黃瀧一

摘要：姓名權(quán)立法解釋和最高法院第89號指導(dǎo)案例的頒布，雖然使公民的姓氏選擇有了較為明確的法律依據(jù)，但其在實質(zhì)內(nèi)容和說理上都存在值得商榷之處：在我國已經(jīng)選取夫妻別姓主義的前提下，家庭同姓的傳統(tǒng)已經(jīng)消失，隨著身份證號碼與指紋采集制度的建立，姓名的社會管理屬性也逐漸式微，法律要求子女隨父姓或母姓已經(jīng)失去了實際意義。對于沒有實際功能的傳統(tǒng)習(xí)俗，法律應(yīng)該采取中立態(tài)度，為個人自由留下盡可能大的空間，也為道德習(xí)俗留下演變發(fā)展的空間。公序良俗可以構(gòu)成姓名權(quán)行使的界限，但卻無法從中推導(dǎo)出“公民原則上應(yīng)當(dāng)隨父姓或母姓”的結(jié)論。全國人大常委會以公序良俗為理由，通過法律維護(hù)傳統(tǒng)風(fēng)俗倫理，顯然是對公序良俗原則的誤用。通過對姓名權(quán)立法解釋的審視與反思，也可以發(fā)現(xiàn)我國立法制度與法律解釋制度的欠缺之處。一方面，在法院缺乏獨立性和權(quán)威性的情況下，面對棘手問題，法院逐級請示并由最高院提請全國人大常委會釋法，就成了最為穩(wěn)妥的選擇;另一方面，立法行為和立法解釋行為欠缺實質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致全國人大常委會可能以解釋之名行法律修改補(bǔ)充之實。

關(guān)鍵詞：姓名權(quán) 姓氏選擇 公序良俗 立法解釋 指導(dǎo)案例

姓名是每個自然人的特定名稱符號，是通過語言文字區(qū)別個體差異的標(biāo)志。姓名不僅構(gòu)成了自然人社會交往的前提，也是社會管理的手段，同時它還承載著傳統(tǒng)文化價值，浸潤著父輩對子女的親情。在個性解放和自由意志逐漸成為時代潮流的當(dāng)下，姓名文字選擇自由與社會管理、傳統(tǒng)文化價值之間存在著顯而易見的張力。近年來引發(fā)熱議的“北雁云依”案的焦點即為姓氏選擇問題，并由此導(dǎo)致我國民事領(lǐng)域的第一個立法解釋誕生，也成為了適用該立法解釋的首個案例。2017年11月15日，“北雁云依”案被最高法院作為第89號指導(dǎo)案例發(fā)布。立法解釋和指導(dǎo)案例的頒布，雖然使姓氏選擇有了明確的法律基礎(chǔ)和裁判依據(jù)，但兩者在價值立場、實質(zhì)內(nèi)容和說理上都存在一些可商榷之處，值得學(xué)術(shù)界檢討。除此之外，姓名權(quán)立法解釋作為我國私法領(lǐng)域的首個立法解釋，也為我們提供了一個重新審視司法與立法分權(quán)、法律解釋與立法關(guān)系的契機(jī)，同時，該立法解釋背后所隱含的真實權(quán)力格局也同樣值得深思。

一、事實概要、立法解釋與判決要旨

（一）事實概要與兩造理由

2009年1月，呂曉峰（原告法定代理人）的女兒（原告）誕生，呂曉峰為其起名“北雁云依”，既沒有隨其姓呂，也沒有隨母親姓張。2009年2月，呂曉峰在燕山派出所（被告）辦理戶口登記時遭到了拒絕。燕山派出所認(rèn)為，姓名“北雁云依”不符合辦理戶口登記的條件。事后，呂曉峰以燕山派出所的具體行政行為侵犯了其女兒的合法權(quán)益為由，于2009年12月向濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院提起行政訴訟。

原告訴稱，被告的具體行政行為不合法，理由主要有三：首先，《民法通則》第99條規(guī)定了公民的姓名權(quán)，自我命名權(quán)屬于自然人的權(quán)利，任何人不得干涉;《婚姻法》第22條所規(guī)定的“子女可隨父姓，可以隨母姓”只是對男女平等的表達(dá)，并不是必須隨父姓或母姓。第二，我國的姓氏是不斷增加的，而不是固定的，法律未限制公民的姓氏選擇，只要姓名不存在有損國家尊嚴(yán)、違背民族美德等情況，皆可自由選取?！氨毖阍埔馈彼淖秩∽灾袊诺湓娫~，寓意美好。第三，公安機(jī)關(guān)作為具體行政行為依據(jù)的內(nèi)部通知意見屬于下位法，與作為上位法的《民法通則》《婚姻法》不一致，不能適用。

被告辯稱，其具體行政行為合法，理由主要有四點：首先，《婚姻法》第22條是我國法律對子女姓氏問題作出的專門規(guī)定，其與《民法通則》第99條是特別法與一般法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。第二，《婚姻法》第22條并沒有規(guī)定可以隨第三方姓，按照依法行政的原則，法律沒有明確規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)就不能實施，也不能作擴(kuò)大解釋。第三，山東省公安廳頒布的《關(guān)于規(guī)范常住戶口管理若干問題的意見（試行）》和山東省衛(wèi)生廳、山東省公安廳聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)出生醫(yī)學(xué)證明管理的通知》均規(guī)定新生兒姓氏應(yīng)當(dāng)隨父姓或隨母姓。根據(jù)《人民警察法》第32條，人民警察必須執(zhí)行上級的決定或命令，因此具體行政行為合法有效。第四，隨父母姓是中國的傳統(tǒng)習(xí)俗，這種習(xí)俗標(biāo)志著血緣關(guān)系，可以在很大程度上避免近親結(jié)婚，但是姓第三方姓，則與傳統(tǒng)習(xí)俗、與姓的本意相違背。濫用姓名權(quán)，會模糊他人與自己的區(qū)別，損害他人和社會的利益，妨礙社會的管理秩序。

（二）姓名權(quán)立法解釋的產(chǎn)生

濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方當(dāng)事人主要是對《民法通則》第99條第1款和《婚姻法》第22條的理解與適用存在爭議。由于本案涉及法律適用問題，需要送請有權(quán)機(jī)關(guān)作出解釋或者確認(rèn)，遂于2010年3月11日裁定中止審理，并將此法律適用問題，經(jīng)濟(jì)南市中院、山東省高院層報至最高院。最高院接報后，并沒有像往常一樣作出“批復(fù)”或“答復(fù)”，而是直接提請全國人大常委會對這兩個法律條款進(jìn)行立法解釋，明確公民在父姓和母姓之外選取姓氏如何適用法律。

2014年11月1日，全國人大常委會通過了《關(guān)于（中國人民共和國民法通則）第九十九條第一款、（中華人民共和國婚姻法）第二十二條的解釋》：

公民依法享有姓名權(quán)。公民行使姓名權(quán)，還應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益。

公民原則上應(yīng)當(dāng)隨父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：（一）選取其他直系長輩血親的姓氏;（二）因由法定扶養(yǎng)人以外的人扶養(yǎng)而選取扶養(yǎng)人姓氏;（三）有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由。

“少數(shù)民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣。”

對于上述立法解釋，全國人大常委會主要有三點理由：首先，公民行使姓名權(quán)，除依據(jù)《民法通則》第99條第1款和《婚姻法》第22條外，還應(yīng)該遵守《民法通則》第7條的規(guī)定，尊重社會公德，不損害社會公共利益。第二，姓氏選擇問題，體現(xiàn)著血緣倫理秩序和文化傳統(tǒng)，涉及公序良俗;公民原則上隨父姓或隨母姓，符合文化傳統(tǒng)和倫理觀念，符合絕大多數(shù)公民的意愿和實際做法。第三，公民有正當(dāng)理由的，也可以選取其他姓氏。

（三）判決要旨

歷下區(qū)人民法院于2015年4月21日恢復(fù)了本案的審理，并于2015年4月25日判決駁回了原告的訴訟請求。法院的判決理由可以歸納為以下兩點：

首先，公民從事民事活動時應(yīng)該遵守公共秩序和善良風(fēng)俗，不得損害社會公共利益，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。隨意選取姓氏或創(chuàng)造姓氏，會增加社會管理成本，容易使社會管理出現(xiàn)混亂，增加社會管理的風(fēng)險性和不確定性，也會對文化傳統(tǒng)和倫理觀念造成沖擊，因此，本案父母自創(chuàng)姓氏的做法，不符合公序良俗的要求。

第二，立法解釋第2款第3項的“其他正當(dāng)理由”，是指選取父母姓氏以外其他姓氏的行為應(yīng)當(dāng)具有“合目的性”，例如撫養(yǎng)關(guān)系變動、有利于未成年人身心健康、維護(hù)人格尊嚴(yán)等。取古詩詞，以“北雁云依”作為姓名，僅憑個人意愿喜好創(chuàng)設(shè)姓氏，具有隨意性，不符合“正當(dāng)理由”。

最高法院發(fā)布的第89號指導(dǎo)案例的裁判要旨即來源于上述第二個判決理由，即“公民選取或創(chuàng)設(shè)姓氏應(yīng)當(dāng)符合中華傳統(tǒng)文化和倫理觀念。僅憑個人喜好和愿望在父姓、母姓之外選取其他姓氏或者創(chuàng)設(shè)新的姓氏，不屬于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于（中華人民共和國民法通則）第九十九條第一款、（中華人民共和國婚姻法）第二十二條的解釋》第2款第3項規(guī)定的‘有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由?！?/p>

二、立法解釋與判決的法理基礎(chǔ)與評析

在本案中，雙方當(dāng)事人的爭議焦點主要包括三方面：其一，《民法通則》第99條與《婚姻法》第22條的關(guān)系以及后者是否對姓氏選擇作出了限制;其二，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)范性文件得否對民事權(quán)利的行使作出限制，依據(jù)該規(guī)范性文件作出的具體行政行為是否具有合法性;其三，姓氏選擇與文化風(fēng)俗、社會秩序的關(guān)系。立法解釋并沒有直接回應(yīng)前兩個問題，而是直接強(qiáng)調(diào)了公序良俗原則對姓名權(quán)行使的限制，并列舉了子女選擇第三姓的若干情形。法院判決則直接依據(jù)立法解釋，認(rèn)定原告行為違反了公序良俗原則且不符合立法解釋規(guī)定的選擇第三姓的情形。在這一部分，筆者將先對姓名與姓名權(quán)、公序良俗的法理與制度進(jìn)行簡要分析，再對立法解釋和本案判決進(jìn)行評析。

（一）姓名與姓名權(quán)

“姓名，乃用以區(qū)別人己的一種語言上的標(biāo)志，將人予以個別化，表現(xiàn)于外，以確定其人的同一性?！焙喍灾彰褪菢?biāo)志特定人的語言文字組合，構(gòu)成了人際交往的前提。從姓名制度的歷史發(fā)展來看，姓名依次出現(xiàn)了三重屬性，其意義也隨著時代發(fā)展而變化。

1.作為傳統(tǒng)風(fēng)俗的姓名

姓名是個人家族身份及其在家族中地位的標(biāo)志。歸屬于同一家庭或家族的成員通常采用同一姓氏，在父權(quán)制背景下，各國均存在妻子從夫姓或冠夫姓、子女隨父姓的傳統(tǒng)。依據(jù)我國漢族傳統(tǒng)習(xí)俗，除了子女隨父姓的傳統(tǒng)外，同一家族內(nèi)同一輩成員通常使用同一文字字輩，通過名字中的字輩即可確定該成員在家族中的輩分。在傳統(tǒng)家族社會中，個人的家族歸屬和個人在家族內(nèi)身份地位具有重大意義，決定了家族成員的多種權(quán)利義務(wù)，因此，作為家族歸屬和家族地位象征的姓名就具有了相當(dāng)重要的意義。

但是，隨著家族觀念的淡化，男女平等、婚生子女與非婚生子女平等的落實，姓名的家族身份屬性已經(jīng)呈現(xiàn)出式微的狀態(tài)。從比較法的角度來看，越來越多的國家開始實行夫妻別姓主義或者允許選擇夫姓或妻姓作為婚姻姓氏。子女從父姓的傳統(tǒng)也被打破，子女可以從妻姓，部分國家也允許選擇父母以外的新姓氏（普通法系國家以及丹麥、挪威和斯洛文尼亞）。在我國臺灣地區(qū)，雖然子女姓氏仍然要在父姓、母姓中選擇，但隨著“妻冠夫姓”“子女從父姓”“養(yǎng)子女從收養(yǎng)者之姓”的原則被廢除，家庭同姓的傳統(tǒng)已經(jīng)動搖。

在我國，自1949年以來，立法者即推行男女平等、夫妻平等原則，積極改造傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣。1950年《婚姻法》改變了“妻冠夫姓”的傳統(tǒng)，該法第11條明確規(guī)定“夫妻有各用自己姓名的權(quán)利”，這一規(guī)定在1981年《婚姻法》第10條以及2001年修改后的《婚姻法》第14條中一直存在。對子女姓氏選擇的問題，1981年《婚姻法》第16條規(guī)定“子女可以隨父姓，也可以隨母姓”。2001年《婚姻法修正案》對這一條進(jìn)行了修改，刪除了“也”字，改為第22條“子女可以隨父姓，可以隨母姓”?！痘橐龇ā逢P(guān)于子女姓氏選擇的規(guī)定同樣也是出于貫徹男女平等、夫妻平等，移除父系家長制度和宗法家族觀念的目的。2001年將“也”字刪除，也是為了進(jìn)一步凸顯“父姓”和“母姓”的平等，不存在優(yōu)先劣后之分。因此，從文義和法律修改史來看，《婚姻法》第22條的立法目的是貫徹男女平等，立法者并無將子女姓氏選擇范圍限于父姓、母姓的意圖。我國《收養(yǎng)法》第24條規(guī)定“養(yǎng)子女可以隨養(yǎng)父或者養(yǎng)母的姓，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，也可以保留原姓”，實際上也是對男女平等原則的貫徹，收養(yǎng)后保留原姓的規(guī)定也表明了法律對收養(yǎng)關(guān)系中“親子別姓”的承認(rèn)。從我國的現(xiàn)實情況來看，雖然子女隨父姓仍然是傳統(tǒng)習(xí)慣與主流選擇，但隨著“妻冠夫姓”的絕跡，家庭同姓的傳統(tǒng)早已消亡。

2.作為行政管理對象的姓名

姓名是國家對公民進(jìn)行登記管理的前提。隨著國家權(quán)力介入家族和家庭，每一個自然人均成為了國家權(quán)力直接作用的對象。在這種情況下，只有每個公民擁有固定的姓名，國家對公民的登記管理才成為可能，在姓名的歷史發(fā)展中，幾乎所有的國家均強(qiáng)調(diào)這一方面，姓名登記也被納入警察制度（institution de police）。

但是，隨著技術(shù)進(jìn)步帶來的國家管制手段的多元化，姓名對于行政管理的意義也大幅下降。目前，雖然各國仍然對公民的姓名進(jìn)行登記，但姓名對于國家而言已經(jīng)失去了意義，因為國家可以通過登記號碼來識別每個公民。就姓名變更而言，普通法系承認(rèn)姓名變更自由，只有存在欺詐風(fēng)險時才被限制;大陸法系對姓名變更的態(tài)度仍然較為嚴(yán)格，姓名變更需要得到有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，大多數(shù)國家要求存在重要理由。

在我國，姓名的選擇變更被納入公安機(jī)關(guān)的登記管理事項，但關(guān)于姓名登記的法律至今只有1958年全國人大常委會頒布的《戶口登記條例》第18條。這一條款僅僅規(guī)定了姓名變更的申請主體，并未做出實質(zhì)性限制。1958年公安部治安管理局頒布的《關(guān)于執(zhí)行戶口登記條例的初步意見》，對姓名變更設(shè)定了嚴(yán)格的限制條件：“充分理由”與行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。按照這一規(guī)范性文件，姓名變更實際上是一種行政許可。2007年公安部公布了《姓名登記條例（草案）》，對姓名設(shè)定、變更、登記的實體性與程序性規(guī)范作出了全面規(guī)定：（1）在姓名的設(shè)定方面，該草案要求姓名只能使用規(guī)范漢字或少數(shù)民族文字，長度在2個漢字以上，6個漢字以下;姓氏只能選擇父姓或母姓或采用父母雙方姓氏。（2）在姓名變更方面，該草案要求有“正當(dāng)理由”，而且需要經(jīng)過登記機(jī)關(guān)的審核批準(zhǔn);年滿18歲的公民只能變更一次姓名;該草案還詳細(xì)列舉了可以變更姓氏、名字的情形以及不得變更姓名的情形。從這個草案的規(guī)定來看，公民的姓名設(shè)定、變更都受到了嚴(yán)格的限制，特別是在姓名變更方面，草案的規(guī)定顯然是承襲《初步意見》的一貫做法，而且限制更加嚴(yán)格。由于這一草案對自然人的姓名權(quán)行使過于嚴(yán)苛，受到了很多批評，因此條例草案在公安系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)布后就被擱置。目前，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)建立起了詳細(xì)的個人身份信息數(shù)據(jù)庫，在這個信息數(shù)據(jù)庫中，每一個自然人都以唯一的身份證號為代碼，憑借身份證號碼就可以查到該自然人的姓名、性別、相貌、年齡、住所、職業(yè)、家庭關(guān)系乃至社會關(guān)系、移動電話和個人行蹤，對個人指紋信息的采集工作也于2011年開始推行。在管理技術(shù)如此發(fā)達(dá)的情況下，極易重復(fù)的姓名對于公安機(jī)關(guān)并不具有太大意義，但目前公安機(jī)關(guān)還是依據(jù)大量的內(nèi)部規(guī)范性文件對公民姓名設(shè)定變更進(jìn)行嚴(yán)格限制，姓名登記仍然被異化為一種行政許可。從現(xiàn)實情況來看，公安機(jī)關(guān)擁有的裁量權(quán)導(dǎo)致姓名登記的寬嚴(yán)程度在不同地區(qū)存在差異，極易滋生腐敗，引發(fā)糾紛。

3.作為人格權(quán)客體的姓名

姓名是個人人格的體現(xiàn)?；谌烁褡饑?yán)，個人有權(quán)自由確定自己在社會交往中的稱呼和文字標(biāo)志，并排除他人干擾。這種對姓名的權(quán)利即“姓名權(quán)”，被視為人格權(quán)的一種類型。相對于前兩種屬性，姓名的人格權(quán)屬性誕生較晚，是主體意識覺醒、個性解放的產(chǎn)物。在家族觀念淡化、行政管理手段多元化的情況下，姓名的人格屬性已經(jīng)成為了其主要屬性。在理論上，姓名權(quán)的權(quán)能主要包括姓名決定權(quán)、姓名使用權(quán)和姓名變更權(quán)，均系意志自由在姓名領(lǐng)域的貫徹。在大陸法系各國，姓名基本上都作為民事主體制度的一部分被規(guī)定在民法典的總則或人法部分，同時各國都將“姓名權(quán)”視為人格權(quán)，并對其提供侵權(quán)法上的保護(hù)。

我國《民法通則》首次對姓名權(quán)作出了規(guī)定，并將其納入“人身權(quán)”的范疇，該法第99條第1款規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！睆倪@一條款的行文來看，立法者顯然是將姓名權(quán)作為一種絕對權(quán)來對待，即僅憑自己的意志即可實現(xiàn)，并排除他人的干擾。值得注意的是，這一條款同樣承認(rèn)改變姓名要“依照規(guī)定”，但此處的“規(guī)定”的具體含義，卻無法通過文義解釋的方式查明。由于立法資料匱乏，也無法通過歷史解釋的方法探知當(dāng)時立法者的意圖。但在《立法法》頒布后，從體系解釋的角度來看，考慮到姓名權(quán)是自然人的人身權(quán)，應(yīng)該屬于《立法法》第8條規(guī)定的“民事基本制度”的范疇，因此，結(jié)合《立法法》第8條、第9條，此處的“規(guī)定”應(yīng)該僅限于“法律”或“行政法規(guī)”。2017年頒布的《民法總則》第110條第1款明確將“姓名權(quán)”規(guī)定為一項人格權(quán)，但并沒有具體規(guī)定其權(quán)能。在姓名權(quán)保護(hù)方面，根據(jù)1988年最高法院頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》，第141條、第150條和第151條，盜用、假冒他人姓名屬于侵害姓名權(quán)的行為，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償損失，非法所得應(yīng)當(dāng)予以追繳。2009年《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款也明確將姓名權(quán)納入了《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍，適用《侵權(quán)責(zé)任法》的一般條款。

（二）公序良俗的法理與制度

1.公序良俗之法理

公序良俗，包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩部分。公共秩序，是指直接涉及公共利益而應(yīng)由全體社會成員共同遵守的基本規(guī)范，是一個社會正常存續(xù)所需要的最基本的政治秩序、經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序，它代表了國家社會的一般利益，并非法律的具體規(guī)定，而是體現(xiàn)于法律的一般精神和價值體系中，這種法律價值與精神是一種法律上和意識形態(tài)上的概念，因此公共秩序在一定程度上是主觀的。善良風(fēng)俗，是指全體社會成員所公認(rèn)并共同遵從的基本社會倫理，代表了社會的一般道德觀念，它并不等同于所有的社會道德，而只是其中構(gòu)成社會存在發(fā)展之基礎(chǔ)的一部分，是一種一般道德或社會最低倫理標(biāo)準(zhǔn)。善良風(fēng)俗扎根于生活與習(xí)慣之中，需要客觀認(rèn)定。雖然從概念上來看，公共秩序與善良風(fēng)俗存在明確差異，但在具體運(yùn)用中，兩者的界限其實是模糊的，遵循同樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)，法效果也是相同的，從各國的情況來看，法國法中的善良風(fēng)俗是公共秩序的一部分，德國只有善良風(fēng)俗的概念，日本和我國臺灣地區(qū)則將兩者合稱為“社會妥當(dāng)性”。

從功能上來看，公序良俗實際上發(fā)揮著對具體法律規(guī)范的補(bǔ)充作用。私法領(lǐng)域以私法自治為基本原則，主要體現(xiàn)在權(quán)利行使與法律行為實施兩個方面，但無限制的私法自治可能損害公益，因此必須有所限制。強(qiáng)行性法律規(guī)范是其中一種限制，主體在行使權(quán)利或?qū)嵤┓尚袨闀r不得違反強(qiáng)行性法律規(guī)范。但問題在于，立法者無法窮盡私法自治應(yīng)該受到限制的所有情形，在這種情況下，就需要公序良俗、誠實信用等一般條款來補(bǔ)充，同時發(fā)揮行為規(guī)范和裁判規(guī)范的作用。需要注意的是，公序良俗仍然在私法自治的背景下運(yùn)行，與“自由”的價值取向相匹配，其目的不在于正面推行道德，為民事主體課加道德義務(wù)，而在于阻止權(quán)利行使或法律行為違反社會的一般道德。正如王澤鑒教授所言，善良風(fēng)俗原則的目的并非是將道德直接人法，使道德義務(wù)成為法律義務(wù)，而是為了不使法律行為成為違反倫理性的工具。從各國的情況來看，被認(rèn)定為違反善良風(fēng)俗的行為大多是侵害基本權(quán)利、嚴(yán)重限制人的自由、剝削弱者、違反家庭倫理、違反性道德等具有反人倫、反社會色彩的行為。

2.我國關(guān)于公序良俗的法律規(guī)定

我國《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益?！蓖ǖ?8條規(guī)定：“違反法律或者社會公共利益的民事行為無效?！逗贤ā返?條和第52條亦沿用了“社會公共利益”的表述。按照學(xué)界通說，這里的“社會公共利益”的地位和作用相當(dāng)于其他立法例中的公序良俗，司法界亦將《民法通則》第7條理解為公序良俗原則。從此次姓名權(quán)立法解釋的說理來看，立法機(jī)關(guān)也將《民法通則》第7條理解為“公序良俗”。

2017年《民法總則》第7條正式確立了公序良俗原則，即“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！蓖瑫r，《民法總則》第10條明確將“公序良俗”作為習(xí)慣法源地位的限制條件;《民法總則》第153條第2款將“公序良俗”規(guī)定為法律行為效力的界限，即違背公序良俗的法律行為無效。至此，我國民事法律中對公序良俗原則的規(guī)定基本完整。

（三）立法解釋評析

本文對姓名權(quán)立法解釋的評析，主要從實質(zhì)內(nèi)容和說理兩個層面展開。前者主要關(guān)注立法解釋的價值立場和具體規(guī)定是否妥當(dāng)，后者則檢討該解釋的推理過程是否具有瑕疵。

1.姓名權(quán)立法解釋在實質(zhì)內(nèi)容層面的問題

雖然姓名權(quán)立法解釋第1款是公民行使姓名權(quán)的一般規(guī)定，但它的實質(zhì)內(nèi)容是子女姓氏的選擇問題，所針對的是《婚姻法》第22條。全國人大常委會的基本態(tài)度顯然是保守的，將《婚姻法》第22條所規(guī)定的“可以隨父姓，可以隨母姓”解釋為“原則上應(yīng)當(dāng)隨父姓或者母姓”，認(rèn)為這一決定“符合文化傳統(tǒng)和倫理觀念，符合絕大多數(shù)公民的意愿和實際做法”，例外情況僅限于選取“其他直系長輩姓氏”“扶養(yǎng)人姓氏”以及開放式的“有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由”。

首先，在價值立場上，全國人大常委會未妥善處理好“自由”的現(xiàn)代價值理念與傳統(tǒng)觀念風(fēng)俗的關(guān)系。在“自由”“平等”已經(jīng)被確立為社會主義核心價值觀之后，全國人大常委會應(yīng)該以之作為指導(dǎo)立法解釋的價值立場，而不能對傳統(tǒng)觀念風(fēng)俗亦步亦趨。就“平等”這一價值取向而言，我國立法者始終予以重視：建國初期，家庭同姓（妻冠夫姓、子女從父姓）仍然是普遍的社會風(fēng)俗，但《婚姻法》等法律并未機(jī)械遵循傳統(tǒng)習(xí)俗，而是貫徹男女平等、夫妻平等觀念，對傳統(tǒng)觀念習(xí)俗進(jìn)行改造?！白杂伞边@一價值取向要求立法者對新生事物保持足夠的寬容，在多元化社會和除魅的理性時代，對于沒有實際功能的傳統(tǒng)習(xí)俗，法律應(yīng)該采取中立態(tài)度，為個人自由留下盡可能大的空間，也為道德習(xí)俗留下演變發(fā)展的空間。就姓名身份屬性而言，時至今日，雖然子女從父姓仍然是大多數(shù)人的選擇，但在夫妻別姓主義下，家庭同姓的傳統(tǒng)已經(jīng)消失，姓名與身份關(guān)系、家庭成員資格、身份權(quán)已經(jīng)沒有必然聯(lián)系，大多數(shù)中國人繼續(xù)選擇從父姓只是傳統(tǒng)文化觀念的遺留物和傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣的慣性維持;就姓名的社會管理屬性而言，由于身份證號碼制度與指紋采集制度的建立，姓名的社會管理功能也逐漸式微。全國人大常委會以“符合文化傳統(tǒng)和倫理觀念，符合絕大多數(shù)公民的意愿和實際做法”為由，要求公民“原則上應(yīng)當(dāng)隨父姓或者母姓”，實際上是倫理習(xí)俗直接入法，在價值選擇方面偏離了“自由”這一社會主義核心價值觀。

第二，在具體規(guī)定上，姓名權(quán)立法解釋亦存在明顯問題。該解釋原則上要求子女隨父母姓，并規(guī)定了三種例外情形，與大多數(shù)國家相比，已經(jīng)較為寬松，但這種制度安排仍然存在問題：其一，家庭同姓包括夫妻同姓和子女隨父母姓兩個要素。日本憲法學(xué)教授百地章認(rèn)為，夫婦姓氏有別將引申出親子別姓，導(dǎo)致親子關(guān)系薄弱，因此在近期日本關(guān)于“夫妻同姓”條款的合憲性爭議中反對實行夫妻別姓。從中國的情況來看，夫妻別姓的確導(dǎo)致了親子別姓，因為在子女隨父姓（或母姓）的情況下，即與母親（或父親）別姓。中國法律既然選擇了夫妻別姓，實際上就已經(jīng)放棄了維護(hù)家庭同姓的目標(biāo)，法律再要求子女隨父母姓實際上已經(jīng)失去了意義。其二，姓名權(quán)立法解釋列舉了三種例外，即“其他直系長輩姓氏”“法定扶養(yǎng)人以外的扶養(yǎng)人姓氏”“有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由”。前兩種例外雖然較為明確，但決疑色彩濃厚，無法歸納出一般性的規(guī)律;“其他正當(dāng)理由”又屬于不確定的法律概念，導(dǎo)致法律解釋所追求的明晰性將大打折扣，最終還是需要司法機(jī)關(guān)介入。更為嚴(yán)重的是，“其他正當(dāng)理由”將導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)對公民能否選擇第三姓擁有裁量權(quán)，使姓名權(quán)行使仍然無法擺脫行政審批的弊病。

2.姓名權(quán)立法解釋在說理層面的瑕疵

撇開姓名權(quán)立法解釋的價值立場和實質(zhì)內(nèi)容不論，我們還需要追問的是，全國人大常委會究竟是如何從《民法通則》第99條第1款和《婚姻法》第22條推導(dǎo)出上述解釋內(nèi)容？從姓名權(quán)立法解釋的說理來看，全國人大常委會實際上是在運(yùn)用《民法通則》第7條這一“一般條款”，對姓名權(quán)行使和姓氏選擇范圍進(jìn)行限制。然而，這種方法在學(xué)理上究竟屬于“法律解釋”，還是“法律續(xù)造”，是否能成功地推導(dǎo)出上述解釋內(nèi)容，仍然頗有疑問。

一般來說，獲得法律適用三段論中的大前提（廣義的法律解釋），包括法律解釋（狹義的法律解釋）和法律續(xù)造，前者以語言上可能的文義為限，后者可以超出可能的文義的范圍。法律規(guī)范的目的是立法的動因，“法律規(guī)范一旦喪失目的，其自身也隨之消失”（Cessante ratione legis cessat lexipsa），因此，法律解釋應(yīng)當(dāng)以規(guī)范目的作為解釋的目標(biāo)，無論是文義解釋、體系解釋、歷史解釋，還是存在法律漏洞時實施的法律續(xù)造，均應(yīng)以規(guī)范目的為指針。

直接運(yùn)用文義解釋的方法，顯然無法從《民法通則》第99條第1款和《婚姻法》第22條中得出“公民原則上應(yīng)當(dāng)隨父姓或母姓”的結(jié)論。結(jié)合《婚姻法》第2條的“男女平等原則”以及《婚姻法》第22條的修改歷程來看，第22條的立法目的是追求父姓母姓平等背后的男女平等，并無將公民姓氏選擇限定在父姓母姓范圍內(nèi)的意圖。因此，運(yùn)用文義解釋和歷史解釋的方法，均無法得出姓名權(quán)立法解釋的內(nèi)容。在這種情況下，體系解釋或法律續(xù)造的方法能否行得通，就決定著姓名權(quán)立法解釋在方法上的合理性。事實上，全國人大常委會通過運(yùn)用《民法通則》第7條，同時使用了這兩種方法：

首先，姓名權(quán)立法解釋第1款運(yùn)用了體系解釋的方法，在說理上完全成立?！睹穹ㄍ▌t》第7條所規(guī)定的公序良俗原則，其效力及于整個私法領(lǐng)域，《民法通則》第99條第1款雖然沒有言明，但姓名權(quán)行使毫無疑問也受到公序良俗的限制，因此立法解釋第1款并沒有突破法律規(guī)范的文義，仍然屬于法律解釋范疇，在說理上完全成立。

其次，姓名權(quán)立法解釋第2款嘗試結(jié)合《民法通則》第7條，將公民的姓氏選擇原則上限制在父姓或母姓范圍內(nèi)，突破了《民法通則》第99條第1款和《婚姻法》第22條的可能的文義范圍，在方法上已經(jīng)屬于法律續(xù)造。具體而言，屬于借“具體化——須填補(bǔ)的標(biāo)準(zhǔn)”實施的目的性限縮。但遺憾的是，這一方法卻難以成立：其一，法律續(xù)造以存在法律漏洞為前提。法律漏洞的通常定義是“違背計劃的非完整性（planwidrigeunvollstandigkeit）”。立法者有意識地對某些事項不予規(guī)定，就不屬于法律漏洞，而屬于“意味深長的沉默（ein beredtes Schweigen）”，此時如果認(rèn)為存在漏洞并進(jìn)行補(bǔ)充，就違反了法律。我國立法者未就姓氏選擇范圍作出明確規(guī)定，未必就是一個法律漏洞，很可能是故意的沉默。我國婚姻家庭領(lǐng)域的立法通常對傳統(tǒng)習(xí)俗采取中立或積極改造的態(tài)度，對維護(hù)“家庭同姓”傳統(tǒng)并不熱衷，反而出于男女平等觀念，推行父姓母姓平等，對這一傳統(tǒng)加以改造。執(zhí)政黨歷史上相當(dāng)部分的領(lǐng)導(dǎo)干部及其子女亦沒有從父母姓，也可以窺見當(dāng)政者對從父母姓的觀念較為淡漠，因此立法者對姓氏選擇問題故意不作規(guī)定，將這一領(lǐng)域完全交由當(dāng)事人自行決定也有相當(dāng)?shù)目赡苄浴Ｋ?，就此問題能否啟動法律漏洞填補(bǔ)尚存疑問。其二，公序良俗是民法的基本原則，但僅僅以“姓氏選擇問題，體現(xiàn)著血緣倫理秩序和文化傳統(tǒng)，涉及公序良俗”“符合文化傳統(tǒng)和倫理觀念，符合絕大多數(shù)公民的意愿和實際做法”為由，推斷出“公民原則上應(yīng)當(dāng)隨父姓或母姓”，就存在說理上的瑕疵。“血緣倫理秩序”“文化傳統(tǒng)”“絕大多數(shù)公民的意愿和實際做法”均屬社會中的客觀道德規(guī)范或習(xí)俗，但它們并非都是法律所欲追求的。實際上，“子女從父姓”才是我國的文化傳統(tǒng)和絕大多數(shù)公民的實際做法，但法律出于男女平等的價值追求并沒有將其轉(zhuǎn)化為法律。其三，前面已經(jīng)論及，公序良俗也要在私法自治的背景下運(yùn)用，它并非是簡單的道德法律化，而是對嚴(yán)重違背社會基本秩序和社會最低倫理標(biāo)準(zhǔn)的行為的否定。在我國采取夫妻別姓時，“子女隨父母姓”就已經(jīng)失去了維護(hù)家庭同姓的實際意義，國家對公民的登記管理也主要依賴于身份證號和指紋，因此選擇父母姓氏以外的第三姓并不會對社會基本秩序造成嚴(yán)重負(fù)面影響;同時，選擇第三姓并不具有反人倫、反社會色彩，與現(xiàn)有被認(rèn)定為違背善良風(fēng)俗的案件類型存在較大差異，也不能認(rèn)定為違反社會最低倫理標(biāo)準(zhǔn)。

因此，結(jié)合《民法通則》第7條，運(yùn)用體系解釋和目的性限縮的方法，只能得出“公民行使姓名權(quán)應(yīng)當(dāng)遵守公序良俗原則”，但卻無法推論出“公民原則上應(yīng)當(dāng)隨父姓或母姓”的結(jié)論。全國人大常委會意圖借公序良俗原則，通過法律維護(hù)傳統(tǒng)風(fēng)俗倫理，顯然是對公序良俗原則的誤用。

（四）判決評析

在姓名權(quán)立法解釋頒布后，“北雁云依”案成為了適用該立法解釋的首個案件。法院直接依據(jù)立法解釋對“北雁云依”案作出了判決，但沒有對原告和被告提出的理由作應(yīng)有的回應(yīng)。此處，筆者將先對兩造的理由進(jìn)行簡要回應(yīng)，再評述立法解釋的司法適用情況。

1.對訴訟兩造理由的回應(yīng)

前已述及，《婚姻法》第22條并沒有禁止子女選擇父母姓氏以外的第三姓，原告自然可以依據(jù)《民法通則》第99條第1款選擇第三姓，除非受到法律或行政法規(guī)的限制。姓氏選擇屬于民事基本制度，除法律或經(jīng)全國人大及其常委會授權(quán)的行政法規(guī)外，其他法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件均不得限制之。“法無禁止即自由”是公民行使私權(quán)的一般原則，“法無規(guī)定即禁止”與“依法行政原則”僅針對公共權(quán)力行使，其目的在于防止公權(quán)力擅自擴(kuò)張侵害私權(quán)利，公安機(jī)關(guān)以“依法行政”為理由限制公民私權(quán)的行使，顯然違背了“依法行政原則”的初衷。雖然公安機(jī)關(guān)在做出具體行政行為時須依據(jù)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)范性文件，但法院在判斷具體行政行為的合法性時，對作為具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件享有附帶審查權(quán)，不合法的規(guī)范性文件不能作為認(rèn)定具體行政行為合法的依據(jù)。在本案中，作為具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件是《關(guān)于規(guī)范常住戶口管理若干問題的意見（試行）》和《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)出生醫(yī)學(xué)證明管理的通知》，兩者均要求新生兒姓氏應(yīng)當(dāng)隨父姓或隨母姓。這兩個規(guī)范性文件在沒有明確的法律、行政法規(guī)作為依據(jù)的情況下，對公民姓氏選擇范圍做了限制，本身欠缺合法性，故不能作為判斷具體行政行為合法性的依據(jù)。

除了上述法律層面的理由，原告和被告還圍繞選擇第三姓的社會效果進(jìn)行了論辯。被告認(rèn)為隨父母姓的傳統(tǒng)習(xí)俗，能夠避免近親結(jié)婚，濫用姓名權(quán)將模糊他人與自己的區(qū)別，損害他人和社會的利益，妨礙社會的管理秩序。就本案而言，選擇父母姓氏以外的“北雁”作為姓氏，顯然不會導(dǎo)致他人與自己的模糊，因此也不會損害他人利益。至于選擇“北雁”為姓氏是否會造成不良的社會效果，進(jìn)而損害社會利益、妨礙社會管理秩序、構(gòu)成權(quán)利濫用，被告并沒有提出充分的說明。

因此，從原告、被告提出的理由來看，被告明顯處于不利地位。

2.姓名權(quán)立法解釋的司法適用評述

法院的判決直接依據(jù)姓名權(quán)立法解釋，其基礎(chǔ)在于對“公序良俗”以及“正當(dāng)理由”的理解。

法院對公序良俗的理解并不僅限于道德層面，而是將社會管理和倫理觀念結(jié)合了起來，認(rèn)為隨意選取或創(chuàng)造姓氏會增加社會管理的成本、風(fēng)險與不確定性，同時對文化傳統(tǒng)和倫理觀念造成了沖擊，因此白創(chuàng)“北雁”的姓氏違背了公序良俗。法院對善良風(fēng)俗的理解顯然是受到了全國人大常委會的影響，錯誤地將公序良俗作為了道德維護(hù)工具，此處不再贅述。但是，法院將“增加社會管理的成本、風(fēng)險與不確定性”作為對公共秩序的破壞就是原發(fā)性的錯誤。任何一個自由社會的社會管理成本和風(fēng)險都會比靜態(tài)社會高，但人的自由和創(chuàng)造性也會給社會創(chuàng)造價值。公共秩序是指社會正常存續(xù)所需要的最基本的政治秩序、經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序，泛化的“增加社會管理成本、風(fēng)險與不確定性”并不屬于公共秩序的保護(hù)對象。法院如果想要證成其觀點，尚須具體說明“子女隨父母姓”的實際社會功能以及自創(chuàng)姓氏對社會管理制度究竟有何種嚴(yán)重?fù)p害，特別是在管理技術(shù)如此發(fā)達(dá)的當(dāng)下，堅持“子女隨父母姓”的必要性。但是，判決書并未提及上述內(nèi)容。

法院對“正當(dāng)理由”的理解進(jìn)一步反映出立法解釋存在的問題。在判決說理中，法院將“正當(dāng)理由”解釋為“合目的性”，也即客觀合理性，純粹的主觀偏好不屬于“正當(dāng)理由”。眾所周知，“合目的性”是判斷行政行為效力的標(biāo)準(zhǔn)之一，對于私權(quán)行使，“法無禁止即自由”是常態(tài)，權(quán)利人當(dāng)然可以憑自己的偏好行事而無需獲得他人的理解贊同。本案法院以判斷行政行為效力的標(biāo)準(zhǔn)來判斷私權(quán)行使的合法性，在法理上難以成立。之所以會出現(xiàn)這種情況，還是在于立法解釋本身存在的法理問題，全國人大常委會意圖嚴(yán)格限制公民選擇第三姓的自由，但是又怕掛一漏萬，留下了一個口子，其實際后果是將當(dāng)事人實施私權(quán)行為的效力交由行政機(jī)關(guān)來決定?？梢灶A(yù)見，當(dāng)事人與公安機(jī)關(guān)可能會因為對“正當(dāng)理由”的不同理解而爭議頻發(fā)，未來這一類的行政訴訟案件可能還會增加，最終還是需要法院來解釋何謂“正當(dāng)理由”。

三、對立法解釋與判決的進(jìn)一步思考

關(guān)于子女姓氏決定問題，最高院曾經(jīng)頒布過三個批復(fù)、復(fù)函和意見，分別為1951年《關(guān)于子女姓氏問題的批復(fù)》、1981年《關(guān)于變更子女姓氏問題的復(fù)函》以及1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第19條，均涉及對1981年《婚姻法》第16條（即現(xiàn)行《婚姻法》第22條）的解釋。在這三個司法文件中，最高院的態(tài)度均為離婚后，原夫妻一方未經(jīng)另一方同意，不得擅自變更子女姓氏。在“北雁云依”案中，濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院行政審判庭同樣面臨《婚姻法》第22條的解釋問題，但最高院卻一改慣常做法，改為提請全國人大常委會釋法。這一法律爭議是否已經(jīng)超出了最高院司法解釋的權(quán)限范圍，而必須由全國人大常委會解決呢？如果應(yīng)該交由全國人大常委會處理，就會引發(fā)另一個問題：既然姓名權(quán)立法解釋的部分內(nèi)容無法經(jīng)受法教義學(xué)的推敲，那么全國人大常委會究竟是在進(jìn)行法律解釋，還是實施法律的修改、補(bǔ)充呢？

（一）立法、立法解釋、司法解釋的關(guān)系

在大多數(shù)國家，立法權(quán)由議會享有，法律解釋權(quán)則由法院享有，但法院僅能在個案審理中進(jìn)行法律解釋，而不能制定抽象的法律解釋。我國的情況較為特殊，法律解釋權(quán)由立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)共享，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)均有權(quán)脫離個案制定抽象的法律解釋。這樣一來，就引申出兩個問題：其一，立法解釋與司法解釋的權(quán)限范圍與效力層級;其二，立法機(jī)關(guān)所享有的立法行為與法律解釋行為如何區(qū)分。

1.立法解釋與司法解釋的權(quán)限范圍與效力層級

目前，我國涉及“法律解釋”的規(guī)定包括1981年《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》、1982年《憲法》第67條第4項、2006年《人民法院組織法》第32條、2007年《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第31條、2015年《立法法》第45條（原第42條）、第50條（原第47條）、第104條。

從上述規(guī)范來看，我國的“法律解釋”包括了“立法解釋”和“司法解釋”，兩者均屬于抽象的法律解釋?！胺伞⒎顥l文本身需要進(jìn)一步明確界限”“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義”“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)”屬于立法解釋的權(quán)限范圍，“具體應(yīng)用法律、法令”“具體應(yīng)用法律”則屬于司法解釋的權(quán)限范圍。但這種劃分方式僅僅是文字上的虛與委蛇，實際上是含混不清的：首先.在司法機(jī)關(guān)“具體應(yīng)用法律”的過程中，必然存在“進(jìn)一步明確具體含義”“進(jìn)一步明確界限”的需要，“法律制定后出現(xiàn)新的情況”也是司法機(jī)關(guān)經(jīng)常要面對的問題，三者往往是“具體應(yīng)用法律”的前提，所以上述法規(guī)并不能為立法解釋與司法解釋劃定清晰明確的權(quán)限范圍。第二，上述規(guī)范并沒有明確區(qū)分“狹義的法律解釋”與“法律續(xù)造”，《立法法》第45條規(guī)定的“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)”屬于典型的嗣后的法律漏洞，因此立法解釋的權(quán)限范圍自然涵蓋了“狹義的法律解釋”與“法律續(xù)造”?！读⒎ǚā返?04條雖然對司法解釋的制作方法作出了較明確的規(guī)定，要求針對具體法律條款，并選取了主觀解釋論的立場，但并沒有否認(rèn)司法機(jī)關(guān)可以在“立法的目的、原則和原意”的指引下進(jìn)行法律漏洞填補(bǔ)。

就法律解釋的效力層級而言，《立法法》第50條只規(guī)定了“全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力”，這就是說，在我國法律法規(guī)體系中，立法解釋的效力與法律等同，僅次于憲法，高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。但是，《立法法》仍然沒有明確抽象司法解釋的效力，因此無法將其納入我國法律法規(guī)的效力層級體系中。

2.立法行為與立法解釋的區(qū)分

根據(jù)《憲法》第62條、第67條以及《立法法》第7條，我國的國家立法權(quán)在全國人大和全國人大常委會之間分配：基本法律由全國人大制定、修改;基本法律以外的法律由全國人大常委會制定、修改;全國人大閉會期間，全國人大常委會可以在遵循基本原則的前提下，對基本法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改?！坝捎诜ǖ难a(bǔ)充是對原來的法加進(jìn)新的內(nèi)容，補(bǔ)充之后，原來的法便發(fā)生變化，已不同于原來的狀況，因此，在這個意義上，法律的補(bǔ)充也是一種法的修改?！币虼?，立法行為主要分為制定、修改兩個方面，補(bǔ)充可以歸納為修改的一種情形。在《立法法》第二章第二節(jié)、第三節(jié)分別對全國人大的立法程序和全國人大常委會的立法程序作出了規(guī)定。

就立法行為與立法解釋的區(qū)分，《立法法》第45條第2款（原第42條）雖然將“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的”和“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”作為全國人大常委會啟動立法解釋的情形，但結(jié)合《立法法》第104條第1款第2句，我們可以發(fā)現(xiàn)，在出現(xiàn)上述兩種情形，全國人大常委會實際上也可以啟動法律制定、修改程序。換句話說，全國人大常委會在面臨第45條第2款的情形時，可以啟動法律解釋程序，也可以啟動立法程序?？紤]到《立法法》第二章第四節(jié)所規(guī)定的法律解釋程序比立法程序簡單得多，同時全國人大常委會還可以解釋全國人大制定的基本法律，因此在實質(zhì)內(nèi)容上，立法解釋應(yīng)該明確區(qū)分于立法行為，并受到嚴(yán)格的限制。相應(yīng)地，在立法解釋和立法行為之間，應(yīng)當(dāng)存在一個實質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。然而，《立法法》對此并沒有作出規(guī)定。這就導(dǎo)致了一個潛在風(fēng)險，即全國人大常委會可能借“法律解釋”之名，行“法律修改、補(bǔ)充”之實。從學(xué)理上來看，立法解釋作為法律解釋的一種，應(yīng)該受到立法者意志的約束，同樣應(yīng)當(dāng)針對具體法律條款，選取主觀解釋論的立場，在立法的目的、原則和原意的指引下進(jìn)行法律解釋，反之，如果采取客觀解釋論的立場或脫離具體條款，就轉(zhuǎn)變?yōu)榉尚薷幕蜓a(bǔ)充了，變成了純粹的立法行為。

（二）司法機(jī)關(guān)逐級上報并提請釋法的原因分析

“北雁云依”案涉及《民法通則》第99條第1款與《婚姻法》第22條的含義與應(yīng)用，在立法解釋與司法解釋的權(quán)限范圍不明確的情況下，最高法院完全可以通過司法解釋解決姓氏選擇爭議。事實上，作為“一般條款”的公序良俗原則，發(fā)揮著行為規(guī)范和裁判規(guī)范的雙重作用，是立法者授權(quán)法院進(jìn)行漏洞填補(bǔ)的有力工具?！读⒎ǚā返?04條所稱之“原則”當(dāng)然也包含了公序良俗原則。對于“北雁云依”案中的法律爭議，不僅下級法院可以憑借公序良俗原則對《民法通則》第99條第1款和《婚姻法》第22條作出個案解釋，最高院也完全可以以“批復(fù)”形式作出司法解釋?？墒菫楹蜗录壏ㄔ阂鸺壣蠄?，而最高院又要將其提交全國人大常委會解決呢？

問題的關(guān)鍵其實不在于立法解釋與司法解釋的權(quán)限范圍，而在于法院判決的后續(xù)影響以及司法解釋的效力?！氨毖阍埔馈卑甘切姓V訟案件，子女姓氏選擇背后實際上是私權(quán)行使與公安機(jī)關(guān)權(quán)力的博弈。本來在行政訴訟中，法院的終審判決即具有一錘定音的效力，但如果法院在本案中判決公安機(jī)關(guān)敗訴，那么將導(dǎo)致山東省公安廳和山東省衛(wèi)生廳的兩個規(guī)范性文件的效力受到挑戰(zhàn)，不僅歷下區(qū)人民法院沒有勇氣作出如此的判決，濟(jì)南中院、山東高院恐怕都不敢輕易作出答復(fù)，因此只能將本案的法律爭議逐級上報。就此問題，最高院固然可以以批復(fù)的形式作出司法解釋，指導(dǎo)下級法院作出判決，但姓氏選擇問題涉及強(qiáng)勢行政機(jī)關(guān)，司法解釋又無明確效力，對行政機(jī)關(guān)并無約束力，如果最高院就此作出與行政機(jī)關(guān)意志相悖的司法解釋，很可能在全國范圍內(nèi)引起法院與行政機(jī)關(guān)的沖突?？紤]到法院在權(quán)力格局中的弱勢地位，一旦與強(qiáng)勢行政機(jī)關(guān)發(fā)生沖突，反倒會損害司法權(quán)威。因此，對于最高院來說，明智的做法當(dāng)然是將這個問題推給全國人大常委會，如果法律爭議僅僅是純粹的民商事爭議，那么最高院自然會按照一貫做法，當(dāng)仁不讓地頒布司法解釋。雖然司法機(jī)關(guān)又一次選擇了退縮，但從務(wù)實的角度來看，最高院的做法無疑是正確的，因為即便是在全國人大常委會頒布立法解釋后，仍有地方公安機(jī)關(guān)拖延執(zhí)行。固正如何海波教授所說，“請示不是疑難法律問題的解決之道，而不過是司法的實踐策略。法官追求的不是法律上的正確，而是結(jié)果上的穩(wěn)妥”“法院提出請示，主要不是由于法官缺乏相關(guān)的法律知識，更不是由于法律不完備，而是法官規(guī)避風(fēng)險或者減壓抗震的手段”。這種結(jié)論不僅適用于各級法院之間的請示，同樣也可以解釋最高法院提請全國人大解釋法律的行為。

（三）立法機(jī)關(guān)的應(yīng)然處理方式

在最高院將《民法通則》第99條第1款與《婚姻法》第22條的含義問題提交全國人大常委會后，全國人大常委會需要考慮，是啟動立法程序?qū)ι鲜鰲l款進(jìn)行部分補(bǔ)充或修改，還是啟動法律解釋程序?qū)ι鲜鰲l款進(jìn)行立法解釋。前面已經(jīng)提及，雖然《立法法》并沒有對立法解釋與法律的補(bǔ)充、修改作出明確的區(qū)分，但立法解釋行為應(yīng)該受到立法者意志的約束，否則將導(dǎo)致以解釋之名行立法之實。針對姓名權(quán)行使與姓氏選擇問題，全國人大常委會選擇啟動法律解釋程序，嘗試運(yùn)用體系解釋和目的性限縮的方法，但在前文的分析中，我們卻發(fā)現(xiàn)，目的性限縮的嘗試并不成功，從《民法通則》第7條、第99條第1款，《婚姻法》第22條中無法推演出“公民原則上應(yīng)當(dāng)隨父姓或母姓”的結(jié)論。事實上，姓名權(quán)立法解釋中關(guān)于姓氏選擇的規(guī)定都無法從既有的法律條款中推演出來，因此，全國人大常委會實際上是在進(jìn)行法律的補(bǔ)充、修改，而非法律解釋。撇開姓名權(quán)立法解釋在價值立場和實質(zhì)內(nèi)容方面的失當(dāng)之處不論，如果全國人大常委會意圖將姓名權(quán)立法解釋第2款中的內(nèi)容納入既有法律，那么就應(yīng)該按照《立法法》第二章第三節(jié)的規(guī)定，啟動立法程序，由于《民法通則》和《婚姻法》屬于基本法律，全國人大常委會對其進(jìn)行補(bǔ)充、修改時，還要遵循《立法法》第7條的規(guī)定。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，嚴(yán)格區(qū)分立法解釋與法律修改、補(bǔ)充，對涉案當(dāng)事人的利益至關(guān)重要。立法解釋附屬于法律條文本身，并無獨立的生效時間;而法律修改、補(bǔ)充則應(yīng)當(dāng)自公布之日或立法機(jī)關(guān)指定之日起生效，并受到法不溯及既往原則的約束。具體而言，對于本文的法律爭議，如果全國人大常委會啟動的是法律修改、補(bǔ)充程序，那么歷下區(qū)人民法院在案件審理中即不得引用法律修正案中的規(guī)定。