盧建平 孫 平

一、引言

正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利，是國家打擊犯罪的補(bǔ)充力量。現(xiàn)代各國法律在賦予公民這一權(quán)利的同時出于對社會利益的保護(hù)，對該權(quán)利也作出了一定的限制。因此，正當(dāng)防衛(wèi)制度體現(xiàn)了保護(hù)個人利益和社會利益的雙重價值。

當(dāng)前，社會對正當(dāng)防衛(wèi)制度的關(guān)注大多集中在正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成條件的司法認(rèn)定，尤其涉及防衛(wèi)限度等問題。但是，正當(dāng)防衛(wèi)司法認(rèn)定過程中也存在一些程序問題，例如，造成不法侵害人死亡的特殊防衛(wèi)案件在偵查階段就被認(rèn)定，從當(dāng)今刑事司法以控制犯罪和人權(quán)保障為理念的角度看，是否顯得有些“過快過短”；另外，由于缺乏明確規(guī)定，涉及防衛(wèi)的案件中適用的舉證責(zé)任和舉證標(biāo)準(zhǔn)存在差異，導(dǎo)致相似情節(jié)的案件受到截然不同的處理。①參見蘭榮杰：《正當(dāng)防衛(wèi)證明問題的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《法制與社會發(fā)展》2018 年第1 期。這些認(rèn)定防衛(wèi)案件過程中存在的認(rèn)定階段、證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)等問題，也引發(fā)了如何通過實(shí)現(xiàn)程序正義確保認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)質(zhì)正義的思考。

正當(dāng)防衛(wèi)在犯罪構(gòu)成理論體系中是排除犯罪的正當(dāng)化事由，而犯罪構(gòu)成理論體系不僅為判斷犯罪是否成立提供基本參照，也影響著刑事訴訟過程中證明責(zé)任分擔(dān)，甚至排除犯罪程序的設(shè)置。在英文中，正當(dāng)防衛(wèi)又被稱為“justifiable defense”，法文中，正當(dāng)行為也被稱為“被證明有理的事實(shí)”（“faits justificatifs”），都與動詞“證明有理或證明合法”（英語justify 或法語justifier）有關(guān)。從這個角度講，司法實(shí)踐中認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性需要程序保障和證據(jù)證明。

在外國刑法中，以德日大陸刑法為代表，犯罪構(gòu)成理論體系采取犯罪行為符合性、違法性和有責(zé)性的“三階層”遞進(jìn)式理論。正當(dāng)防衛(wèi)屬于法定的違法阻卻事由，即正當(dāng)防衛(wèi)不具有違法性，從而排除犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任。顯然，正當(dāng)防衛(wèi)是被置于犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)評價的。

法國也是大陸刑法國家之一，與德日“三階層”理論不同，法國通說的犯罪構(gòu)成理論體系建立在“行為-行為人”二元論基礎(chǔ)上，犯罪行為由法律要件、事實(shí)要件和心理要件構(gòu)成；犯罪行為人，涉及刑事責(zé)任，包括刑事責(zé)任人、刑事責(zé)任的承擔(dān)和不負(fù)刑事責(zé)任的事由，后者分為不負(fù)刑事責(zé)任主觀事由和客觀事由，正當(dāng)防衛(wèi)屬于不負(fù)刑事責(zé)任的客觀事由。②參見孫平、博胥康：《法國犯罪二元論體系概述：行為和行為人》，載《刑法論叢》第11 卷，第303-320 頁。從結(jié)構(gòu)上，法國的犯罪構(gòu)成理論既沒有像德日犯罪構(gòu)成理論那樣突出遞進(jìn)式邏輯，也沒有像英美刑法那樣強(qiáng)調(diào)正當(dāng)防衛(wèi)在訴訟背景下的抗辯特征。但是，正當(dāng)防衛(wèi)仍是置于犯罪構(gòu)成體系中評價。

以美國為代表的英美刑法，犯罪構(gòu)成理論采取犯罪本體要件和排除合法辯護(hù)的“雙層模式”。正當(dāng)防衛(wèi)是公民在刑事訴訟中一項(xiàng)合法的辯護(hù)理由，防衛(wèi)行為首先符合犯罪本體要件，是客觀上具有犯罪特征的行為，然后通過合法辯護(hù)排除行為人刑事責(zé)任。因此，正當(dāng)防衛(wèi)也是置于犯罪構(gòu)成體系之中評價。

我國的犯罪構(gòu)成理論借鑒蘇聯(lián)模式，采取耦合式的“四要件”說。某個行為只要滿足了犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面四個要件就構(gòu)成犯罪。正當(dāng)防衛(wèi)，作為排除犯罪的正當(dāng)行為，是在犯罪構(gòu)成要件體系之外單獨(dú)評價，并且要滿足一定的客觀和主觀條件才能成立。

無論正當(dāng)防衛(wèi)在犯罪構(gòu)成理論之內(nèi)或之外評價，從刑事訴訟程序角度而言，則存在在追訴和打擊犯罪過程中的哪個階段，開始對是否存在排除犯罪的正當(dāng)化事由作出實(shí)質(zhì)性判斷和由誰來舉證的問題。

犯罪構(gòu)成理論體系的不同思維模式，以及各法系的不同訴訟模式，反映在排除違法性的階段和舉證責(zé)任上，也有所不同。本文將通過比較大陸法系、英美法系以及我國犯罪構(gòu)成理論對正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定程序和證據(jù)規(guī)則的影響，從理論上探討通過合理設(shè)置程序規(guī)則，加強(qiáng)正當(dāng)防衛(wèi)制度在我國刑事司法中的應(yīng)用問題。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的審前認(rèn)定程序

正當(dāng)防衛(wèi)是排除犯罪的正當(dāng)事由，一般在刑事訴訟的審前和審判程序中均可以提出和認(rèn)定，從而排除刑事責(zé)任。③參見孫道萃、黃帥燕：《從程序法角度看正當(dāng)化事由的出罪機(jī)制》，載《東南司法評論》2012 年卷，第204-206 頁。在審判階段提出正當(dāng)防衛(wèi)抗辯，各法系對此的做法基本一致，主要差異集中在審前，即偵查機(jī)關(guān)是否有權(quán)認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，從而撤銷案件。這種差異受犯罪構(gòu)成理論體系差異的影響，也與警檢之間關(guān)系與分工不盡相同有關(guān)。

（一）大陸法系警檢一體制

1.受限制的不起訴裁量權(quán)

大陸法系刑事訴訟奉行職權(quán)主義模式，在偵查、起訴階段，強(qiáng)調(diào)警察、檢察官的職權(quán)作用；在訴訟中，控、辯雙方均是當(dāng)事人，處于訴訟主體地位，審判機(jī)關(guān)享有審判犯罪的主導(dǎo)權(quán)，可以自行調(diào)查，不受當(dāng)事人主張或證明的約束，追求發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)。④參見宋英輝等：《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006 年版，第17 頁。

大陸法系國家諸如德國、法國，實(shí)行警檢關(guān)系一體制，⑤參見陳衛(wèi)東、郝銀鐘：《偵、檢一體化模式研究——兼論我國刑事司法體制改革的必要性》，載《法學(xué)研究》1999 年第1 期。檢察官負(fù)責(zé)指導(dǎo)和監(jiān)督警察的偵查活動。以法國為例，在追訴犯罪的過程中，司法警察負(fù)責(zé)初步調(diào)查犯罪，并在結(jié)束后將調(diào)查結(jié)果報(bào)送共和國檢察官，由其審查案卷，作出是否追訴的決定。共和國檢察官在行使起訴裁量權(quán)前，可以隨時聽取被追訴人、被害人及他們律師的意見（《刑事訴訟法典》第77-2 條）。共和國檢察官要審查追訴的合法性和適度性（opportunité）。適度性是法律賦予檢察官追訴的自由裁量權(quán)。合法性要求追訴具有法律依據(jù)和可受理性，可受理性是指不存在公訴滅失的原因（嫌疑人死亡、已宣判、赦免等），有法律依據(jù)涉及存在違反刑法的犯罪和犯罪事實(shí)。因此，檢察官不但要審查犯罪是否成立，還要審查是否存在案件實(shí)體的免責(zé)原因，其中包括是否存在正當(dāng)行為。如果存在正當(dāng)防衛(wèi)的情節(jié)，無需追究刑事責(zé)任，共和國檢察官將作出“歸檔不究”（不予立案）的決定。⑥See Jacques Borricand,Anne-Marie Simon :《Droit pénal et procédure pénale》,Sirey,2004 4ème éd,p.250.根據(jù)“追訴適當(dāng)”原則，法國檢察官享有相當(dāng)?shù)钠鹪V裁量權(quán)，對于一部分輕罪也可以決定不予立案，或者采取追訴的替代措施。另外，法國《刑事訴訟法典》規(guī)定，在檢察官作出不予立案的情況下，任何報(bào)案人員可以向總檢察長尋求救濟(jì)，如果后者認(rèn)為報(bào)案人的請求有理，則依法命令檢察官追訴，反之則駁回相關(guān)請求（第40-3 條）；被害人也可以通過直接向刑事法院提起附帶民事訴訟，成為民事當(dāng)事人，自動發(fā)起公訴。重罪案件由預(yù)審法官預(yù)審，如果預(yù)審法官認(rèn)為存在正當(dāng)化事由，則通過說明理由的裁決作出不予起訴決定。預(yù)審法官作出的不起訴決定是司法決定，所有當(dāng)事方均可提出上訴。

由此可見，在審前程序中，大陸法系國家的追訴主體主要是檢察院，依法行使廣泛的自由裁量權(quán)，檢察官在提起公訴前對案件進(jìn)行全面審查，決定案件的分流走向。也正是在審查起訴階段，開始對正當(dāng)防衛(wèi)存在與否作出實(shí)質(zhì)性判斷。在這種非抗辯式程序中，法國檢察官不試圖贏取案件，而只是發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。⑦參見［美］愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗等：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東等譯，中國人民大學(xué)出版社2002 年版，第124-125 頁。當(dāng)事人對不起訴的決定可以提起復(fù)議或直接向法院尋求救濟(jì)。因此，檢察官的不起訴裁量權(quán)受到一定制約。

2.不起訴決定的性質(zhì)

大陸法國家的檢察機(jī)關(guān)具有雙重性質(zhì)，一方面在機(jī)構(gòu)設(shè)置上實(shí)行長官制，下級服從上級領(lǐng)導(dǎo)，全國設(shè)有統(tǒng)一的檢察系統(tǒng)，總檢察長隸屬司法部部長領(lǐng)導(dǎo)，因此具有行政機(jī)關(guān)特征；另一方面在業(yè)務(wù)和培訓(xùn)上同屬司法職業(yè)共同體，與法官保持密切聯(lián)系。例如，法國檢察官被稱為“站著的法官”，因此，檢察院也如同法院一樣被稱為司法機(jī)關(guān)。雖然案件調(diào)查階段具有強(qiáng)烈的職權(quán)主義特征，但檢察官在審查具體案件時還是保持中立，對案件進(jìn)行全方面審查，在作出決定前可以隨時聽取案件各當(dāng)事方的意見。對不起訴決定，可以申請復(fù)議；受害人也可以直接向法院起訴，尋求救濟(jì)。因此，不起訴決定不僅具有分流案件、管理司法的行政特征，也具有按照司法化程序作出中立裁決的司法特征。

（二）英美法系警檢分離制

英美法系的刑事訴訟奉行當(dāng)事人主義模式?？卦V犯罪的檢察機(jī)關(guān)作為原告，與被告在訴訟中處于對等的地位，法官像是居中的裁判員，基于控、辯雙方的對抗作出判決。這種模式建立在辯方享有強(qiáng)大調(diào)查權(quán)和舉證能力等保障基礎(chǔ)之上。

1.不受限制的不起訴決定

以美國為例，警察和檢察官之間沒有隸屬關(guān)系，檢察官無權(quán)指揮警察，多數(shù)情況下二者之間是分工協(xié)作的關(guān)系，一般警察負(fù)責(zé)偵查，檢察官負(fù)責(zé)起訴。美國警察的職責(zé)旨在收集犯罪證據(jù)，如果證據(jù)不足、罪行輕微，將不予立案；如果確認(rèn)不曾犯罪者，就予以釋放；如果需要移送起訴，則在偵查終結(jié)后向檢察機(jī)關(guān)報(bào)告，由檢察官決定是否起訴，⑧參見李明、林明鳳：《美國警察刑事自由裁量權(quán)考察》，載《江西公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2010 年第3 期。而不涉及對正當(dāng)行為作出排除刑事責(zé)任的判斷。檢察官在審查起訴時享有非常廣泛的自由裁量權(quán)。檢察官根據(jù)警察收集到的證據(jù)，按照法定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)決定是否起訴或建議大陪審團(tuán)起訴，不受警察意見的左右。⑨同前注④，第159 頁。根據(jù)指控時呈現(xiàn)的事實(shí)，檢察官決定證據(jù)是否足以支持任何的刑事指控，并就司法利益和有限的資源，決定刑事指控是否適當(dāng)。罪行的嚴(yán)重程度和證據(jù)的證明力是影響指控決定的最重要因素。⑩同前注⑦，第274 頁。美國2017 年《聯(lián)邦起訴職能刑事司法標(biāo)準(zhǔn)》第3-4.3 條列舉了影響起訴裁量的因素，其中包括“檢察官懷疑被告人確實(shí)有罪”。如果檢察官相信嫌疑人的解釋，即使沒有證據(jù)佐證嫌疑人的陳述，檢察官也可能決定放棄起訴。?同前注⑦，第256 頁。對檢察官的不起訴決定，不得申請復(fù)議，而且被害人也不能直接向法院起訴。這點(diǎn)也反映出美國檢察官的不起訴裁量權(quán)幾乎不受任何制約。

在美國，許多以重罪逮捕的被告人未受到檢察官指控或在審判前案件被駁回，剩下的案件絕大部分通過有罪答辯被解決。最可能去審判的是事實(shí)或法律不清楚的案件，其中包括正當(dāng)行為事實(shí)不清的案件。?同前注⑦，第436 頁。

由此可見，如果防衛(wèi)事實(shí)清楚，檢察官確信嫌疑人無罪，則可以行使不起訴的自由裁量權(quán)。大陪審團(tuán)的起訴審查也是如此。如果防衛(wèi)事實(shí)不清，而公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為嫌疑人有罪，則存在兩種可能：一種是嫌疑人沒有證據(jù)能夠支持無罪抗辯，則可能通過選擇有罪答辯，換取從輕處罰；另一種是嫌疑人認(rèn)為有證據(jù)支持無罪抗辯，那么案件將會被移交法院審理。根據(jù)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，在審前開示證據(jù)過程中，僅限于“不在犯罪現(xiàn)場”“精神失常”和“執(zhí)行公務(wù)”三種積極抗辯，正當(dāng)防衛(wèi)事由不在審前開示的抗辯證據(jù)之列。?參見宋英輝等：《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006 年版，第185-186 頁。孫長永：《美國刑事訴訟中的證據(jù)開示》，載《訴訟法論叢》第2 卷，法律出版社1999 年版，第234 頁。在審判階段，辯方通過開示正當(dāng)防衛(wèi)的抗辯證據(jù)，與控方的犯罪指控形成交鋒，由法官對是否成立正當(dāng)防衛(wèi)作出實(shí)質(zhì)性判斷。但是實(shí)踐中，被告人如果以正當(dāng)防衛(wèi)相抗辯，抗辯雙方可以通過開庭前的準(zhǔn)備程序進(jìn)行爭點(diǎn)整理，以明確雙方的基本爭點(diǎn)，便于法庭審理時集中于這些爭點(diǎn)問題之上。只有當(dāng)被告人在審前開示證據(jù)與爭點(diǎn)整理程序中針對指控犯罪做出“無罪答辯”時，才會現(xiàn)實(shí)地產(chǎn)生控方履行證明責(zé)任的問題。?參見孫長永、黃維智、賴早興：《刑事證明責(zé)任制度研究》，中國法制史出版社2009 年版，第76-77 頁。

2.不起訴決定的性質(zhì)

美國檢察院的設(shè)置分為聯(lián)邦、州和地方三級，但彼此之間沒有上下級隸屬關(guān)系，因此不存在大陸法系國家那樣統(tǒng)一、獨(dú)立的檢察系統(tǒng)。聯(lián)邦司法部相當(dāng)于聯(lián)邦檢察機(jī)關(guān)，司法部長就是總檢察長，各級檢察機(jī)關(guān)是各級政府法律事務(wù)和檢察業(yè)務(wù)的部門。

美國檢察官享有廣泛的起訴裁量權(quán)，相關(guān)的刑事規(guī)則沒有明確規(guī)定審查起訴是否涉及包括正當(dāng)行為在內(nèi)的排除刑事責(zé)任事由的審查，只是強(qiáng)調(diào)“懷疑被告人有罪的證據(jù)”是檢察官考慮的重要因素之一，因此，這種審查存在很大不確定性。另外，美國檢察官享有“不得復(fù)議”的不起訴裁量權(quán)，被害人在不起訴的情況下也不能直接向法院尋求救濟(jì)，因此，檢察官的不起訴決定帶有強(qiáng)烈的行政色彩。

鑒于美國刑事訴訟注重程序正義，在審前程序中，更側(cè)重犯罪本體要件的調(diào)查和收集，在審理階段，則是提出防衛(wèi)抗辯事由和判斷犯罪成立充足責(zé)任條件的真正階段。這樣的程序設(shè)計(jì)充分體現(xiàn)了英美法系犯罪構(gòu)成本體要件和合法辯護(hù)“雙層模式”的特征。

（三）我國警檢分工配合制約制

1.兼具兩大法系的特征

我國刑事訴訟也采用職權(quán)主義模式，司法機(jī)關(guān)在訴訟過程中起主導(dǎo)作用，可以自行調(diào)查，注重追求實(shí)質(zhì)正義。我國也實(shí)行警檢分離的制度，公安機(jī)關(guān)履行偵查職能，檢察機(jī)關(guān)主要履行審查起訴職能。我國刑事訴訟法規(guī)定，警檢之間是分工、配合和制約的工作關(guān)系。檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對刑事訴訟活動行使法律監(jiān)督。另外，由于正當(dāng)防衛(wèi)在犯罪構(gòu)成四要件之外單獨(dú)評價，反映在刑事訴訟程序上，就是在偵查、審查起訴和審判各個階段，相關(guān)機(jī)關(guān)都有權(quán)對正當(dāng)防衛(wèi)的成立與否作出實(shí)質(zhì)性評判。

具體而言，根據(jù)我國《刑事訴訟法》，在偵查過程中，如果偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)存在正當(dāng)防衛(wèi)、不應(yīng)對被告人追究刑事責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)撤銷案件（第163 條）。檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)的立案和偵查活動行使監(jiān)督權(quán)，在實(shí)踐中可以提前介入，指導(dǎo)公安機(jī)關(guān)辦理正當(dāng)防衛(wèi)案件。在審查起訴階段，如檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為存在正當(dāng)防衛(wèi)，則應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定（第177 條和第16 條第6 項(xiàng)）；如果存在防衛(wèi)過當(dāng)，不需要判處刑罰或免除刑罰，則可以作出不起訴的決定（第177 條，《刑法》第20 條第2 款）。如果公安機(jī)關(guān)認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)不起訴的決定有錯誤，可以要求復(fù)議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復(fù)核。如果被害人對不起訴決定不服，可以向上一級檢察院提出申訴，如果對維持不起訴的決定不服，還可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。

由此可見，雖然我國警檢分別是獨(dú)立的機(jī)關(guān)，但在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)上，除了工作分工之外，還有相當(dāng)程度的配合和相互制約關(guān)系。檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定的性質(zhì)與大陸法國家相仿，兼具行政性和司法性特征，而且也受到來自不同方面的制約和監(jiān)督。

2.與兩大法系主要區(qū)別與評析

與其他法系的主要區(qū)別在于，我國偵查機(jī)關(guān)在偵查階段可以對正當(dāng)防衛(wèi)作出實(shí)質(zhì)性認(rèn)定。這種做法受我國犯罪構(gòu)成理論體系的影響，而且從效率和節(jié)約資源等角度看，也并無不妥。但是，在偵查階段對正當(dāng)防衛(wèi)作出實(shí)質(zhì)性認(rèn)定，尤其涉及造成傷亡的特殊防衛(wèi)案件時，是否符合程序正義的要求有待進(jìn)一步探討。

為了打擊犯罪、追究犯罪人的刑事責(zé)任，要經(jīng)過偵查、審查起訴和審判一系列訴訟程序才能定罪量刑，死刑案件還要經(jīng)過死刑復(fù)核程序，而且整個程序中要注重遵循無罪推定、保障辯護(hù)權(quán)等基本訴訟原則。正當(dāng)防衛(wèi)是排除犯罪的正當(dāng)化事由，情節(jié)往往比較復(fù)雜，需要通過證據(jù)證明，那么在判斷過程中也應(yīng)當(dāng)多一道工序，尤其在認(rèn)定一個造成傷亡的行為屬于不負(fù)刑事責(zé)任的正當(dāng)行為時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過更為復(fù)雜的司法化審查程序。司法化程序的主要特征表現(xiàn)為，保障辯護(hù)權(quán)、控辯雙方武器平等，突出程序的對抗性，對決定不服可以尋求上訴等救濟(jì)?，F(xiàn)代化的刑事訴訟理念要求司法化程序體現(xiàn)在刑事訴訟的各個階段。即便正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)清楚，也應(yīng)當(dāng)如此。

從這個角度講，審前統(tǒng)一由檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段對涉及防衛(wèi)案件作出實(shí)質(zhì)性審查，更符合程序正義的要求。理由如下：

（1）認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)需要一個更為復(fù)雜的過程。我國《刑法》總則中，除了第13 條“情節(jié)顯著輕微危害不大”不認(rèn)為是犯罪和第16 條“不可抗力意外事件”不是犯罪之外，不負(fù)刑事責(zé)任的事由包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、精神病和未成年。在精神病和未成年的情形下，行為人實(shí)施的行為客觀上給社會造成危害，只是由于行為人個人精神和年齡原因，不認(rèn)為是具有刑事責(zé)任能力的人，因此不負(fù)刑事責(zé)任。在外國刑法上，這些事由又被稱為不負(fù)刑事責(zé)任的主觀事由或可寬恕的事由。這些事由通過法定程序作出技術(shù)鑒定，經(jīng)過確認(rèn)和核實(shí)，就可以成為免責(zé)證據(jù)，由此做出不負(fù)刑事責(zé)任的判斷。

正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)同屬刑法上的正當(dāng)行為，它們形式上造成客觀損害，卻是通過事實(shí)證明具有正當(dāng)性的行為。以正當(dāng)防衛(wèi)為例，防衛(wèi)行為需要符合正當(dāng)防衛(wèi)的主觀和客觀條件才能成立，具體而言要具備防衛(wèi)起因、防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間和防衛(wèi)限度五個條件。因此，需要通過調(diào)查取證，對成立條件加以證實(shí)，從而認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)。相較于其他不負(fù)刑事責(zé)任的主觀事由，認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)需要一個更為復(fù)雜的過程。

（2）正當(dāng)防衛(wèi)制度兼顧公民個人權(quán)利與社會利益的保護(hù)。從實(shí)體法角度，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利，法律在賦予公民在法定條件下行使正當(dāng)防衛(wèi)的同時，也從社會利益的角度，對防衛(wèi)權(quán)的行使設(shè)立了必要限度，以防止防衛(wèi)權(quán)的過度和濫用，避免對社會利益造成侵害。從程序法角度，我國刑事訴訟法的現(xiàn)代發(fā)展以懲制犯罪與保護(hù)人權(quán)相結(jié)合的司法理念為目標(biāo)。對防衛(wèi)行為的判斷過程，意味著一方面保障防衛(wèi)人的辯護(hù)權(quán)得到充分行使，另一方保障社會利益不受過度防衛(wèi)行為的損害，一旦被防衛(wèi)人對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定不服，應(yīng)有司法救濟(jì)的必要管道。

（3）審查起訴階段比偵查階段更具司法化程序特征?！缎淌略V訟法》自1979 年以來經(jīng)過三次修改，各項(xiàng)程序制度日臻完善，尤其辯護(hù)律師的介入提前至偵查階段，他可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見（第38 條），而且他提出的書面意見，應(yīng)當(dāng)附卷（第161 條）。在審查起訴階段，不但嫌疑人可以委托辯護(hù)人、被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，也可以委托訴訟代理人（第46 條）。檢察院審查案件時，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷（第173 條）。

由此可見，相較于偵查階段，審查起訴階段中控、辯雙方的對抗性明顯加強(qiáng)。被防衛(wèi)人的代理人自審查起訴階段可以介入，向檢察官提出意見。檢察院應(yīng)當(dāng)聽取防衛(wèi)人的辯護(hù)人和被防衛(wèi)人的代理人的意見，可以要求偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，或依據(jù)職權(quán)自行調(diào)查，認(rèn)定是否存在正當(dāng)防衛(wèi)，作出起訴或不起訴的決定。如果對不起訴決定不服，可以向上一級檢察院和/或人民法院尋求救濟(jì)。而且，如果公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不起訴的決定有錯誤，也可以要求復(fù)議和提請復(fù)核。這一點(diǎn)也是我國不起訴制度與其他兩大法系的不同之處，體現(xiàn)了我國警檢分工配合制約的機(jī)制。但是，如果在偵查階段由公安機(jī)關(guān)認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)并撤銷案件，而被防衛(wèi)人對此不服，那么只能向上級公安機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議。

鑒于我國司法制度同大陸法國家的職權(quán)主義模式更相近，刑法理論界對大陸法系三階層犯罪構(gòu)成理論的研究不斷深入，刑事訴訟改革也比較多地受到英美法系訴訟制度的影響，因此可以借鑒兩大法系中的制度經(jīng)驗(yàn)，在保持我國固有制度特色的基礎(chǔ)上，對我國正當(dāng)化行為的認(rèn)定程序做出相應(yīng)調(diào)整和完善。我國學(xué)界也注意到了警檢相互制約的工作機(jī)制容易造成控訴能量內(nèi)耗并且影響國家追訴權(quán)的統(tǒng)一有效行使，建議強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對警察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督制度，加大對公安機(jī)關(guān)刑事立案和撤案的監(jiān)督力度。?參見陳衛(wèi)東：《偵檢一體化與刑事審前程序的重構(gòu)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002 年第1 期；卞建林：《論我國偵查程序中檢警關(guān)系的優(yōu)化——以制度的功能分析為中心》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005 年第3 期；龍宗智：《評“檢警一體化”兼論我國的檢警關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2000 年第2 期；宋英輝、張建港：《刑事程序中警、檢關(guān)系模式之探討》，載《政法論壇》1998 年第2 期。筆者對此持贊成意見，具體到正當(dāng)防衛(wèi)的出罪案件中，就是將正當(dāng)防衛(wèi)案件在審前統(tǒng)一由檢察機(jī)關(guān)審查，即便涉及特殊防衛(wèi)的案件事實(shí)清楚，也應(yīng)由公安機(jī)關(guān)提出正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的意見，由檢察院審查認(rèn)定。這樣的程序設(shè)置既保持了我國職權(quán)主義模式的訴訟特征，突出了檢察機(jī)關(guān)審查排除犯罪的正當(dāng)行為的主導(dǎo)權(quán)，審查過程也借鑒了英美法系國家的對抗性程序，更具司法化特征，從程序上彰顯對人之生命權(quán)、辯護(hù)權(quán)與正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的重視與保障。

三、正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任

（一）大陸法系國家

1.證明責(zé)任的分配

大陸法系中，以德日為代表的刑法理論認(rèn)為，根據(jù)無罪推定以及任何人不必自我歸罪的原則，證明責(zé)任一般由控方承擔(dān)，辯方通常不承擔(dān)證明責(zé)任?？卦V方通常只對犯罪構(gòu)成該當(dāng)性承擔(dān)證明責(zé)任，行為一旦符合該當(dāng)性，就可推定具備違法性和有責(zé)性，而無需證明違法性和有責(zé)性。而由該當(dāng)性推定成立的違法性和有責(zé)性出現(xiàn)疑問時，不論這種疑問的產(chǎn)生是因被告人的主張和舉證而引起，還是因控訴方提出的證據(jù)而引起，都應(yīng)當(dāng)由控方承擔(dān)說服責(zé)任，如果控方不能排除這些疑問，法官應(yīng)作出有利于被告人的判決。?參見李靜：《犯罪構(gòu)成體系與刑事訴訟證明責(zé)任》，載《政法論壇》2009 年第4 期。對于正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由，亦是如此，如果存在正當(dāng)防衛(wèi)阻卻違法事由的懷疑，被告人無需承擔(dān)證明責(zé)任，由控方證明不存在正當(dāng)防衛(wèi)。

日本沿襲德國刑事證明責(zé)任分配制度，通說意見和司法實(shí)踐都認(rèn)為犯罪構(gòu)成事實(shí)和排除違法阻卻事由均由控方承擔(dān)證明責(zé)任，并承擔(dān)舉證不能的不利后果。對正當(dāng)防衛(wèi)等證明事實(shí)，采取“舉證必要”的概念，即“若不證明某事實(shí)將受到不利判斷的當(dāng)事人，為了避免對其不利，有提出證據(jù)證明該事實(shí)的義務(wù)”，即“提出證據(jù)的責(zé)任”或“立證的負(fù)擔(dān)”，該立證的證明，達(dá)到推定命題可疑的程度即可。與固定分配給控方的舉證責(zé)任不同，舉證必要是變化的，隨著訴訟的發(fā)展在當(dāng)事人之間來回轉(zhuǎn)移。?同前注④，第605 頁。

法國刑法理論上存在正當(dāng)防衛(wèi)舉證責(zé)任的爭論。有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)無罪推定原則和舉證責(zé)任的一般規(guī)則，對不法侵害的現(xiàn)實(shí)性、不法性以及防衛(wèi)的必要性、適度性的證明，應(yīng)當(dāng)由追訴方即檢察院承擔(dān)證明責(zé)任，證明是否具備法律規(guī)定的條件。?Bernard Bouloc :Droit pénal général,Dalloz,2005 19ème éd.,p.343.但是，通說和法國司法判例都認(rèn)可的一般規(guī)則是，被追訴人承擔(dān)證明不法侵害和防衛(wèi)行為的舉證責(zé)任，?Jean Pradel:Droit pénal général,Cujas,1994 9ème éd.,p.374.并且在存疑情況下，承擔(dān)舉證不能的不利后果。?Jacques Leroy :Droit pénal général,L.G.D.J.,2012 4ème éd.,p.182.法國刑法對正當(dāng)防衛(wèi)舉證責(zé)任的分配作出規(guī)定，《新刑法典》第122-6 條規(guī)定，“實(shí)施下列行為被推定為正當(dāng)防衛(wèi)：1.夜晚擊退通過破門、暴力或詭計(jì)進(jìn)入住宅的行為；2.對盜竊或暴力搶劫的行為人實(shí)施的防衛(wèi)行為?！庇纱丝梢?，原則上由被追訴人承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)的舉證責(zé)任，但是在刑法規(guī)定的例外情況下，即法定推定正當(dāng)防衛(wèi)的情形下，由追訴方承擔(dān)不存在正當(dāng)防衛(wèi)的舉證責(zé)任。法國司法判例采取“簡單推定”的做法，它可以在有相反證據(jù)時消失。因此，如果控方能夠證明，業(yè)主或住戶以為人身或財(cái)產(chǎn)受到威脅而在既無實(shí)際必要也無緊迫、嚴(yán)重危險(xiǎn)的情況下實(shí)施了暴力行為，則排除正當(dāng)防衛(wèi)。例如，被告人看見有人夜間翻墻進(jìn)入其住宅的花園，便開槍打傷入侵者，經(jīng)控方調(diào)查顯示，在被告人業(yè)主朝天開第一槍后，陌生人已向大門方向逃跑并躲在一棵樹下面，因此防衛(wèi)行為因不存在緊迫危險(xiǎn)而不具現(xiàn)實(shí)的必要性，因此不成立正當(dāng)防衛(wèi)。211942 年7 月8 日第88 號刑事判決公告，《法國刑法典》，法國Dalloz 出版社2004 年版，第125 頁。

2.證明程度

在德日法等大陸法國家，證據(jù)的證明力并非由法律事先規(guī)定，而是經(jīng)法官自由判斷決定，即采取法官“自由心證主義”，建立內(nèi)心確信?！皟?nèi)心確信”是大陸法國家普遍確立的定罪標(biāo)準(zhǔn)，也就是證明被告人構(gòu)成犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)。法律不對裁判者形成內(nèi)心確信的理由作出任何要求，對案件事實(shí)的認(rèn)定完全交由裁判者根據(jù)經(jīng)驗(yàn)、理性和良心，在遵循無罪推定、疑罪從無等原則的前提下，根據(jù)其從法庭審判過程中所形成的主觀印象，進(jìn)行自由裁判。22參見陳瑞華：《刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013 年第3 期。

（二）英美法系國家

1.證明責(zé)任的分配

在英美法系中，以美國為代表的國家以犯罪構(gòu)成理論作為證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)?？胤揭话阒蛔C明被告人行為符合犯罪構(gòu)成本體要件，即可推定被告人具有現(xiàn)實(shí)責(zé)任基礎(chǔ)；如果辯方不抗辯，犯罪即告成立。成立犯罪除應(yīng)具有犯罪本體要件外，還須排除合法辯護(hù)的可能，即具備責(zé)任充足條件。如果辯方能提出被告人不具有責(zé)任能力、行為正當(dāng)合法或其他可寬恕情形的合法抗辯，便可不負(fù)刑事責(zé)任。因此，辯方承擔(dān)合法辯護(hù)的證明責(zé)任。合法辯護(hù)即“積極抗辯”，分為正當(dāng)化事由與免責(zé)事由兩大類。23參見儲槐植、江溯：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第29-30、55 頁。正當(dāng)防衛(wèi)是正當(dāng)化事由的積極抗辯。

美國證明理論中存在三種責(zé)任：一是主張責(zé)任，即提出訴訟主張或請求的責(zé)任；二是舉證責(zé)任，即當(dāng)事人對自己的主張，有依法向陪審團(tuán)或法官提出證據(jù)的責(zé)任，并承擔(dān)不提出證據(jù)所導(dǎo)致主張被駁回或不予考慮的后果；三是說服責(zé)任，即運(yùn)用證據(jù)說服事實(shí)的審判者相信自己主張的事實(shí)是真實(shí)的，因而其主張?jiān)诜缮鲜浅闪⒌?，并承?dān)未盡說服責(zé)任所導(dǎo)致的敗訴后果。后兩種責(zé)任合稱“證明責(zé)任”。被告人對構(gòu)成自己獨(dú)立主張的實(shí)體法事實(shí)承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任。如果確實(shí)主張了正當(dāng)防衛(wèi)“積極抗辯”所依據(jù)的事實(shí)，則有責(zé)任向法院提供證據(jù)。24同前注④，第218-220 頁。

正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)的證明責(zé)任承擔(dān)存在三種觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為辯方承擔(dān)說服責(zé)任，即應(yīng)以優(yōu)勢證據(jù)說服陪審團(tuán)；第二種認(rèn)為控方應(yīng)以排除合理懷疑程度證明包含正當(dāng)防衛(wèi)不存在的犯罪要素，辯方既不負(fù)說服責(zé)任，也不負(fù)提出證據(jù)責(zé)任；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為辯方僅負(fù)提出證據(jù)責(zé)任，不負(fù)說服責(zé)任，從而就正當(dāng)防衛(wèi)只須證明致使控方的主張存有合理懷疑程度即可?？胤匠袚?dān)不存在正當(dāng)防衛(wèi)的說服責(zé)任，但辯方如未能提出存有正當(dāng)防衛(wèi)懷疑的證據(jù)時，則正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)被推定不存在。25參見龍宗智主編：《刑事證明責(zé)任與推定》，中國檢察出版社2009 年版，第278 頁。關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的抗辯，美國幾乎所有州都要求被告人承擔(dān)提供證據(jù)責(zé)任，控方承擔(dān)反駁“正當(dāng)化事由”的說服責(zé)任。26同前注?，第60-61 頁。

2.證明程度

美國對“證明標(biāo)準(zhǔn)”有明確的要求，證明標(biāo)準(zhǔn)泛指一切證明活動所要達(dá)到的程度。最高證明標(biāo)準(zhǔn)是“排除合理懷疑”，控方對指控犯罪事實(shí)的證明就適用該證明標(biāo)準(zhǔn)?！芭懦侠響岩伞保喈?dāng)于達(dá)到95%以上的可信度，控方對于犯罪事實(shí)的全部構(gòu)成要素都需要證明到如此程度。被告人承擔(dān)提供證據(jù)責(zé)任時的證明適用“優(yōu)勢證據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)，“優(yōu)勢證據(jù)”是指支持某一待證事實(shí)存在的證據(jù)較之那些證明該事實(shí)不存在的證據(jù)而言，在證明力方面具有明顯的優(yōu)勢。在可信程度上，“優(yōu)勢證據(jù)”一般被認(rèn)為相對于具有50%以上的可能性。27同前注。

（三）我國的處境與借鑒

我國理論界大多支持“辯方舉證說”的觀點(diǎn)，也有部分學(xué)者支持“控方舉證說”。

“辯方舉證說”認(rèn)為，根據(jù)“誰主張誰舉證”的法諺，“存在正當(dāng)防衛(wèi)”是新的主張，那么提出方就應(yīng)該對該主張承擔(dān)證明責(zé)任，28參見陳瑞華：《刑事訴訟中的證明責(zé)任問題》，載《警察法學(xué)》2013 年第1 期；參見孫長永、黃維智、賴早興：《刑事證明責(zé)任制度研究》，中國法制史出版社2009 年版，第232-233 頁。有的學(xué)者認(rèn)為辯方承擔(dān)提供證據(jù)、推動訴訟的推進(jìn)責(zé)任，并非最終結(jié)果的責(zé)任；29參見陳光中、陳學(xué)權(quán)：《中國語境下的刑事證明責(zé)任理論》，載《法制與社會發(fā)展》2010 年第2 期。李蓉、宋家駿：《論正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2019 年第3 期。反對者則依據(jù)無罪推定原則認(rèn)為，刑事訴訟中被告人不負(fù)證明責(zé)任，所以要求辯方證明“存在正當(dāng)防衛(wèi)”無異于要求被告人自證無罪，從而違背無罪推定原則和疑罪從無原則，30參見陳衛(wèi)東：《新〈刑事訴訟法〉中的舉證責(zé)任》，載《中國律師》2012 年第8 期。也有的學(xué)者認(rèn)為控方承擔(dān)舉證責(zé)任，而辯方行使舉證權(quán)利，不能把二者混為一談。31參見顧永忠：《論我國刑事公訴案件舉證責(zé)任的突破、誤區(qū)及理論根基》，載《甘肅社會科學(xué)》2015 年第2 期。

筆者認(rèn)為，根據(jù)無罪推定原則，控方承擔(dān)證明犯罪的舉證責(zé)任，這也是我國刑事訴訟貫徹的一般規(guī)則，而且也符合“誰主張誰舉證”的原則。鑒于我國實(shí)行犯罪構(gòu)成四要件模式，正當(dāng)防衛(wèi)在犯罪構(gòu)成之外進(jìn)行評價，因此作為一個獨(dú)立的主張?zhí)岢?，根?jù)“誰主張誰舉證”，辯方也有必要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。如果完全由控方舉證，即控方不僅要證明犯罪構(gòu)成，還要證明排除存在正當(dāng)事由，這不僅不符合我國犯罪構(gòu)成理論的要求，也無疑要消耗更多的司法資源，而且控方還要承擔(dān)舉證不能疑點(diǎn)利益歸嫌疑人的風(fēng)險(xiǎn)。如果經(jīng)調(diào)查防衛(wèi)事實(shí)仍真假不明，受“死者為大”的文化心理影響，這種做法也不一定能為國人所接受。如果完全由辯方舉證，鑒于控辯雙方在刑事訴訟中地位不平衡，辯方舉證能力有限，會因舉證不利而使得正當(dāng)防衛(wèi)遠(yuǎn)離實(shí)質(zhì)正義。因此，如何設(shè)置方便辯方舉證的規(guī)則，從而增加司法認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，使防衛(wèi)人在法律上更加有效地享受該權(quán)利，也是需要進(jìn)一步思考和解決的問題。

結(jié)合我國現(xiàn)有刑事訴訟模式和特征，筆者認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)案件的舉證責(zé)任分配，在審前程序和審理程序中有所不同。

1.審前階段

我國審前程序帶有強(qiáng)烈的職權(quán)主義特色，注重查明真相，追求實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)和起訴機(jī)關(guān)既依法調(diào)查收集證實(shí)犯罪嫌疑人的有罪證據(jù)，也收集證實(shí)其無罪的證據(jù)（第52 條）。根據(jù)無罪推定原則，嫌疑人無需自證無罪，他可以在接受偵查人員訊問時作出無罪的辯解，回答后者提出問題（第120條）。另外，嫌疑人可以聘請律師辯護(hù)人為其辯護(hù)，提出無罪的材料和意見（第37條）。鑒于追訴機(jī)關(guān)對調(diào)查和審查案件享有絕對的主導(dǎo)權(quán)，目的是發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，因此，追訴機(jī)關(guān)實(shí)際上承擔(dān)了大部分防衛(wèi)證據(jù)的收集工作。2020 年8 月28 日最高人民法院、最高人民檢察院和公安部發(fā)布的《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）中要求，“公安機(jī)關(guān)在辦理涉正當(dāng)防衛(wèi)案件時，要依法及時、全面收集與案件相關(guān)的各類證據(jù)，為案件的依法公正處理奠定事實(shí)根基。取證工作要及時，對沖突現(xiàn)場有視聽數(shù)據(jù)、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r間調(diào)??；對沖突過程的目擊證人，要第一時間詢問。取證工作要全面，對證明案件事實(shí)有價值的各類證據(jù)都應(yīng)當(dāng)依法及時收集，特別是涉及判斷是否屬于防衛(wèi)行為、是正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)以及有關(guān)案件前因后果等的證據(jù)?！庇纱丝梢姡矙C(jī)關(guān)作為偵查機(jī)關(guān)，在收集各類證據(jù)方面發(fā)揮主要和重要的作用，其絕對優(yōu)勢地位是辯方律師難以企及的。

嫌疑人可以向追訴機(jī)關(guān)提出正當(dāng)防衛(wèi)的辯解；辯護(hù)律師可以在享有的權(quán)利范圍內(nèi)，發(fā)揮其調(diào)查取證的補(bǔ)充作用，在審前提出正當(dāng)防衛(wèi)的意見和材料，由追訴機(jī)關(guān)根據(jù)掌握的證據(jù)判斷是否屬于不應(yīng)追究刑事責(zé)任的正當(dāng)防衛(wèi)。上述《指導(dǎo)意見》還要求“全面審查事實(shí)證據(jù)，認(rèn)真聽取各方意見，高度重視犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人提出的正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q解、辯護(hù)意見，并及時核查，以準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)、正確適用法律”。因此，在這一階段，追訴機(jī)關(guān)和辯護(hù)人都有收集正當(dāng)防衛(wèi)證據(jù)的責(zé)任和義務(wù)。但是，我國刑事訴訟法并沒有要求辯護(hù)人及時告知追訴機(jī)關(guān)屬于正當(dāng)防衛(wèi)的證據(jù)，因?yàn)閼?yīng)及時告知的特定證據(jù)僅限于嫌疑人不在現(xiàn)場以及不負(fù)刑事責(zé)任的未成年和精神病的證據(jù)（第42 條）。如果辯方在庭審階段提出正當(dāng)防衛(wèi)的證據(jù)，這無疑增加了審判階段對抗性的特征。

筆者在上文中建議將正當(dāng)防衛(wèi)的出罪案件在審前統(tǒng)一由檢察機(jī)關(guān)審查，那么檢察機(jī)關(guān)既要匯總正當(dāng)防衛(wèi)的證據(jù)，也要從中立客觀的角度對證據(jù)作出判斷，為此它可以要求公安機(jī)關(guān)提供法庭審判所必需的證據(jù)材料，必要時可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查或自行偵查。如果檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)追究行為人的刑事責(zé)任，向法院提起公訴，那么在審判階段，檢察機(jī)關(guān)將承擔(dān)控訴犯罪的證明責(zé)任。

2.審判階段

在審判階段，我國刑事訴訟借鑒了一些英美國家當(dāng)事人主義的訴訟特色，控辯的對抗機(jī)制有所加強(qiáng)。刑事訴訟法賦予辯護(hù)人會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)和申請調(diào)查取證權(quán)等權(quán)利保障。《刑事訴訟法》明確規(guī)定，公訴案件中控方承擔(dān)被告人有罪的舉證責(zé)任（第51 條）。如果法院對證據(jù)有疑問，則有義務(wù)對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)（第196 條）。但是，立法上并沒有明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)證明責(zé)任的分配和證明標(biāo)準(zhǔn)。

實(shí)踐中，大多根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，由辯方承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任，并承擔(dān)不能證明的敗訴后果。這種做法雖然有其理論上的依據(jù)，但是由于控辯雙方地位和舉證能力不平等，在辯方不能舉證或經(jīng)舉證后仍然防衛(wèi)事實(shí)不明的情況下，基本都由被告人承擔(dān)不利后果，這也是司法實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定率低的原因之一。為了改善辯方處境，筆者認(rèn)為可以借鑒外國刑法中的經(jīng)驗(yàn)，通過立法舉措，分配某些犯罪的舉證責(zé)任，減輕辯方舉證負(fù)擔(dān)，同時在司法實(shí)踐中加強(qiáng)無罪辯護(hù)的辯護(hù)權(quán)保障。

（1）立法措施

①法律推定之設(shè)想

上述比較研究顯示，法國等采取辯方舉證的國家，在法律中對某類具體犯罪作出舉證責(zé)任倒置的分配規(guī)定，在一定程度上減輕了辯方的舉證責(zé)任。例如，法國刑法將反擊“夜晚通過破門、暴力或詭計(jì)進(jìn)入住宅的行為以及盜竊或暴力搶劫的行為”推定為正當(dāng)防衛(wèi)，從而規(guī)定了由控方證明不存在正當(dāng)防衛(wèi)的例外規(guī)則。

為了協(xié)調(diào)控辯雙方訴訟地位的不平衡，從減輕辯方舉證責(zé)任的角度，可以借鑒兩大法系在舉證責(zé)任分配中運(yùn)用的推定制度，在立法上明確針對某些犯罪實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的舉證責(zé)任的分配規(guī)則。推定是指根據(jù)法律規(guī)定或者經(jīng)驗(yàn)法則，由一個已知事實(shí)，或曰基礎(chǔ)事實(shí)，推導(dǎo)出另一個未知事實(shí)，即推定事實(shí)。32參見宋英輝、何挺：《我國刑事推定規(guī)則之構(gòu)建》，載《人民檢察》2009 年第9 期。羅馬法中有關(guān)于推定的最早成文規(guī)定，如今在兩大法系中，推定制度被廣泛應(yīng)用于立法和司法活動，成為證據(jù)制度的重要組成部分。推定本質(zhì)上屬于一種證明責(zé)任分配制度，即一方只要證明基礎(chǔ)事實(shí)成立，另一方如果不反駁，那么作為其自然結(jié)果的推定事實(shí)就成立；另一方如果反駁，就要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。推定只是一種較大的可能性，并非確定的事實(shí)，其準(zhǔn)確性低于證明，因此可以被相反的事實(shí)推翻。

在我國的刑事立法和司法實(shí)踐中，推定制度并不罕見。例如，《刑法》第395 條的“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”，規(guī)定如果國家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大又不能說明來源，那么差額部分視為非法所得，將追究刑事責(zé)任?？梢娭灰袨槿瞬荒苷f明差額收入來源的事實(shí)成立，就推定差額部分為非法所得，構(gòu)成犯罪。行為人若不想受到犯罪指控、承擔(dān)刑事責(zé)任，就必須承擔(dān)舉證責(zé)任，證明差額收入來源。司法實(shí)踐中的推定制度更是隨處可見，著名的“無罪推定原則”，就是刑事訴訟活動的一項(xiàng)基本指導(dǎo)準(zhǔn)則，而且司法解釋中也存在相當(dāng)數(shù)量包含推定規(guī)則的規(guī)定，為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定某些犯罪提供了實(shí)踐操作標(biāo)準(zhǔn)。法律所確立的這些推定規(guī)則都有一個共同的特點(diǎn)：對于犯罪構(gòu)成的某一要件事實(shí)，在檢察機(jī)關(guān)能夠證明基礎(chǔ)事實(shí)存在的前提下，法律免除了檢察機(jī)關(guān)的證明義務(wù)，將其視為推定事實(shí)，從而直接確認(rèn)該項(xiàng)事實(shí)的存在，33參見陳瑞華：《刑事訴訟中的證明責(zé)任問題》，載《警察法學(xué)》2013 年第1 期。并且該項(xiàng)事實(shí)可在相反證據(jù)出現(xiàn)時被推翻。由此可見，通過推定制度，可以有效地打擊危害社會的犯罪行為，節(jié)約司法資源，最大限度地接近實(shí)質(zhì)正義。隨著法治發(fā)展，通過對刑事司法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，我們也可以嘗試建立有利于被告人的“法律推定”制度。34參見陳瑞華：《刑事訴訟中的司法證明規(guī)則》，載《法學(xué)論壇》2003 年第4 期。

正當(dāng)防衛(wèi)成立的防衛(wèi)起因、意圖、時間、對象和限度五個條件中，防衛(wèi)起因和意圖是兩個主要的前提條件，因?yàn)椴环ㄇ趾κ钦?dāng)防衛(wèi)的前提和起因，防衛(wèi)意圖賦予了行為正當(dāng)性特征；而后三個條件是在前兩個條件的基礎(chǔ)上對成立正當(dāng)防衛(wèi)提出時間、對象和限度的“準(zhǔn)確度”要求。正當(dāng)防衛(wèi)又分為一般防衛(wèi)和特殊防衛(wèi)。筆者認(rèn)為，由于特殊防衛(wèi)針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，后者具有危害性大、緊迫性強(qiáng)的犯罪特征，從減輕辯方舉證責(zé)任的角度，可以考慮對這類犯罪做出的反擊適用“法律推定”制度，推定成立正當(dāng)防衛(wèi)。而一般防衛(wèi)針對危害性和緊迫性相對小的犯罪實(shí)施，那么，在提出防衛(wèi)主張時，辯方需要承擔(dān)證明防衛(wèi)的緊迫性和必要性的舉證責(zé)任。因此，一般防衛(wèi)和特殊防衛(wèi)采取不同的證明規(guī)則。

特殊防衛(wèi)。我國司法實(shí)踐顯示，搶劫、強(qiáng)奸案中，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定占有相當(dāng)比例，因此筆者大膽設(shè)想，在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對這兩類犯罪的反擊采取推定正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任分配制度。搶劫、強(qiáng)奸是《刑法》第20 條第3 款特殊防衛(wèi)規(guī)定中列舉的暴力犯罪，其行為方式是“暴力、脅迫”，對被害人而言意味著違背被害人的意愿或令被害人不能抗拒，凸顯了不法侵害的危害性與緊迫性。那么，對搶劫、強(qiáng)奸的抵抗或防衛(wèi)，一方面反映了這些犯罪在刑法分則中的具體構(gòu)成條件，即“暴力、脅迫”是建立在違背被害人意志的基礎(chǔ)之上，另一方面，也以客觀和明示的方式，體現(xiàn)出防衛(wèi)人顯著甚至強(qiáng)烈的防衛(wèi)意圖。由于防衛(wèi)行為形式上具有造成損害的犯罪特征，如果嫌疑人或被告人提出針對搶劫或強(qiáng)奸的防衛(wèi)主張，而且調(diào)查顯示客觀存在搶劫或強(qiáng)奸不法侵害，則能夠在很大程度上推定存在針對“暴力、脅迫”不法侵害的防衛(wèi)意圖，從而推定存在正當(dāng)防衛(wèi)行為。而理論上，控方只需要從時間、對象條件上舉證排除防衛(wèi)的必要性，就可以排除正當(dāng)防衛(wèi)，如果不能舉證排除，則不能否定成立正當(dāng)防衛(wèi)，至于防衛(wèi)的限度條件，因?yàn)榉梢呀?jīng)明確規(guī)定不受限制，所以無須證明。因此，如果能證明存在搶劫、強(qiáng)奸不法侵害的基礎(chǔ)事實(shí)，就可以推定成立正當(dāng)防衛(wèi)（特殊防衛(wèi)）。在審前階段，如果控方?jīng)]有認(rèn)定存在正當(dāng)防衛(wèi)，而辯方在審判階段主張存在搶劫、強(qiáng)奸的正當(dāng)防衛(wèi)，則只承擔(dān)提出防衛(wèi)主張的責(zé)任，由控方承擔(dān)排除正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任，并在舉證不能的情況下，承擔(dān)“疑點(diǎn)利益歸被告人”的后果。如果案件調(diào)查無法查明存在不法侵害，辯方在主張正當(dāng)防衛(wèi)的同時，還要承擔(dān)證明存在不法侵害的舉證責(zé)任，只要證明存在搶劫或強(qiáng)奸的防衛(wèi)起因，就可以推定行為人的反擊行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，由控方承擔(dān)排除正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任。法官可以基于職權(quán)主義，對證據(jù)有疑問進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。

由此展開，《刑法》第20 條第3 款特殊防衛(wèi)規(guī)定還列舉“行兇、殺人、綁架”暴力行為，雖然刑法分則中沒有明確規(guī)定這些犯罪“暴力、脅迫”的行為方式，但是實(shí)踐中這些犯罪往往通過“暴力、脅迫”手段實(shí)施。2020 年《指導(dǎo)意見》中進(jìn)一步明確了“行兇”的范圍，包括使用致命性兇器，嚴(yán)重危及他人人身安全的；未使用兇器或者未使用致命性兇器，但是根據(jù)不法侵害的人數(shù)、打擊部位和力度等情況，確已嚴(yán)重危及他人人身安全的。雖然尚未造成實(shí)際損害，但已對人身安全造成嚴(yán)重、緊迫危險(xiǎn)的，可以認(rèn)定為“行兇”。因此，對這些嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，只要證實(shí)存在不法侵害的基本事實(shí)，反擊這些犯罪的防衛(wèi)行為，都可以推定成立正當(dāng)防衛(wèi)（特殊防衛(wèi)），由控方承擔(dān)排除正當(dāng)防衛(wèi)的舉證責(zé)任。

另外，上述《指導(dǎo)意見》還指出，刑法第20 條第3 款規(guī)定的“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。在實(shí)施不法侵害過程中存在殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為的，如以暴力手段搶劫槍支、彈藥、爆炸物（第127 條）或者以綁架手段拐賣婦女、兒童（第240 條）的，可以實(shí)行特殊防衛(wèi)。有關(guān)行為沒有嚴(yán)重危及人身安全的，應(yīng)當(dāng)適用一般防衛(wèi)的法律規(guī)定。據(jù)此，刑法分則中規(guī)定以“暴力、脅迫”實(shí)施的危害公共安全、侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)利的犯罪，還包括如下罪名：強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪（第120 條之五），劫持航空器罪（第121 條），劫持船只、汽車罪（第122 條），暴力危及飛行安全罪（第123 條），強(qiáng)制猥褻、侮辱罪（第237 條），強(qiáng)迫勞動罪（第244條），刑訊逼供罪、暴力取證罪（第247 條），組織殘疾人、兒童乞討罪（第262 條之一）等。如果實(shí)施這些犯罪的“暴力、脅迫”手段嚴(yán)重危及人身安全，則可以實(shí)行特殊防衛(wèi)。如果相關(guān)行為沒有嚴(yán)重危及人身安全，則適用一般防衛(wèi)的法律規(guī)定。如上所述，對這些以“暴力、脅迫”為構(gòu)成要件的犯罪實(shí)施的反擊行為，也可以采取“法律推定”制度。只要證實(shí)存在不法侵害的基本事實(shí)，則推定反擊行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，由控方承擔(dān)排除正當(dāng)防衛(wèi)的舉證責(zé)任。原則上，控方只需從防衛(wèi)時間、對象條件上舉證排除正當(dāng)防衛(wèi)，或從限度條件上認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)。

一般防衛(wèi)。對其他犯罪實(shí)施的防衛(wèi)行為，由于這些犯罪不以“暴力、脅迫”為構(gòu)成條件，從這些不法侵害的基礎(chǔ)事實(shí)認(rèn)定，并不必然地在較大程度上推定出不法侵害的緊迫性以及行為人的防衛(wèi)意圖。如果追訴機(jī)關(guān)在審前階段沒有認(rèn)定存在正當(dāng)防衛(wèi)，而辯方在審判階段提出正當(dāng)防衛(wèi)的主張，那么根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，就需要對自己正當(dāng)防衛(wèi)的積極主張承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，筆者贊成“辯方舉證說”，即在審判階段，辯方承擔(dān)提出正當(dāng)防衛(wèi)證據(jù)的舉證責(zé)任，即大陸法中“舉證必要”或英美法中“提出證據(jù)的責(zé)任”，由控方承擔(dān)反駁存在正當(dāng)防衛(wèi)的舉證責(zé)任。

②證明標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的證明標(biāo)準(zhǔn)，我國學(xué)界對此存在爭論。有的學(xué)者認(rèn)為由辯方承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由的舉證責(zé)任，程度達(dá)到優(yōu)勢證明；35參見李蓉、宋家駿《：論正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任——以階層犯罪論為視角》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2019 年第3 期。更多學(xué)者認(rèn)為辯方提出證據(jù)證明曾經(jīng)受到不法侵害的證明達(dá)到“引起合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，給控方的證明造成合理懷疑即可。36參見龍宗智主編：《刑事證明責(zé)任與推定》，中國檢察出版社2009 年版，第278 頁；蘭榮杰：《正當(dāng)防衛(wèi)證明問題的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《法制與社會發(fā)展》2018 年第1 期；馬光遠(yuǎn)、王志遠(yuǎn)：《正當(dāng)防衛(wèi)證明的困境與出路——“誰主張 誰舉證”的刑事法糾偏》，載《法治社會》2019 年第6 期。筆者贊成“引起合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。我國刑事訴訟法規(guī)定，指控犯罪的證據(jù)應(yīng)“確實(shí)、充分”，達(dá)到“對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)（第55 條），但對無罪證據(jù)沒有明確要求。鑒于控辯方在刑事訴訟中地位不平衡，應(yīng)當(dāng)降低辯方的證明標(biāo)準(zhǔn)。“排除合理懷疑”的反面就是“存在合理懷疑”，但是這意味著指控犯罪的事實(shí)“存在合理懷疑”，這是從犯罪成立的角度提出否定犯罪的可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)。排除犯罪的理由有若干個，只要證明可能存在其中之一即可對犯罪成立產(chǎn)生懷疑，正當(dāng)防衛(wèi)就是合法化事由之一。由于防衛(wèi)反擊行為與控方指控的犯罪行為重合，而且正當(dāng)防衛(wèi)在我國犯罪構(gòu)成要件之外評價，那么辯方只要證明存在不法侵害和防衛(wèi)意圖兩個成立正當(dāng)防衛(wèi)的主要條件，就可以證明存在正當(dāng)防衛(wèi)的很大可能性，就可以達(dá)到“存在合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，從而與控方指控犯罪的證據(jù)形成“存在防衛(wèi)行為的合理懷疑”爭點(diǎn)的證據(jù)。如果辯方不能提供證據(jù)支持正當(dāng)防衛(wèi)的主張，或者證據(jù)不足，則無法形成“存在合理懷疑”的爭點(diǎn)，那么正當(dāng)防衛(wèi)事實(shí)將被認(rèn)定不存在。控方可以針對正當(dāng)防衛(wèi)的任一成立條件進(jìn)行反駁，從而排除正當(dāng)防衛(wèi)。在不能排除正當(dāng)防衛(wèi)的情況下，疑點(diǎn)利益歸被告人。

（2）司法措施

在正當(dāng)防衛(wèi)案件中，委托律師辯護(hù)顯得尤為重要。指定辯護(hù)是刑事辯護(hù)制度的重要組成部分，對協(xié)調(diào)抗辯平衡、實(shí)現(xiàn)程序正義發(fā)揮重要作用。指定辯護(hù)是人民法院在某些特殊情況下，為沒有委托辯護(hù)人的被告人指定辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)的制度。指定辯護(hù)分為強(qiáng)制指定辯護(hù)和任意指定辯護(hù)，前者是在法定情況下，人民法院必須為被告人指定辯護(hù)人，后者則是在特殊情況下，人民法院可以選擇為被告人指定辯護(hù)人。

根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，強(qiáng)制指定辯護(hù)的對象僅適用于被告人為盲聾啞人、未完全喪失辨認(rèn)或控制行為能力的精神病人、未成年人和可能判處無期徒刑、死刑的人這四種情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第43 條列舉了任意指定辯護(hù)適用的五種情形，其中包括“被告人的行為可能不構(gòu)成犯罪”。鑒于辯護(hù)律師在刑事訴訟中享有的權(quán)利和專業(yè)性，為了實(shí)現(xiàn)抗辯平衡，在被告人主張正當(dāng)防衛(wèi)做無罪辯護(hù)且沒有委托律師辯護(hù)的情況下，人民法院也應(yīng)盡可能為其指定律師，進(jìn)行無罪辯護(hù)。

四、結(jié)語

刑法上規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)，行為人只有行為被證明具有正當(dāng)性，接受社會的正面評價后，才能真正享受到正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。本文以保護(hù)正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)和社會利益為出發(fā)點(diǎn)，探討合理安排正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定程序、舉證規(guī)則等問題，以期通過加強(qiáng)辯方在控辯審三方中的訴訟地位，加強(qiáng)正當(dāng)防衛(wèi)制度的司法適用。但是實(shí)踐中，涉及防衛(wèi)的案件情況各不相同，尤其對于發(fā)生在偏僻地點(diǎn)或密閉空間的案件，往往只有當(dāng)事人在場，雙方各執(zhí)一詞，司法機(jī)關(guān)對主觀性事實(shí)的證明顯得格外困難，“結(jié)果導(dǎo)向”便成為一條快捷方式。37謝澍：《正當(dāng)防衛(wèi)的證明難題及其破解——激活正當(dāng)防衛(wèi)制度適用的程序向度》，載《政治與法律》2020 年第2 期。因此，再完備的實(shí)體法和程序法規(guī)則，也會在實(shí)踐中遇到某些難以發(fā)揮作用的地方。

現(xiàn)代化科技手段的普及應(yīng)用，為人們生活和社會管理帶來極大方便。法律進(jìn)步和科技革新不僅可以影響辦案人員的辦案理念，為收集證據(jù)、發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相提供便利，同時，也可以影響人們的法制觀念和行為方式，以更加恰當(dāng)?shù)姆绞椒佬l(wèi)自己的正當(dāng)權(quán)益。