已經(jīng)結(jié)束的仲裁程序，但又與仲裁結(jié)果有利害關(guān)系的民商事主體。[1]

2．特征。仲裁案外人與民事訴訟中的案外第三人不同，民事訴訟中的案外第三人通常是指因法定或是客觀原因未能參加正在進行或者已經(jīng)結(jié)束的民事訴訟，但與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的是民商事主體。與民事訴訟中的案外第三人相比，仲裁案外第三人具有以下特征：其一，仲裁案外人基于仲裁協(xié)議被排除在仲裁程序之外。在執(zhí)行異議之訴中，仲裁案外人從仲裁程序開始之初就不具有仲裁主體的資格，而民事訴訟中的案外第三人只要有正當(dāng)理由即有機會參與訴訟維護其正當(dāng)權(quán)利。其二，仲裁案外人與仲裁結(jié)果具有利害關(guān)系。仲裁案外人被排除在仲裁程序之外，但在執(zhí)行異議程序中，依據(jù)仲裁的結(jié)果所進行的執(zhí)行侵害了案外人的利益，與案外人具有利害關(guān)系。[2]

（二）仲裁案外人執(zhí)行異議之訴的必要性

在目前的立法制度設(shè)計上和虛假仲裁泛濫的背景下，對仲裁案外人并不能提供更多的保護，僅有撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決難以維護案外人權(quán)利，而案外人執(zhí)行異議之訴則能為仲裁案外人提供又一權(quán)利救濟的途徑。

1．完善案外人執(zhí)行異議之訴的理論體系。在傳統(tǒng)的執(zhí)行異議之訴中，可以提起訴訟的對象通常為民事判決、裁定書等，仲裁裁決能否提起執(zhí)行異議之訴曾飽受爭議，近年來，隨著虛假仲裁的出現(xiàn)，仲裁案外人提起執(zhí)行異議之訴才得以被重視。相比傳統(tǒng)的民事案外人執(zhí)行異議之訴，仲裁案外人執(zhí)行異議之訴的研究較少，因此我國《仲裁執(zhí)行規(guī)定》創(chuàng)設(shè)案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決和調(diào)解書，以及最高人民法院對仲裁案外人執(zhí)行異議之訴案件的裁定都能為仲裁案外人執(zhí)行異議之訴的研究提供素材，而與此同時也能完善案外人執(zhí)行異議之訴的理論研究體系。

2．進一步消除虛假仲裁的負面效應(yīng)。近年來，由于部分當(dāng)事人誠信意識缺失、違法成本低廉、法律規(guī)制缺位等因素導(dǎo)致了虛假訴訟的出現(xiàn)且形式多樣，虛假仲裁的出現(xiàn)不僅侵害了當(dāng)事人的利益，而且還削減了仲裁作為解決糾紛手段的權(quán)威。而當(dāng)前的制度缺乏有效的針對虛假仲裁的應(yīng)對機制，虛假仲裁當(dāng)事人也得不到應(yīng)有的懲罰，而仲裁案外人執(zhí)行異議之訴不僅能夠為案外第三人提供權(quán)利救濟，而且還能進一步消除虛假仲裁的負面效應(yīng)。[3]

3．一裁終局制度的實行。當(dāng)事人合意達成的仲裁協(xié)議是仲裁得以進行的基礎(chǔ)，基于合同的相對性原理，仲裁協(xié)議僅對雙方當(dāng)事人有效，而仲裁實行一裁終局也是對當(dāng)事人合意的選擇。仲裁與訴訟不同，在民事訴訟中有一審、二審、審判監(jiān)督、第三人撤銷之訴等程序為當(dāng)事人或是案外第三人提供權(quán)利救濟，但仲裁一裁終局，一經(jīng)作出立即生效，當(dāng)事人或是案外第三人不得要求仲裁庭撤銷或是重新仲裁，也不得就仲裁裁決上訴或是起訴，且仲裁委之間相互獨立，并無級別管轄或是隸屬關(guān)系，因此也不存在仲裁委之間的相互監(jiān)督。一裁終局雖然能夠提高處理糾紛的效率，但其終局性也使得案外人的權(quán)利難以得到保障。

二、仲裁案外人執(zhí)行異議之訴的現(xiàn)狀及問題

（一）仲裁案外人執(zhí)行異議之訴的立法現(xiàn)狀

從我國目前的法律制度上看，保護案外人合法權(quán)利最可行的救濟方式是提起執(zhí)行異議之訴，我國《民事訴訟法》第二百二十七條對案外人提起執(zhí)行異議之訴作出了規(guī)定，但其僅僅只是對執(zhí)行異議中如何獲得救濟以及法院如何判決作了簡單的規(guī)定，并沒有涉及仲裁裁決在執(zhí)行過程中產(chǎn)生異議的內(nèi)容，我國《民事訴訟法解釋》第三百零五條雖然對提起執(zhí)行異議之訴的條件又進一步細化，但并無針對仲裁的專屬性。由于法律粗略的規(guī)定、案外人權(quán)利意識薄弱等使得仲裁案外人執(zhí)行異議之訴司法實踐并不理想。[4]

2018年1月我國最高人民法院通過《仲裁執(zhí)行規(guī)定》，并于2018年3月1日起施行，該規(guī)定對仲裁案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決作了進一步的規(guī)定，其中第二條、第九條和第二十三條規(guī)定，案外人如果對作為執(zhí)行依據(jù)的仲裁裁決和仲裁調(diào)解書有異議，在符合一定條件的情況下，有權(quán)對仲裁裁決執(zhí)行案件申請不予執(zhí)行。此規(guī)定無疑強化了仲裁案外人的權(quán)利保護，對仲裁案外人提出執(zhí)行異議之訴也有一定的指導(dǎo)作用。

（二）仲裁案外人執(zhí)行異議之訴的問題

執(zhí)行異議之訴為案外人提供了權(quán)利救濟的機會，但針對仲裁裁決和仲裁調(diào)解書提起執(zhí)行異議之訴在司法實踐中的案例并不多，且仲裁案外人向法院提起執(zhí)行異議之訴能夠得到順利起訴并實現(xiàn)權(quán)利救濟仍然存在很多問題。

1．前置程序適用存在障礙。在民事訴訟中，案外人異議之訴為案外人通過法律程序提供救濟開了一扇門，不論是對案外人的權(quán)利保護還是規(guī)制虛假訴訟而言都具有重要的意義。案外人執(zhí)行異議之訴并非只要向法院起訴即可獲得法院受理，在該訴訟程序之前需案外人提出異議，也即前置審查程序。案外人異議是否為案外人執(zhí)行異議之訴的前提，對此，學(xué)界的意見并不統(tǒng)一，如張衛(wèi)平教授認為案外人異議之訴以實體事項為基礎(chǔ)，而案外人異議以程序事項為基礎(chǔ)，兩者是不同的救濟途徑，即使沒有提起案外人異議或者案外人異議提出后、法院裁定之前，案外人也可以在具有實體上的事由時，提起案外人異議之訴，因此案外人異議并非案外人異議之訴的前置程序。而有的學(xué)者則認為案外人異議為執(zhí)行異議之訴的前置程序。[5]

筆者認為案外人異議為前置審查程序，其具有案件分流的功能，但其在司法實踐中并不理想，審查標準不明，效率不高、無法保護案外人利益等都使得前置程序被詬病。在審查程序中，申請人對執(zhí)行標的提出書面異議被裁定駁回，申請人方可提起訴訟，在此基礎(chǔ)上還需判斷執(zhí)行標的與原判決是否有關(guān)聯(lián)，若執(zhí)行依據(jù)確認標的與執(zhí)行標的相同，則應(yīng)通過再審程序糾正，若案外人所提出的訴訟請求與原判決、裁定無關(guān)，方可提起執(zhí)行異議之訴。仲裁案外第三人通過執(zhí)行異議之訴維護自身權(quán)利必然要經(jīng)過異議審查程序，流于形式的審查使得很多學(xué)者主張廢除前置程序，將執(zhí)行異議與執(zhí)行異議之訴合并，針對仲裁裁決或是調(diào)解書尤其如此。

2．仲裁案外人提起執(zhí)行異議的性質(zhì)不明。我國《民事訴訟法》和《民事訴訟法解釋》都未明確表示仲裁案外人可以提起執(zhí)行異議之訴，而是通過我國《民事訴訟法》二百二十四條“法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行”隱晦地表示仲裁裁決和調(diào)解書與判決書和裁定同樣作為執(zhí)行依據(jù)可以提出執(zhí)行異議，而執(zhí)行異議之訴也是題中之義。與撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決不同，如前文所述，仲裁案外人執(zhí)行異議之訴通過我國《民事訴訟法》規(guī)定，在我國《仲裁法》中并未體現(xiàn)。同為案外人救濟途徑，不予執(zhí)行仲裁裁決在兩部法律中均有體現(xiàn)，且兩部法律能夠相互呼應(yīng)，而仲裁案外人雖被法律間接地承認案外人可提出執(zhí)行異議之訴，但在我國《仲裁法》中未作明確規(guī)定，仲裁案外人異議之訴的地位和性質(zhì)如何，我國《仲裁法》并沒有回應(yīng)。若未基于仲裁案外人異議之訴在立法上的肯定，對案外人的權(quán)利維護效果將大打折扣。

3．仲裁案外人證明責(zé)任過重。在執(zhí)行異議之訴中，由于是案外人引起了訴訟，所以由仲裁案外人承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。在司法實踐中，不論執(zhí)行標的種類，法院都必須審查案外人是否對執(zhí)行的標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益，而案外人在提起訴訟時，就需收集能夠證明其對標的享有合法權(quán)益的證據(jù)。案外人雖然是提起訴訟的主體，但如果不是被執(zhí)行人的行為，那么案外人也不會因此提起訴訟，進而承擔(dān)沉重的證明責(zé)任，且法院執(zhí)行的是被執(zhí)行人的合法財物，那么被執(zhí)行人也理應(yīng)承擔(dān)部分證明責(zé)任。

三、仲裁案外人執(zhí)行異議的完善

（一）完善前置程序

正如前文所述，前置程序的適用存在諸多問題，雖然前置程序能夠起到案件分流的作用，但流于形式的審查仍被詬病，前置程序是否繼續(xù)存在，若堅持前置審查，其審查形式如何，筆者將在下文論述。

1．前置程序存在有其必要性。在司法實踐中，很多法院在審查時因為客觀原因很難發(fā)現(xiàn)案外人是否有權(quán)利基礎(chǔ)提出執(zhí)行異議，因此很多學(xué)者主張改革前置程序，借鑒國外的經(jīng)驗，賦予案外人程序選擇權(quán)，由當(dāng)事人選擇提出異議或是直接起訴。對于通過訴訟程序形成的判決或是裁定、調(diào)解書，案外人異議之訴確實可以根據(jù)司法實踐的具體情況改革，但是對于仲裁裁決和調(diào)解書來說，前置程序的存在有其必要的意義。仲裁裁決是雙方當(dāng)事人基于合意選擇的解決矛盾的程序，法院應(yīng)該尊重當(dāng)事人合意選擇的結(jié)果，而不能隨意撤銷仲裁裁決。因此，前置程序尤其有存在的必要性：一方面前置程序為審查程序，能夠阻卻蓄意阻止或是故意拖延執(zhí)行仲裁的案外人的行為；另一方面仲裁不同于訴訟，在一定程度上能夠維護仲裁的既判力，穩(wěn)定仲裁的效力，防止對仲裁公信力的破壞。

2．細化前置程序的審查形式。對于仲裁案外人提出執(zhí)行異議之訴而言，前置程序的存在有其必要性，在堅持前置程序的基礎(chǔ)上，應(yīng)完善前置程序，使其發(fā)揮其應(yīng)有的作用。法律規(guī)定法院對案外人提起的執(zhí)行異議之訴進行書面審查即可，那么，即使仲裁案外人可以向法院提起執(zhí)行異議之訴，但如果法院不聽取申請人的意見，不審查雙方提供的證據(jù)，而僅僅從形式上審查就輕易判定申請人的訴請，會有很大的概率作出錯誤的裁判。案外人執(zhí)行異議的審查關(guān)乎申請人能否提起執(zhí)行異議之訴，因此，對仲裁執(zhí)行異議的審查不應(yīng)只作書面審查，筆者認為不妨在借鑒第三人撤銷的基礎(chǔ)上，在對仲裁案外人執(zhí)行異議審查時，可增加詢問當(dāng)事人這一要求，如此不僅能對主體資格的特定性和異議目的的明確性進行更細的審查，也能更好地保護案外人權(quán)利，維護仲裁的穩(wěn)定性。

（二）明確仲裁案外人執(zhí)行異議的性質(zhì)

仲裁案外人執(zhí)行異議之訴對于仲裁案外人權(quán)利救濟起到一定的作用，但同時也有其天然缺陷，主要表現(xiàn)為執(zhí)行異議之訴制度沒有具體規(guī)定仲裁案外人的權(quán)利救濟渠道。仲裁案外人提起執(zhí)行異議之訴是因仲裁裁決和調(diào)解書與法院判決和裁定同為執(zhí)行依據(jù)，那么對執(zhí)行依據(jù)提出執(zhí)行異議，進而提出執(zhí)行異議之訴是理所當(dāng)然。仲裁案外人針對仲裁裁決和調(diào)解書提出執(zhí)行異議之訴是法律賦予仲裁案外人的一項救濟權(quán)利，因此應(yīng)從立法上給予肯定，且執(zhí)行異議之訴以不能推翻原裁判為前提，那么也不會損害或是削弱仲裁的權(quán)威。

筆者認為，在對我國《仲裁法》進行修改時，可以考慮增加仲裁案外人執(zhí)行異議之訴，將其增加到第六章執(zhí)行中，明確仲裁案外人的救濟權(quán)利，不論是對保護仲裁案外人權(quán)利，還是打擊虛假仲裁而言，都不失是一個好方式。

（三）適當(dāng)增加被執(zhí)行人的舉證義務(wù)

法律規(guī)定案外人需對其提起的執(zhí)行異議之訴承擔(dān)證明責(zé)任，但在仲裁制度中，由于仲裁的私密性和高效性，仲裁案外人的權(quán)利容易受到侵犯，且在執(zhí)行程序中，若執(zhí)行標的為被執(zhí)行人的合法財產(chǎn)，則何來案外人提出執(zhí)行異議并提起執(zhí)行異議之訴。從這個角度來說，被執(zhí)行人有過錯，如果一味讓案外人承擔(dān)證明責(zé)任，對仲裁案外人并不公平。法院在審理執(zhí)行異議之訴的案件時，如果被執(zhí)行人存在重大的過錯，可以適當(dāng)增加被執(zhí)行人的舉證義務(wù)，由被執(zhí)行人承擔(dān)證明執(zhí)行標的歸其所有的證明責(zé)任，尤其是被執(zhí)行人主張執(zhí)行標的積極事實時，按照“誰主張，誰舉證”的原則，被執(zhí)行人更應(yīng)該承擔(dān)適當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任。