俞榮根

摘要：先秦儒法之爭并非“人治”與“法治”的對立。漢代新儒學(xué)融合百家，也終結(jié)了儒法之爭。中華法系是禮法體制、禮法法系，并形成了帝制中國“禮法之治”的治理模式和志士仁人對“良法善治”的不懈追求。禮法仍存活在中國人的法文化血液深層之處，其中不乏有益于建構(gòu)現(xiàn)代法治中國的元素和智慧。在法制和法文化領(lǐng)域，建立文化自信和接續(xù)、轉(zhuǎn)化、弘揚(yáng)傳統(tǒng)，應(yīng)從禮法傳統(tǒng)入手，一味地從法家“法治”儒家“德治”去分頭尋找，可能本身就已陷于路徑選擇之誤。

關(guān)鍵詞：儒法之爭禮法體制 禮法之治 良法善治

一、引言

——從《我不是潘金蓮》說開去

《我不是潘金蓮》是2016年熱映的一部喜劇劇情片。電影描述為多生一孩假離婚而引發(fā)出的一連串離奇的上訪故事。故事告訴我們，一旦法律背離了道德，行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)對缺德而合法的行為束手無策時，社會對“依法缺德”的行為不以為恥反而羨慕、效仿時，我們的法治是多么軟弱，剩下的手段只有非法治的“維穩(wěn)”。這正是應(yīng)了孔夫子“道之以政，齊之以刑，民免而無恥”的古訓(xùn)。從這部詭異的喜劇片中，我們的觀感不是喜劇式的笑聲，而是悲劇式的長長嘆息。從中能夠讀出的正面字符是，法治必遵循一個古老的原理：法律及其執(zhí)行不能背離社會道德。

試問：這樣的法治是商鞅、韓非和李斯、贏秦能提供的嗎？

法律必須與道德相向而行。如果它是一個法治的基本要求，如果它是中國古代法貢獻(xiàn)給現(xiàn)代中國法治的優(yōu)質(zhì)資源，那么，它來自誰的思想？

答案很明確：儒家。

二、關(guān)于“儒家人治”與“法家法治”

虛構(gòu)的“儒法斗爭主線”。近代以來，由于對法治主義的追求和喜好，進(jìn)而尋覓“法治”種子在中國“古而有之”，于是，從《管子》《商君書》《韓非子》中找到了“法治思想”，從秦政中找到了“法治現(xiàn)象”。“法家法治，儒家人治”之說風(fēng)靡?guī)资辏拔母铩钡摹霸u法批儒”“批林批孔”運(yùn)動達(dá)到高峰，虛構(gòu)了一條貫穿中國三千多年歷史的“儒法斗爭主線”，將歷代人物劃分為“法家”“儒家”兩大類，一一對號入座，貼上“法家進(jìn)步，儒家倒退”“法家革命，儒家反動”的政治標(biāo)簽。改革開放以后，“主線”論悄然退出學(xué)術(shù)圈，但“法家法治，儒家人治”的說法仍不時泛起。

什么是法治？討論中國歷史上的“法治”問題，首先應(yīng)當(dāng)遵循一個討論規(guī)則，即討論對象具有同一性。就是說，參與討論的各方對“法治”的內(nèi)涵和外延應(yīng)達(dá)成基本的共識。如果公說一套婆說一套，白話自說，是無法進(jìn)行學(xué)術(shù)討論的。

那么，法治是什么？或者說，什么是法治？

現(xiàn)代“法治”概念及其理論來自西方。追本溯源，這種法治理論可追尋到古希臘。著名思想家亞里士多德是法治理論的原創(chuàng)者。他的名言是“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治?！薄耙蝗酥巍奔礊槿酥?。他指出：“法治應(yīng)包括兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。”

“良法”+“普遍的服從”=法治。

這是亞氏的法治公式。竊以為，這是最簡明扼要的法治公式，因為其貨真價實的原創(chuàng)性，所以也最為經(jīng)典。它還是法治的底線定義，突破其中任何一個條件，就不可稱之謂法治。在這個公式中，“良法”是法治的先決條件。

法家非法治。古希臘星光燦爛的哲人群體與我國春秋戰(zhàn)國“百家爭鳴”中蜂起的諸子，同處在雅斯貝爾斯所稱頌的人類文明“軸心時代”。就是說，亞里士多德的法治論與法家的“以法治國”論具有可比性。我們不可以用現(xiàn)代民主憲政的法治來要求古人。法家是否法治主義者，只要拿亞氏的法治公式測量一下就知道了。

法家主張的是君主“垂法而治”“以法為治”，他們把君主置于法律之上，只講臣民應(yīng)無條件屈從君主，包括屈從君主之法。確實很容易把法家的這種官吏嚴(yán)守君上之法等同于亞里士多德的“普遍的服從”，因而稱之為“法治”。但我們知道，“普遍的服從”基于對“良法”發(fā)自內(nèi)心的敬畏。這個“普遍”是君民上下全體，無一人可以例外。而法家“壹刑”“壹教”“壹法”則是置臣民于君上一人的“權(quán)”“勢”“法（刑）”恐懼悚惕之中，兩者豈能同日而語！更何況，法家根本沒有“良法”觀念，認(rèn)為“法雖不善，猶愈于無法”。法家的宗旨就是君主獨裁專制，這種法律觀，很顯然就是亞里士多德所批判和反對的惡法，是“一人之治”的“人治”。尤其是，商韓反復(fù)強(qiáng)調(diào)的“輕罪重刑”，完全違背“罪刑相當(dāng)”的刑事法治原則?！肮室孕讨蝿t民威，民威則無奸”。法家的所謂“法治”，其出發(fā)點和歸結(jié)點只是一個“刑治”，而且是重刑、嚴(yán)刑、酷刑之治。秦政乃其典型。贏秦搞的那一套完全是刑罰恐怖主義的極端式專制人治。嚴(yán)復(fù)不愧為深諳中西法理異同的一代大師。他在其譯著《法意》“案語”中一針見血指出：“然則秦固有法，而自今觀之，若為專制之尤者。”

“人治”“法治”非中文固有詞匯。在20世紀(jì)以前的中文文獻(xiàn)中，在句子中也有嵌入“人治”“法治”這些詞匯的，但細(xì)加檢析，既非現(xiàn)代民主法治之義，亦非亞里士多德原創(chuàng)法治之意。就是說，“人治”“法治”不是我們的“固有”話語，也不是古代治國理政的思維方式。換言之，用“人治”“法治”來解讀和評價古代政治法制思想和治國理政方略并不對榫。細(xì)檢近40年來國內(nèi)出版物中講法家“法治”、秦政“法治”、還有“奴隸制法治”“封建制法治”的論著，發(fā)現(xiàn)其中的“法治”兩字均應(yīng)切換為“法制”才是。凡有國家政權(quán)必有法制，殷周有，贏政和二世的秦王朝有，希特勒的法西斯政權(quán)也有，但它們并不是“法治”。

近現(xiàn)代思想學(xué)術(shù)史告訴我們，首先使用“人治”“法治”這些名詞來評述儒法兩家和其他先秦思想流派的是當(dāng)年的“輿論界之嬌子”梁啟超。這方面的代表作就是他的《先秦政治思想史》。其中，他說儒家主“仁治”“禮治”“德治”“人治”，法家講“法治”“勢治”“術(shù)治”“物治”，又說道家的“無為而治”是“無治”，墨家的“尊天明鬼”是“天治”。細(xì)察他的用法，相當(dāng)于一種簡略語，一種簡稱，而不是從“人治”“法治”之法理學(xué)含義上來界定儒法之爭。但自此，以“人治”“法治”評判儒法兩家卻幾乎成為一種學(xué)術(shù)流行語和思維定式。

追求良法善治。人治與法治是近代中國人學(xué)習(xí)西學(xué)西法引人的一對范疇。這原本是一對相對立而產(chǎn)生、相比較而存在的范疇。它很符合西方文化中那種非此即彼、非黑即白的思維模式，不同中國古老的即此即彼、黑白相間的太極思維。若按現(xiàn)代法治標(biāo)準(zhǔn)來衡量，如果說儒家是人治，那么法家也決非法治。從本質(zhì)上說，中央集權(quán)的君主制度必然導(dǎo)致人治，或中國兩千年帝制政治事實上就是人治。但那樣一種分析結(jié)論對“以史為鑒”的法史研究能有多大的助益？所謂“存在一條法治與人治對立斗爭的主線”完全是虛構(gòu)的。其實，古代中國在政治法律和治國理政的思維方式方法上，壓根就沒有往人治與法治對立斗爭的路徑上去想、去走。先賢們提倡“圣人之治”“賢人之治”“王者之法”“天下之法”“王道政治”“治人”“治法”（荀子語）、“任人”“任法”（王夫之語）等，其典型的名句即孟軻夫子的“徒善不足以為政，徒法不能以自行”那是一種人與法互動互補(bǔ)、亦此亦彼、相得益彰的治國理政思維。一句話，追求的是“禮法之治”和良法善治。

儒法分歧在民本還是君本。先秦儒法兩家確實是有分歧的，但不是“人治”和“法治”的對立。他們在贊成君主制度上沒有原則上的不同，分歧只是君主集權(quán)的程度上，法家屬于絕對的君主個人獨裁專制的君本位帝制制度，儒家主張君臣共治的民本位帝制制度。如果依現(xiàn)代憲政和民主法治的理論學(xué)說來劃界，兩者都可歸人人治學(xué)說類型。前面說過，這種一言以蔽之的定性結(jié)論沒有多少意義。在分析評價古人和古代思想時，我們常被告知，應(yīng)當(dāng)分清什么是“民主性的精華”，什么是“封建性的糟粕”?？梢钥隙ǖ卣f，儒家的民本位帝制制度構(gòu)想中所含有的“民主性精華”，比法家的君本位帝制制度設(shè)計要多得多。換句話說，儒家思想比之于法家學(xué)說含有更多的民主法治因子和素材。戊戌變法之后，梁啟超提出的“開明專制”;民國北洋時期，蔡元培、胡適、梁漱溟、王寵惠等倡導(dǎo)的“好人政府”;上世紀(jì)80年代，國內(nèi)外有人贊許“新權(quán)威主義”。凡此種種，都與儒家民本政治主張有著一脈相承的聯(lián)系。

總之，“儒家人治、法家法治對立論”不能成立，用“對立論”來研究和評價先秦“儒法之爭”不符合先秦政治法律思想史的實際。中國思想史上也不存在一條“人治與法治對立斗爭”的主線。中國政治法律思想史和治國理論有自己一套范疇、邏輯體系和發(fā)展規(guī)律。中西文化各有所長，我們不必以西方之是非為是非，也不必盲目比附。因為要大力提倡民主法治，就翻箱倒柜地從古紙堆中尋找“古而有之”的“法治”思想，從而到法家著作中摘取“垂法而治”“以法治國”等等詞語，戴以古代“法治”桂冠，這不是“文化自信”。其效果也許恰恰相反，落人了文化不自信。

三、關(guān)于禮法體制與律令體制

“律令說”。對中國古代法乃至中華法系的認(rèn)知上存在不少誤讀、誤解和誤判;與之相應(yīng)，在評價方面有著不少的矮化、丑化和妖魔化。產(chǎn)生這些“誤”和“化”的原因很多，就法制史學(xué)術(shù)領(lǐng)域而言，追尋其認(rèn)識論根源，肇端于“律令說”。

所謂“律令說”，即認(rèn)為中國古代法乃至中華法系是一種“律令體制”。持論者還有“律令制”“律令法”“律令法系”“律令法體系”等說法。它始自日本學(xué)者。

最早明確提出“律令說”的，是日本著名的法律史學(xué)家中田薰先生。他認(rèn)為：“所謂律令法系，是指由律和令兩種法典形式組成之國家統(tǒng)治的基本法的支那獨特的法律體系。”“支那”是日本人對中國的貶稱。說古代中國的“基本法”只是“律和令兩種法典形式”，這樣的結(jié)論值得商榷。

明治以前的日本法繼受于我國隋唐法制。因為是繼受，很難真正探得中國古代法歷經(jīng)兩千多年發(fā)展到隋唐而積淀起來的禮法文化內(nèi)涵。唐律體系完整、結(jié)構(gòu)精巧、法語準(zhǔn)確冼煉、定罪量刑中正平和，一冊在手，不由得當(dāng)時的日本遣唐使不贊嘆傾倒。律典相當(dāng)于現(xiàn)今的刑事法和刑事訴訟法，令是對律的與時相宜的延伸、補(bǔ)充和細(xì)化，不僅限于行政法制。飽讀詩書的古代帝制中國政治家、立法者懂得，“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚?！边@其中的奧妙，日本遣唐史卻不一定能明白。于是，日本古代法走向了“律令法”之路。如果日本學(xué)者僅將日本古代法定性為“律令法”，我們一點疑義也沒有。但把這個結(jié)論推演到中國古代法，乃至以此定性整個中華法系，那就有問題了。對此，日本歷史學(xué)家也早已提出警告。

“律令說”的缺陷?！奥闪钫f”不能準(zhǔn)確完整表達(dá)中華法系的豐富內(nèi)涵及其特質(zhì)。中國古代法除形成完備的“律令體制”外，至少還包括以下一些法律和規(guī)則。

一是“天道”“天理”“經(jīng)義”“先王之法”“祖宗之法”等等比律令更高位階的“高級法”“法上法”“理想法”“正義法”。它們才是良法善治的淵源，也是評價當(dāng)時政治法制的標(biāo)準(zhǔn)。一朝一代政治統(tǒng)治的合法性，刑律和令甲令乙的正當(dāng)性，一些重大的疑難案件定讞的合理性，全由它們作為最后的終極標(biāo)準(zhǔn)來評判。它們才是中國古代法的靈魂所在，亦即中華法系的生命活力和定力之所在。

二是大量的鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)以及習(xí)俗等等習(xí)慣法。它們是規(guī)范和調(diào)整古代中國社會秩序真正的“無法之法”。如今法學(xué)界稱道的“私法”，正潛涵在這樣的“無法之法”之中。這是中華法系之法體系、法制度自洽圓融的又一奧妙之所在。

這樣說，一點沒有否定中華法系中存在“律令法”的意思。對“律令法”研究十分必要，很有價值，但中華法系不應(yīng)僅僅歸結(jié)為“律令體制”“律令法系”。

“禮法體制”。“禮法”，不是“禮”和“法”，或“禮”加“法”，也不是指“納禮人法”，或“禮法融合”?！岸Y法”是一個雙音節(jié)名詞，一個法學(xué)概念，一個法哲學(xué)范疇。

“禮法”作為一個法律詞匯，最早見于《荀子》。近代學(xué)人吳壽彭在翻譯亞里士多德《政治學(xué)》的“諾謨”（nomos）一詞時提到：“在近代已經(jīng)高度分化的文字中實際上再沒有那么廣泛的名詞可概括‘法律‘制度‘禮儀和‘習(xí)俗四項內(nèi)容;但在中國經(jīng)典時代‘禮法這類字樣恰也常常是這四者的渾稱。”正是在這個意義上，只有“禮法”一詞才能將中國古代法概而統(tǒng)之，才能比較準(zhǔn)確地表達(dá)中華法系的特質(zhì)。質(zhì)言之，中國古代法是一種“禮法體制”，中華法系是“禮法法系”。

禮法的三個子系統(tǒng)。禮法是一個博大的系統(tǒng)，內(nèi)含三個子系統(tǒng)。

一是禮典子系統(tǒng)。嚴(yán)復(fù)早在一百年前就指出：“西人所謂法者，實兼中國之禮典?！薄Y典”是由朝廷編纂、頒布的禮儀大典。在“禮法體系”中，禮典的地位最高。現(xiàn)存儒家經(jīng)典“三禮”堪稱禮典之祖。歷代王朝無不重視制頒禮典。劉邦建立漢王朝，命叔孫通制定朝儀制度，頒行《傍章》18篇，即為帝制時代禮典之肇基。由于叔孫通多采秦儀，駁雜不純，后世棄用。帝制時代的第一部禮典是晉惠帝元康元年（公元291年）頒行的《新禮》，世稱《晉禮》?！稌x禮》體例為后代禮典所依照。唐《開元禮》則集禮典之大成，成為后世禮典之典范。

二是律典子系統(tǒng)。前述“律令法”“律令體制”中，“律”和“令”均可歸屬于律典子系統(tǒng)。“律典”是由朝廷編纂、頒布的刑律典。《唐律疏議》堪稱代表之作。律典必須以禮典為依歸，不得違反禮典的精神原則與具體規(guī)范，并以其有牙齒的剛性規(guī)范維系和保障禮典及民間禮俗的施行。換言之，中國古代法中的律令，是禮法統(tǒng)攝下的律令。瞿同祖先生指出：“古人常以禮法并稱，日禮法，日禮律?！甭傻?，實在是禮律之典。

三是即以禮義為旨?xì)w、禮俗為基礎(chǔ)的鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)、村規(guī)寨規(guī)、行規(guī)會規(guī)等習(xí)慣法子系統(tǒng)。習(xí)慣法位于禮法系統(tǒng)的底層，規(guī)范著老百姓經(jīng)濟(jì)、社會活動和生活日用的方方面面。它們無處不在、無時不有，還無人不曉，是真正的“天網(wǎng)恢恢，疏而不失”的“無法之法”。

禮法的歷史與構(gòu)成。夏商周“三代”的法律形式是禮與刑，為禮法體系的原創(chuàng)形態(tài)。其時，法在禮中，禮外無法，刑依于禮，出禮入刑。戰(zhàn)國至秦代，禮刑分離，棄禮征刑，改刑為律，以刑治國，是為原始禮法體系的式微階段。漢代開始重建禮法體系，逐步形成上述三大子系統(tǒng)，其中的禮典、律典至唐中期而定鼎。其時，納禮于律，律外有禮，禮典、律典、禮俗習(xí)慣法三者相諧相輔，形成“禮法之治”。

中國古代“禮法”是一個復(fù)雜的構(gòu)成體。從法律形式上說，有成文法和不成文法、法典法和非法典法、中央法與地方法;從法的層級上說，有居于“法上法”的理想法、正義法，有結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、條文繁復(fù)相當(dāng)于現(xiàn)今憲法性法典的禮典，有體例完整、疏而不漏的歷朝刑事法“正律”，有大量的以禮俗為中心的成文和不成文的家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約等。中華法系并非只是成文法，也不是“諸法合體”于所謂“正律”之中。

刑鼎非成文法之始。與之相關(guān)，把鄭刑書、晉刑鼎稱作中國成文法之始，又是一誤。權(quán)且把這種說法存在的諸多史實疑誤按下不表，單憑其將“三代”的禮與刑中“禮”丟掉不管，只取刑一端來講成文法的起源，就不合適，顯然囿中“律令體制”之窠說。

《左傳·哀公三年》載，是年五月，魯宮中大火，季桓子“命藏象魏”，日：“舊章不可亡也。”此“象魏”決非宮闕之兩觀，乃“舊章”，故可收藏。證明《周禮》“縣法象魏”之制不虛?！爸芄贫Y”“懸法象魏”，說明古代禮法之成文歷史遠(yuǎn)早于刑書、刑鼎。刑書、刑鼎均為“棄禮”而獨任刑罰之治，更何況荀寅鑄刑鼎，本為以“下卿”之不適格主體染指國家立法權(quán)，屬于“法奸”，@故爾是個“非法之法”，說它是“中國成文法之始”，違背古今中外的立法學(xué)常識。

關(guān)于“諸法合體”。所謂“諸法合體”，說的是現(xiàn)今法律體系中這些主要的部門法，如民法、刑法、訴訟法、行政法等，在中國古代法中都置于其一部“正律”之中。市面上的一些中國民法史教材，受到這一曾為主流觀點的影響，從歷代刑事“正律”中抽取與民商事行為相關(guān)的條款作去刑罰化處理和解釋，建構(gòu)起中國古代民法史體系，論者又據(jù)此斷言中華法系“重刑輕民”“民法不發(fā)達(dá)”。此乃“律令體制”說造成之另一大誤。

古代中國疆土遼闊，民族眾多，業(yè)態(tài)豐富。無論動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，交易頻繁，絕賣、活賣、典當(dāng)、租賃等，形態(tài)多樣，秩序井然，糾紛解決機(jī)制有效，且有長效。茶馬古道，陸海絲綢之路，這樣的國內(nèi)國際貿(mào)易，豈無規(guī)則可循？！無成文民商事法典，不等于沒有民商事法律規(guī)則可循。大道無形，大法至簡。無法之法，乃為上法。中華法系中的“無法之法”式民商事規(guī)則為何不能稱之為民法？！一個不需要制定出幾千上萬條款的民商事成文法典，卻可以維系幾千年一貫的民商事法律秩序，這樣的民法智慧及其糾紛解決機(jī)制，敢問世上可有之二？

禮法以“戶”為民事主體?！肮糯袊穹ú话l(fā)達(dá)”之說，還由來于與西方近代民法的比附。民法為萬法之母。中西民法除上述成文與不成文的區(qū)別外，還有另一個實質(zhì)性的不同。西方民法自羅馬民法到法國民法典至德國民法典，皆以原子型的公民個體為民事主體，權(quán)利的享有和義務(wù)的承擔(dān)都落到個體之上，俗稱個體本位。在禮法體制中的古代中國民法則以戶為民事主體，俗稱戶本位，社會學(xué)上亦稱家本位。家（法律上稱戶）是權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)者，家長（戶主）代表全家行使權(quán)利，履行義務(wù)。家（戶）也是行政相對人，政府凡有繳糧納稅服役等等，只會找家長（戶主）說事。這是由古代的家產(chǎn)制所決定的，也是古代鄉(xiāng)治得以發(fā)達(dá)和有效的緣由。

“梅因定律”陷阱。19世紀(jì)英國法律史學(xué)家梅因的名著《古代法》對中國法學(xué)界影響至巨。他有一個“定律”：一個國家文化的高低，看它的民法和刑法的比較就能知道。大凡半開化的國家，民法少而刑法多;進(jìn)化的國家，民法多而刑法少。若從“律令法”“律令法系”看中國古代法和中華法系，只能得出個“以刑為主”的結(jié)論，不由自主地甘愿落人這一“梅因定律”陷阱。鴉片戰(zhàn)爭后逼迫清政府讓出“治外法權(quán)”的西方列強(qiáng)，堅稱中國古代法落后的日本“律令法”持論者，在法學(xué)理論依據(jù)上，都基于這一“梅因定律”。我國學(xué)界前輩和時賢已對此多有批評和糾謬。但要打破這個“梅因定律”，必須走出“律令法”說，回歸到古代中國法固有的“禮法體制”上來。連古人都一再申明刑為“盛世所不尚”，今人為什么非要將“民法少而刑法多”強(qiáng)加到古制頭上！已如前述，在“禮法體制”下，無成文民法典不等于沒有民法，或民法不發(fā)達(dá)。

身份與契約共生。梅因《古代法》還有一個“梅因定律”：人類法制文明的進(jìn)路只有一條——“從身份到契約”。也是詬病古代中國民法不發(fā)達(dá)的“魔咒”之一?！皬纳矸莸狡跫s”究竟該如何解讀，國內(nèi)外法學(xué)界已有不少討論。迄今發(fā)現(xiàn)的大量中文民事契約文書表明，古代中國的事實是，有身份，也有契約。身份與契約在同一時空下兩者并存，不需要一條“從身份到契約”的線性時空隧道?！岸Y法體制”下這種身份與契約共生的民法現(xiàn)象對梅因“從身份到契約”論斷的正面挑戰(zhàn)及其中的奧秘，還需要我國法史學(xué)者和民法學(xué)者認(rèn)真破譯。

四、關(guān)于禮法之治與現(xiàn)代法治

儒法之爭終結(jié)。曾有一種說法：歷朝歷代治國，始于儒家之“禮治”“德治”，終于法家之“法治”“刑治”，兩手交互或并用。其實，自東漢白虎觀會議以后，儒法之爭已經(jīng)終結(jié)。漢魏以降，就政治法制思想層面而言，形成以儒家為載體吸納法家的新儒家之術(shù)，不復(fù)存在如先秦之獨立形態(tài)的儒家法家之治術(shù)之爭。在治道層面，有識之士追尋的是“德禮政刑”相融相諧的“良法善治”。

“禮法之治”?！傲挤ㄉ浦巍碑?dāng)然不是現(xiàn)代政治學(xué)上的“法治”，也并非“封建法治”“帝制法治”，但將之定位為“一人之治”的“人治”，或單一的“禮治”“德治”，細(xì)加推敲，也不盡恰當(dāng)?，F(xiàn)在常見的說法是“禮法合治”。這還是把禮和法視作兩手，隱含儒家“禮治”與法家“法治”兩手交替并用。在漢代重建“禮法體制”后，不論在治道思想層面，還是在治術(shù)操作層面，已超越了“禮”與“法（刑）”的兩手交替或并用的那種“合治”，而是“禮法”一體、亦本亦用的“禮法之治”。

“禮法”未死。自近代西法東漸，古老中華法系走向沒落，“禮法體制”終結(jié)，“禮法”成了最臭不可聞的負(fù)面詞。但細(xì)品近些年來發(fā)生的一些法制問題和司法案件，發(fā)現(xiàn)“禮法”仍未死去，大有“陰魂”不散的味道。試舉幾例。

許霆案。許霆案一度鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。輿論所質(zhì)疑的不是廣州中院一審判決許霆無期徒刑的程序正當(dāng)性，“沒有人指出有可能影響這一判決的程序錯誤或非法行為”。廣大民眾憑著自己對公平正義的理解，眾口一詞，認(rèn)為量刑太重。有趣的是，一向強(qiáng)調(diào)程序正義優(yōu)先的律師界人士也同樣認(rèn)為審判有違實體公正而表示“不能接受”（北京大學(xué)法學(xué)院陳瑞華教授語）。這就很能說明世世代代在“禮法傳統(tǒng)”文化氛圍中生活的中國人重視實體正義的心理期待和價值判斷。

在西方法律文化中，“看得見的”程序正義優(yōu)先。中國禮法文化中，實體正義才是第一位的。我們引進(jìn)“程序優(yōu)先”是必須的，但堅持程序正義為的是達(dá)到實體正義，而不是為程序而程序，更不能作“程序秀”來搪塞和哄騙百姓。許霆案喚醒了國人對自己民族數(shù)千年禮法傳統(tǒng)司法文化重視實體正義價值的記憶。這也許就是許霆案的標(biāo)本意義。

佘祥林案。如果說，許霆案的價值是正面喚醒禮法傳統(tǒng)，那么，佘祥林案的教訓(xùn)就是不能恣意糟蹋這一傳統(tǒng)。

佘祥林被捕時，跟母親楊五香說了句“我確實沒有殺她”。知兒莫若母。這個倔強(qiáng)而愛子心切的農(nóng)村婦女從此走上了為兒子申冤的艱辛之路。楊五香窮困潦倒，身無分文，被人接濟(jì)著四處尋找出走的兒媳。1995年元旦前后，她尋訪到天門市石河鎮(zhèn)姚嶺村，發(fā)現(xiàn)兒媳的線索。姚嶺村副書記倪樂平給她出一個見過張在玉（佘祥林妻）的證明。媒體稱這份證明為“良心證明”。正因為有它，佘祥林才沒有成為槍下冤魂。然而，當(dāng)時辦理佘案偵查工作的公安部門看到這份證明后，扔下一句話：“這一套我們見得多了?！睏钗逑惝?dāng)然不服，反復(fù)上訪和申訴，結(jié)果被扣上“包庇犯罪”“妨礙司法公正”的帽子關(guān)進(jìn)看守所。9個月后，看守所通知佘家?guī)?000元錢去領(lǐng)人，這時的楊五香“變得又聾又瞎，不會走路”。回家后，她在病痛中苦熬了3個月后郁郁去世，死時才54歲。

佘母的悲劇極具典型意義。假如佘案發(fā)生在古代中華禮法傳統(tǒng)的法制環(huán)境中，她不可能被關(guān)押，因為有“親屬相容隱”的法律明文，對自己的親生兒子，她理當(dāng)“包庇”，應(yīng)當(dāng)“包庇”。何況她不是“包庇”！為兒子申冤辯誣，人情所然，天理所使，至大至愛，何罪之有？！

“親屬相容隱”的古老法律規(guī)定，從現(xiàn)代法理學(xué)上分析，本質(zhì)上是國家公權(quán)力（偵、捕、審）對“血肉相連”至親至愛這一基本人性的一種謙仰和讓步。從法律權(quán)利上說，這種基本人性也就是家庭親屬權(quán)利，或日倫理親權(quán)，是一種特殊人權(quán)。

國家公權(quán)力的這種謙仰和讓步，很可能導(dǎo)致漏網(wǎng)之魚。美國大法官霍姆斯在投票贊成米蘭達(dá)無罪之判時說：“罪犯逃脫法網(wǎng)與官府的非法行為相比，罪孽要小得多。”我們套用他的話語邏輯：維護(hù)親屬特權(quán)可能會致罪犯逃脫法網(wǎng)，但這與以法律的名義撕裂人性、踐踏親權(quán)、毀棄家庭倫理相比，罪孽要小得多。

楊五香案是佘祥林案的案中之案。得佘案之冤大白于天下之幸才為天下人所知。它的典型意義在于，古老禮法傳統(tǒng)中的“親屬相容隱”原則也并非像反傳統(tǒng)的“斗士”們所說的，純屬“封建性的糟粕”“腐敗之淵藪”。恰恰相反，如果連帝制時代“家天下”的帝王都可以容忍自己以國家名義行使的公權(quán)力為血親私權(quán)讓步，那么，在當(dāng)今人權(quán)高揚(yáng)時代，且又提倡弘揚(yáng)傳統(tǒng)孝道的背景下，立法和司法上還歸和償還親屬更多一些超出“不作證”的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)視為并不過分的私權(quán)要求，從而使中華母親和其他法定親屬免于“包庇罪”的恐懼，不再重演楊五香的悲劇。

于歡案。在于歡案中，人們終于從人民法院的法官口中聽到了“司法審判不能違背人之常情”、辱母行為“褻瀆人倫”這些久違的中華傳統(tǒng)文化中帶有情理熱度的法律詞語，并借此對血親倫理有了正面認(rèn)可的表達(dá)。

在“禮法體制”中，見父母親人受辱而無動于衷，豈不枉為人子？！古代社會里，如果親屬受辱受虐受害，而公權(quán)力救濟(jì)缺位或不到位，正義得不到伸張時，往往采取私力救濟(jì)手段。故有父母之仇“弗與共天下也，遇諸市朝，不反兵而斗”固的禮法規(guī)則。中國歷史上，報父母之仇而后慷慨自首的故事不絕于書，并向為人們所稱道。現(xiàn)代中國法制健全，政府管理全面覆蓋，但也不可能不漏萬一，復(fù)仇為現(xiàn)代法治所不容，但在“正當(dāng)防衛(wèi)”條款中，防衛(wèi)的對象除了自身外，是否可以將依法規(guī)定的直系近親屬考慮進(jìn)去呢！這也許是于歡案留給當(dāng)代中國法治建設(shè)如何重估禮法傳統(tǒng)價值的思考題之一。

“接腳夫”案。再說一個適用當(dāng)?shù)亓?xí)慣法審結(jié)的司法案例。它發(fā)生在廈門市同安區(qū)。劉老漢兒子去世后，兒媳葉花未離開公公另嫁，邵某自愿成為“接腳夫”入居劉家與葉結(jié)婚。后劉老漢病重，邵某拒絕承擔(dān)醫(yī)藥費。劉老漢將其告上同安區(qū)法院。被告邵某一方辯稱：按現(xiàn)行婚姻法、繼承法，劉老漢的兒媳不負(fù)有對劉老漢的贍養(yǎng)義務(wù)，他與劉老漢之間并未建立贍養(yǎng)關(guān)系。在此案中，法官確實遇到了一個難題：無法從我國現(xiàn)行法律來解釋和規(guī)范“接腳夫”現(xiàn)象。法律規(guī)范與民俗發(fā)生了沖突。所幸同安區(qū)法院的承審法官堅守法順人情的古訓(xùn)，本著“無法律從習(xí)慣”的民事法律原則，認(rèn)定邵某自愿入贅成為“接腳夫”符合平等自愿的契約精神，從而作出其“應(yīng)負(fù)贍養(yǎng)義務(wù)”的判決。被告不服，提起上訴，二審維持原判。這一判決在當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生了良好的社會效果。

“接腳夫”案之判激活了中華大地上的的確確仍然存在著的禮法傳統(tǒng)習(xí)俗，并告知人們，尤其是立法者和司法者，現(xiàn)代法治需要接地氣;“接腳夫”案之判維護(hù)了公序良俗，實現(xiàn)了司法審判與社會倫理的一致、法律與道德的攜手并肩，匡正了世道人心。

法律與道德應(yīng)相向而行。回到《我不是潘金蓮》的話題上來。這個離奇故事的畫外音其實是古今良法的一條底線：法律與道德應(yīng)當(dāng)相向而行。而這，正是中國古代禮法的一大特點，或日一大優(yōu)長。它叫做“禮之所去，刑之所取”。凡是道德上受到譴責(zé)的行為，毀棄、破壞道德的行為，就會受到法律的追究，乃至懲處;反之，弘揚(yáng)道德的孝行善舉，則受到法律的保護(hù)，直至旌表獎賞?！胺ā敝畠?yōu)良與否，“治”之善與不善，在古代中國，全在這一點上作分野。這一條也是現(xiàn)代法治的基本原則。

這一傳統(tǒng)一旦被忽視甚至遺棄，就難免出臺一些與社會基本道德相悖的頭痛醫(yī)痛、腳痛醫(yī)腳的法律和政策，弄得底層百姓不知所措，便把“聰明”用在鉆法律和政策的孔洞上，來個“依法損德”“依法缺德”。

中國傳統(tǒng)文化極重婚姻之道?！盎橐稣吆蟽尚灾?，上以事宗廟，下以繼后世?！被橐鍪侨藗惖钠瘘c和家的基礎(chǔ)，而“家齊”是“國治”“天下平”的基礎(chǔ)?！盎橐鲋Y廢，則夫婦之道苦，而淫辟之罪多?！惫糯橐龇纱_有男權(quán)主義的時代性缺陷，但法律對婚姻道德的重視和維護(hù)十分周全，離婚有相當(dāng)苛嚴(yán)的法律規(guī)定，違者會受到法律的嚴(yán)懲。我們的一些法律和政策構(gòu)筑的堤防，恰恰在維護(hù)家庭婚姻道德上決了口。嚴(yán)格實施一孩法律政策（少數(shù)民族夫婦除外）時期，以假離婚“合法”地多生孩子的，幾乎是人所共知的“秘密”，何止像《我不是潘金蓮》中寫的李雪蓮那一對夫婦！不難想象，這對社會的婚姻道德和誠信造成多么大的殺傷力！對法律的優(yōu)良性和正義性又造成多大的傷害！

令人憤慨而又無奈的是，在失掉良知正義的“法上法”約束而出臺的某些法律政策面前，最先受沖擊和受傷的往往總是婚姻道德。政策性分房一戶一套、房屋拆遷后一戶返還一套等等，迫使，或日誘使一些人使出假離婚這種迫不得已的招數(shù)以達(dá)到分立戶頭的目的。前不久，又看到某大城市市民為逢迎商品房限購令而連夜排隊離婚的消息。不少所謂的影響“社會穩(wěn)定”事件，即由此而生;許多尋租、行賄受賄的官場腐敗和社會腐爛，亦由此而起。

顯然，這樣的法律政策不是促進(jìn)“知恥”，而是在鼓勵“無恥”。這種為了所謂的合法合政策（各級政府出臺的政策本質(zhì)上也是法，只不過是一種位階較低的法）而不惜毀棄婚姻道德、倫理倫常的做法，被網(wǎng)民戲稱為“依法缺德”“依法損德”。立法者和執(zhí)法者的主觀意圖雖不至于如此，但客觀效果是在“逼良為娼”。

法律是以國家信譽(yù)和強(qiáng)制力為保障的剛性規(guī)范。如果有人競可以以法律的名義毀棄道德，并獲得某種利益和榮耀，那真是“無恥”之恥。其對社會道德的破壞是致命的，并必然反過來損害法律本身，使其失去其應(yīng)有的合理性和嚴(yán)肅性，并累及立法者、執(zhí)法者、司法者公信力的嚴(yán)重透支。試問，連婚姻都可以當(dāng)兒戲，可以拿無價的婚姻道德和夫妻誠信換利益，而且還堂而皇之地被定性為合法行為，那么，還有什么倫理道德不能拋售？！還有什么誠信可守？！有輿論遣責(zé)那些鉆法律政策空子的主“見利忘義”，似乎也義正辭嚴(yán)。然而，更應(yīng)追究的是它的源頭，是這些法律法規(guī)和政策本身。從本質(zhì)上說，不符合社會常理、常情、常識的法，不是良法;違背社會道德的法，是為惡法。惡法非法。法治的前提是良法。有良法才有善治。“良法善治”是古代中國禮法之治的理想追求，理當(dāng)成為當(dāng)代中國法治方略的題中應(yīng)有之義。幸好，我們已聽到了從上到下對“良法善治”的呼喚，看到了越來越多的像同安法官那樣的司法人員尊重和維護(hù)公序良俗的判決。

五、結(jié)語

從法家“法冶”儒家“德治”的思維定式中去尋找和發(fā)掘中國古代治國和法制優(yōu)質(zhì)資源的做法可能是個路徑錯誤。先秦儒法之爭并非“人治”與“法治”的對立，漢代新儒學(xué)冶百家之學(xué)于一爐，消弭了儒法之爭，重建了適應(yīng)帝制時代的禮法體制，形成禮法之治的一套治國之術(shù)。

帝制時代的禮法體制和禮法之治，給中國社會打上了深深的禮法文化烙印。它是中西法律沖突之因，是以西方法為價值取向?qū)崿F(xiàn)中國法制和法治現(xiàn)代化的阻力和抗力。作為阻力固然為負(fù)價值，因為它阻礙了西方法中具有普世價值的民主、憲政、法治原則和方略在中國的繼受;作為抗力又表現(xiàn)出對禮法文化所蘊(yùn)涵正面價值的堅守，而正是這種堅守才能實現(xiàn)現(xiàn)代民主法治的人類性與民族性的有機(jī)整合。百多年來，這種阻力和抗力糾纏在一起，人們往往把抗力當(dāng)作阻力一起否定了，現(xiàn)在到了分割的時候。

通過上述故事和典型個案說明，禮法文化仍深度存活于中國人的文化血液中，其中的那些積極和無害元素經(jīng)過現(xiàn)代政治文明和民主法治價值觀的吸納、改造、轉(zhuǎn)化與重塑，有再度重現(xiàn)生機(jī)并成為現(xiàn)代法治有效成分的可能，那樣的話，它的那種看似保守的抗力就會轉(zhuǎn)化為建設(shè)法治中國的一種助力。

禮法傳統(tǒng)中蘊(yùn)涵的積極和無害資源不可能以列舉方式窮盡。上文說到的法律與道德相一致的“良法”追求、重視實體公正的公正觀念、公權(quán)力對家庭倫理親權(quán)的尊重與謙讓、家庭近親屬之間的整體性“正當(dāng)防衛(wèi)”觀念，以及法學(xué)界共知的“戶本位”民事主體地位及其相關(guān)民事規(guī)則、“細(xì)故”糾紛的非訴訟解決機(jī)制等等，都值得認(rèn)真發(fā)掘與研究。中國智慧的太極圖式告訴我們，世界上不存在非此即彼，亦此亦彼、難解難分，陰陽交錯、黑白互動方是常狀。禮法中具有恒常價值的積極面與其過時的落后腐朽的東西往往犬牙交錯、共生共存。借用一句經(jīng)典西諺：作為接生婆，你倒洗澡水時，記得把可愛的新生嬰兒抱出來。

超越儒法之爭，回歸中華法系的“自我”，破譯中國古代禮法體制的遺傳密碼，是學(xué)者應(yīng)有的擔(dān)當(dāng)。

在“法治中國”建設(shè)中，需要有兩個“認(rèn)真”：一是認(rèn)真對待權(quán)利。這一個“認(rèn)真”，雖然有了共識，但與權(quán)利的現(xiàn)代文明要求，要做的還有太多太多。另一個“認(rèn)真”，是認(rèn)真對待傳統(tǒng)。它還僅僅是個開始。借用一句激勵人們奮進(jìn)的老話：萬里長征，我們才邁開它的第一步！