潘俊

摘要：英關(guān)侵權(quán)法領(lǐng)域存在與合同法相似的可預(yù)見性規(guī)則，用于限制侵權(quán)行為人的責任，要求侵權(quán)人承擔不超過預(yù)見到其行為可能造成的損害責任范圍?？深A(yù)見性規(guī)則在英關(guān)侵權(quán)法確立之初主要用于過失判斷，后逐漸拓展到因果關(guān)系領(lǐng)域并成為因果關(guān)系認定的主要標準?？深A(yù)見的是可被認識到并可避免的，卻不必然是可能的、自然發(fā)展的。行為人只對合理預(yù)見的侵權(quán)損害承擔責任具有道德正當性和經(jīng)濟合理性。我國侵權(quán)法雖未規(guī)定可預(yù)見性規(guī)則，但司法實踐卻有切實運用，應(yīng)當予以肯定。

關(guān)鍵詞：可預(yù)見性 可能性 侵權(quán)損害賠償

我國《合同法》第113條第1款規(guī)定了“可預(yù)見性規(guī)則”，要求違約損失賠償額不得超過違約方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到違約可能造成的損失，但侵權(quán)法并未確立類似條文。然于英美侵權(quán)法，可預(yù)見性規(guī)則（foreseeabilify）早得以確定，并在整個侵權(quán)法中發(fā)揮了極為重要的作用，以致于著名法學家埃德格頓（Edgerton）說到，“除侵權(quán)人故意追求某種結(jié)果的情形外，沒有哪一個因素、理由（consideration）能像可預(yù)見性規(guī)則這樣影響我們對案件的判斷。”

一、英美侵權(quán)法可預(yù)見性規(guī)則之形成與發(fā)展

（一）可預(yù)見性規(guī)則在英美侵權(quán)法中的確立

英國侵權(quán)法最早將可預(yù)見性規(guī)則從合同法引入到侵權(quán)法。早在1831年Illidge v.Goodwin案中，法官就將可預(yù)見性規(guī)則和義務(wù)認定相聯(lián)系，認為盡管是路人打了馬而導致櫥窗被踢碎，但這并不成為責任免除的抗辯理由。一個人選擇將馬車留在街上，那么他應(yīng)當預(yù)見到對此不加照看、留意可能造成的損害，并因此承擔責任。隨后Greenland v.Chaplin案和Rigby v.Hewitt案中，主審法官都再次闡述了這一思想，認為用以決定被告是否具有過失的可預(yù)見性標準，隨后也應(yīng)當被用以決定其過失行為應(yīng)當承擔的責任范圍。一個人只對其被期待去預(yù)見并防止的一切合理損害結(jié)果承擔責任，而不是其行為導致的所有損害。在美國，Waukee&St.Paul Railway Co.v.Kellogg一案采取相同的觀點，認為要確認近因，損害必須是過失或不法行為（wrongful act）自然的、可能的結(jié)果，且在當時情形看來是可以預(yù)見到的結(jié)果。

真正引起普通法學界關(guān)注侵權(quán)法可預(yù)見性規(guī)則的應(yīng)當是1928年美國Palsgraf v.Long Island R.R.Co.一案。該案幾乎被美國每一本侵權(quán)法著作援引，也是每個法學院學生學習侵權(quán)法的必學案例，被著名侵權(quán)法學者普羅瑟教授（Prosser）稱為“最重要的侵權(quán)法案例以及最重要的普通法案例”。該案中，原告Palsgraf買好車票在站臺候車時，兩名乘客正在追趕另一輛即將出發(fā)的列車。眼看其中一名乘客上車快摔倒時，站臺工作人員順勢推了一下，車上列車員也隨即拉了一把。豈料，該乘客攜帶的包裹著煙花，包墜落，煙花爆炸，產(chǎn)生的沖擊力將數(shù)英尺外站臺上的臺秤擊倒，砸傷原告。原告因此請求鐵路公司賠償。著名的大法官卡多佐（Cardozo）代表多數(shù)人意見，使用“合理的認識”（reasonablv perceive），將過失認定與可預(yù)見性規(guī)則緊密相連，認為“工作人員的行為毫無疑問是過失的，畢竟火車即將開動而將乘客推上車有很大風險，但這種過失的范圍并不拓展到原告。一個合理或正常謹慎的人所感知的危險范圍決定其所應(yīng)承擔的義務(wù)范圍。原告屬于被告不可預(yù)見的范圍，被告對其不負有義務(wù)，自然不存在過失，也就不承擔責任”。Mauney v.Gulf Refing Co.一案中Griffith法官也再次闡述了這一規(guī)則，指出“侵權(quán)責任的范圍應(yīng)當在合理預(yù)見的圓周范圍內(nèi)，其圓點是過失行為實施或發(fā)生時，半徑則需考慮時間、地點等具體因素”。

此后，1961年英國Overseas Tankship Ltd.v.Morts Dock and Engineering Co.Ltd.案明確將可預(yù)見性規(guī)則適用于侵權(quán)法。與Palsgraf案使用“理性認識”freasonable perceive）有所不同，該案明確提出了“理性人預(yù)見”（the foresight of the reasonable man），并用于限制侵權(quán)人承擔的責任范圍。主審法官Viscount Simonds認為，“只要一項行為具有過失，行為人就應(yīng)當對此產(chǎn)生的所有損害結(jié)果承擔責任，無論這種過失多么微小或可以寬恕，也不論這種損害結(jié)果多么微不足道、多么嚴重或多么無法預(yù)見，這樣做顯然不符合當代的公平觀念或道德觀念。作為一項基本民事責任原則，人們必須對他們不當行為的可能后果負責。對不法行為人要求過多，將是一項過于苛刻的規(guī)則;而要求過少，則忽視了文明社會秩序中最低行為標準的要求。”最后，法院拋棄了Polemis案以來堅守的直接因果關(guān)系理論（direct causation），轉(zhuǎn)而運用損害是否為可預(yù)見損害類型的可預(yù)見性判斷。如果可以預(yù)見到的損害最后實際發(fā)生了，行為人就要對所有發(fā)生的損害承擔責任;反之，則不承擔責任。具體到該案中，被告郵輪燃油泄露的風險應(yīng)當是污染原告船塢這一損害，而燃油起火燒毀碼頭這一實際發(fā)生的損害，是被告無法預(yù)料到的，因此被告對此不應(yīng)當承擔責任。

（二）可預(yù)見性規(guī)則在侵權(quán)法中的發(fā)展

可預(yù)見性規(guī)則被引入侵權(quán)法領(lǐng)域之初，主要用于過失判斷。Christianson v.Chicago，ST.P.，M.&o.Rv.一案甚至明確區(qū)分過失和近因（proximatecause）的判斷標準，認為可預(yù)見性規(guī)則僅用于過失判斷。在案件審理中，法官Mitchell指出，“一個人能夠合理地預(yù)見到什么很重要，這對判斷行為是否構(gòu)成過失具有決定性的作用，但在確定該行為是否是實際損害結(jié)果的近因上卻沒有任何決定性意義。如果一個人沒有合理理由預(yù)料到某個具體的、特定的行為將會或可能對其他任何人造成任何損害，那么行為人當然就不構(gòu)成過失。但是，如果行為本身就是過失的，那么行為人就要對其行為所有自然的、相近的結(jié)果承擔責任，而不論他是否應(yīng)當能夠預(yù)見到實際的損害結(jié)果……在過失行為發(fā)生后，事件發(fā)展順序沒有被打斷，也沒有其他充分原因介入，那么過失行為導致的結(jié)果就是自然的、相近的。這時違法行為人要對這樣的損害結(jié)果承擔責任，盡管不能預(yù)見到具體發(fā)生的損害?！泵绹魈K里達州最高法院在Kronzer v.FirstNat.Bank of Minneapolis以及Orwick v.Belsha等案件@中也反復(fù)強調(diào)，近因是事后判斷的，而過失是事前的，兩者判斷標準不可能相同。但在Greenlandv.Chaplin和Rigby v.Hewitt案后，這一認識開始出現(xiàn)轉(zhuǎn)折，只是深受卡多佐（Cardozo）和安德魯（Andrew）兩位法官在Palsgraf案中對義務(wù)和近因爭議的影響，可預(yù)見性規(guī)則的具體適用范圍并未明確。直到Wagon Mound No.1案，法院通過采用實際發(fā)生損害是否為可預(yù)見損害類型的理論判斷因果關(guān)系，認為義務(wù)違反和賠償損害范圍的判斷標準應(yīng)當是相同的，并試圖用可預(yù)見性規(guī)則取代義務(wù)和近因這兩個問題。從此，可預(yù)見性規(guī)則同時適用于過失和近因的判斷。

損害的可預(yù)見性只與被告過失相關(guān)，一旦過失判斷完成，可預(yù)見性規(guī)則不再發(fā)揮作用，被告責任范圍不受其影響，這被視為狹義的可預(yù)見性規(guī)則。而被告過失和責任范圍都與損害可預(yù)見性相關(guān)被視為廣義的可預(yù)見性規(guī)則。如此一來，被告可責難性和原告可獲得補償之間并沒有截然劃分的界限。被告是否構(gòu)成過失以及被告是否對原告損害承擔責任都適用同一標準，即確立責任的因素同時也限制責任范圍。在廣義的可預(yù)見性規(guī)則下，確認因果關(guān)系必須要求被告過失行為是損害發(fā)生的必要條件之一，被告對且只對其能夠合理預(yù)見和避免的損害承擔責任。具體而言，在責任限制上，行為人責任限于根據(jù)常識因果原則（common-sense causal principles）判斷其行為會導致的損害范圍;在責任拓展上，行為人對且只對其行為依常識因果原則判斷下構(gòu)成必要條件的損害承擔責任。適用于過失判斷之外，可預(yù)見性對責任范圍的影響實際反映了可預(yù)見性規(guī)則作為因果關(guān)系判斷標準的發(fā)展。

20世紀前，侵權(quán)案件近因判斷中，直接因果關(guān)系理論一直獨領(lǐng)風騷。盡管此前部分案件已反映出可預(yù)見性于近因的適用空間，但并未完全排除直接因果關(guān)系理論，英美侵權(quán)法也一直未對直接因果關(guān)系理論和可預(yù)見性規(guī)則在因果關(guān)系判斷中的適用給出明確界定。直到Wagon Mound No.1案，上訴審法院否認直接因果關(guān)系理論，轉(zhuǎn)而通過可預(yù)見性規(guī)則判斷行為與損害之間是否構(gòu)成近因，認為“如果責任僅僅取決于先前行為結(jié)果，那么將背離通常的道德準則。僅僅因為某種損害是行為直接的、自然的結(jié)果，而要求行為人對這種不能預(yù)見到的損害承擔責任，是錯誤的。同樣，當損害并非行為的直接結(jié)果，但行為人能夠合理預(yù)見到介人事件而導致?lián)p害發(fā)生時，行為人因為非直接結(jié)果而不承擔責任也是錯誤的。直接因果關(guān)系理論過于牽強（far-fetched），適用可預(yù)見性規(guī)則更為公平。”該案后，越來越多的法院逐漸接受并在因果關(guān)系判斷中適用可預(yù)見性規(guī)則。

隨著可預(yù)見性規(guī)則適用的推廣，其弊端也逐漸顯露。其中，救助人損害和受害人蛋殼腦袋兩類案件對可預(yù)見性規(guī)則的沖擊最大。在Wagner v.International Railway Co.等救助人損害案件類型中，對受害人實施救助而遭受損害的人是侵權(quán)人難以預(yù)見到的。同樣，在Delieu v.White&Sons等蛋殼腦袋（eggsheH skull）案件類型中，導致?lián)p害加重的受害人懷孕等狀態(tài)也難以被侵權(quán)人知曉。若僅因侵權(quán)人未實際預(yù)見到就排除這類損害的救濟，對樂意好施、沒有過錯的受害人難謂公平。此時，英美侵權(quán)法開始對可預(yù)見性規(guī)則進行調(diào)整，在遭受損害的原告、損害種類、損害發(fā)生方式以及損害嚴重性等層面分別作出了不同程度的可預(yù)見性要求，形成了修正的可預(yù)見性規(guī)則（modifiedforeseeability）。修正或限制的可預(yù)見性規(guī)則是一種相對抽象、寬松的規(guī)則，只要行為人能夠預(yù)見到損害的大概范圍就應(yīng)當承擔賠償責任。具體而言，修正后的可預(yù)見性規(guī)則不再要求必須預(yù)見到實際發(fā)生的具體、特定的損害類型，而轉(zhuǎn)向于損害的性質(zhì)，即行為人行為可能產(chǎn)生的損害風險。這種損害風險是正常理性人能判斷、預(yù)見到的，如果行為人有超出正常理性人的預(yù)見能力，則根據(jù)實際預(yù)見能力考察損害賠償。在某些特殊情況下，還可能立足于實際損害發(fā)生后考察損害的預(yù)見性進行近因的判斷，如《美國侵權(quán)法第二次重述》第435條第2款規(guī)定，“事件發(fā)生之后往回看，如果行為人的過失行為在法院看來只是在極其特別的情況下才會導致他人的損害，那么該行為就不構(gòu)成該損害的法律原因?！备鼮橹匾氖?，對損害的不同描述決定了可預(yù)見性的判斷，進而影響可預(yù)見性規(guī)則的適用。通常，能預(yù)見到的損害描述越具體，實際發(fā)生的損害往往就越屬于不能預(yù)見到的范疇，就越排除侵權(quán)人的責任。因此，為了準確適用可預(yù)見性規(guī)則，對損害的描述和認定應(yīng)盡可能的中立、客觀，且置于案件具體情形中進行。同一類損害在某個案件中是可以預(yù)見到的，但在另一個案件中則可能難以預(yù)見到。至于究竟在何種程度上進行描述，無論是英美侵權(quán)法學界還是各法院實踐并未給出一個明確的答案。

這種“不明確”也進一步引發(fā)可預(yù)見性規(guī)則于侵權(quán)法適用范圍的反思與爭議，并隨著《美國侵權(quán)法第三次重述：物理和精神性損害》的起草和實施愈演愈烈。將可預(yù)見性規(guī)則排除在義務(wù)認定之外，并在近因判斷中以風險理論取代之是可預(yù)見性規(guī)則的“部分適用”，相反則為可預(yù)見性規(guī)則的“全面適用”?！睹绹謾?quán)法第三次重述：物理和精神性損害》認為，可預(yù)見性的判斷涉及案件具體情況，是一個事實問題，應(yīng)置于注意義務(wù)違反和近因中交由陪審團裁定，排除其作為義務(wù)認定的主要因素和因果關(guān)系判斷的標準，而以風險標準代之。具體而言，義務(wù)認定中，行為人制造了某種危險時，義務(wù)就產(chǎn)生，而不論行為人是否預(yù)見到損害的發(fā)生。其次，可預(yù)見性規(guī)則和義務(wù)認定不相關(guān)，但和義務(wù)違反密切聯(lián)系。不可能因為可預(yù)見的風險認定不違反義務(wù)，卻不能因此否定義務(wù)的承擔。如果行為人沒有盡到合理的注意義務(wù)，那么就是有過失的。判斷行為人是否盡到合理注意義務(wù)，主要考量該行為導致?lián)p害的預(yù)見可能性、可預(yù)見到的損害嚴重性以及避免損害的成本。最后，責任范圍的確定、限制與可預(yù)見性規(guī)則沒有關(guān)系，而由導致行為人具有過失的風險范圍確定。責任范圍是一個事實問題，交由事實裁定者判斷，而介入原因在責任范圍分析之中，其判斷直接受到導致行為人具有過失的風險范圍影響。盡管《美國侵權(quán)法第三次重述：物理和精神性損害》在義務(wù)和因果關(guān)系判斷中排除可預(yù)見性的適用，但截至2015年底，特拉華、田納西、麻薩諸塞等多個州法院仍堅持之前的做法，認為可預(yù)見性規(guī)則在義務(wù)和近因判斷中有重要作用。

二、侵權(quán)法可預(yù)見性規(guī)則之法律內(nèi)涵

從確立到發(fā)展，可預(yù)見性規(guī)則在英美侵權(quán)法領(lǐng)域的討論紛繁復(fù)雜、層出不窮，與其內(nèi)涵的含糊性、不確定性不無關(guān)系。

（一）可預(yù)見性規(guī)則與可預(yù)見性

可預(yù)見性規(guī)則下，侵權(quán)人承擔責任不超過能夠預(yù)見到其侵權(quán)行為給他人造成的損害，即行為人只對合理預(yù)見范圍內(nèi)的損害承擔責任。某種損害是可以預(yù)見到的，我們就說這種損害具有可預(yù)見性?？深A(yù)見性的確定是可預(yù)見性規(guī)則的核心，常被認為是侵權(quán)法中最讓人困惑的問題?！翱深A(yù)見性從哪兒開始到哪兒結(jié)束，在日常生活事務(wù)中于可預(yù)見和不可預(yù)見兩者之間劃出界限甚至比地球和外太空之間的判斷還要困難。”法學家們對此時常抱怨，并用諸如侵權(quán)法中的“黑體、暗物質(zhì)（darkmater）”“草莓脆餅（strawberry shortcake）”等詞語來形容可預(yù)見性這個概念的晦澀與不穩(wěn)定。然而，“可預(yù)見性是侵權(quán)法中普遍運用的重要要素”，在過失侵權(quán)法中占有重要地位，特別是在近因判斷中有著決定性的作用。除非承擔民事責任不再考慮理性預(yù)期這樣的因素——過錯，否則可預(yù)見性必然一直扮演重要角色?！翱深A(yù)見性通過將責任限制在被訴不法行為相關(guān)的可合理預(yù)見的損害，為被告責任范圍劃定了合理的界限，有助于經(jīng)濟效益和威懾作用的實現(xiàn)?！狈ㄔ阂步?jīng)常將可預(yù)見性作為實現(xiàn)政策目標的工具予以適用。如訴爭當事人利益的平衡。長期以來，可預(yù)見性為侵權(quán)法這一不法行為法劃出了基本界限。如果行為人不可能預(yù)料到其行為會產(chǎn)生損害，那么即使是導致?lián)p害產(chǎn)生的行為也不能被合理地視為是不法的。

可預(yù)見性這一概念源于生活，但進人到法學視野后被賦予了獨立的內(nèi)涵。侵權(quán)法上的可預(yù)見性應(yīng)當區(qū)分事實上的可預(yù)見性和法律上的可預(yù)見性。事實上的可預(yù)見性是行為主體實際具有的可以預(yù)見的客觀能力，法律上的可預(yù)見性是基于一定的價值考量對前者篩選確定而成。法律上的可預(yù)見性建立在事實上的可預(yù)見性基礎(chǔ)上，大多時候兩者是一致的。如果行為人能夠預(yù)料到具體損害，通常也構(gòu)成法律上的可預(yù)見性，對實際發(fā)生的損害結(jié)果承擔責任。然而凡是可預(yù)見的都納入侵權(quán)責任領(lǐng)域，如日常生活風險，則可能導致侵權(quán)責任的泛化。而一律排除行為人不能預(yù)見的損害，那些僅因侵權(quán)行為人個體預(yù)見能力差異的損害則無法獲得賠償，也難謂公平。因此，有些事實上行為人可以預(yù)見的并不必然納入到法律上可預(yù)見的范圍，有些行為人不能具體預(yù)見到的卻在一個較為概括的層面認為不影響法律上可預(yù)見的判斷。這種區(qū)分和英國法學家哈特、奧諾爾提出的理論意義上的可預(yù)見性和實踐意義上的可預(yù)見性內(nèi)涵幾乎相同。哈特和奧諾爾認為，理論意義上的可預(yù)見性不考慮損害程度以及避免成本，單純考慮行為人能否預(yù)見到某種損害;與法律上的可預(yù)見性相同，實踐意義上的可預(yù)見性進行一定的價值考量，是基于損害程度和避免成本考慮后行為人仍會采取相應(yīng)措施避免損害發(fā)生的可預(yù)見。

這種兩分化的可預(yù)見性為侵權(quán)法可預(yù)見性規(guī)則的理解提供了一種法內(nèi)、法外的視角，但究竟何為可預(yù)見的定義并不清晰?！恫既R克法律詞典》中，可預(yù)見被定義為“是一種提前知曉的能力，是對損害是作為或不作為可能發(fā)生的結(jié)果的事先合理預(yù)料?！泵绹鞣ㄔ簞t認為，如果行為產(chǎn)生或增加了某個事件發(fā)生的風險，那么這個事件就是可預(yù)見的。可以說，可預(yù)見性是被告違法行為和原告損害類型之間的某種對應(yīng)關(guān)系?！盎蛟S最直接也最簡單明了的理解是，如果一個理性人在當時情況下應(yīng)當預(yù)料到事件的發(fā)生，則該事件應(yīng)是可預(yù)見的。從一個理性人可能預(yù)見的角度定義可預(yù)見性，能提供一個共同的、統(tǒng)一的基礎(chǔ)，便于分析什么是可預(yù)見的?！边@些認識幾乎都從行為與損害結(jié)果之間的關(guān)系揭示了可預(yù)見性的內(nèi)涵。在合同法上，學者Melvin Amn Eisenberg曾將可預(yù)見性的理解劃分為三層：第一層次為通常意義上的可預(yù)見性，即發(fā)生的事件、某些類型的損害能夠被預(yù)見到。在這層意義上，幾乎任何實際發(fā)生的損害都可能被預(yù)見到。第二層次為合理的可預(yù)見性，不僅要求預(yù)見到某些類型的損害，而且還要求這些損害的發(fā)生不是微小的或者非常微不足道的。第三層次是要求最為苛刻的可預(yù)見性，不僅要求損害已經(jīng)預(yù)見、損害的發(fā)生不是微小或者非常微不足道的，而且要求事前看到這些損害的發(fā)生是非?？赡芑蛘吒叨瓤赡艿?。合同法中的可預(yù)見性是第二層次的——合理的預(yù)見。侵權(quán)法與合同法同為債法，在賠償理念上具有相似性，用以限制、確定責任范圍的侵權(quán)法可預(yù)見性規(guī)則在內(nèi)涵上與限制違約損害賠償范圍的合同法可預(yù)見性規(guī)則也應(yīng)具有一些共性——合理的預(yù)見。某種程度上，這是通過可預(yù)見性的判斷標準解釋了可預(yù)見性規(guī)則的內(nèi)涵。某些損害通過一個理性人的判斷是可以、能夠預(yù)見到的，從而具有司預(yù)見性。

實際上，可預(yù)見性是描述一個人應(yīng)當知道或了解到某些事件的一種狀態(tài)，強調(diào)某些事情被預(yù)測到可能會發(fā)生。可預(yù)見性說明行為人具有一定的預(yù)見能力，表現(xiàn)為一種認識能力，并能采取一定的行為措施。“預(yù)見和預(yù)防或結(jié)果避免作為討論可預(yù)見性的兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的要素，在理論和實踐中表現(xiàn)為一對起配合作用的范疇。根據(jù)源自羅馬法的傳統(tǒng)，二者通常被概括在可預(yù)見性這個范疇中?！鼻謾?quán)法可預(yù)見性規(guī)則的核心是可預(yù)見性，是一種建立在可預(yù)見能力基礎(chǔ)上的對將來事件發(fā)生的合理期待。這種可以預(yù)見到受到合理的限制，常又被稱為合理預(yù)見性規(guī)則。合理預(yù)見性意味著事件發(fā)生的客觀可能性以及一個理性人對這種可能性的認識和信念。事件將要發(fā)生的客觀可能性最好的理解是，這類事件相對的發(fā)生頻率。合理可預(yù)見性并不僅僅是這種客觀可能性的反映，還需要檢測一個理性人在當時情形下應(yīng)當預(yù)見到的客觀可能性因素。因此，可預(yù)見性通常也體現(xiàn)為一種認識可能性。

（二）可預(yù)見的與可能的

可預(yù)見的、可能的，都是指事件發(fā)生的某種傾向性，常常容易混淆。概率論者認為，某個事件（損害）能否被預(yù)見到取決于該事件過去發(fā)生的概率大小，如果事件發(fā)生概率高，則屬于能夠預(yù)見到的;相反，就屬于不能預(yù)見到的。固具體到多大概率才被認定為能夠預(yù)見到，則從概率論本身分析。通常，我們說某個事件發(fā)生是可能的，常意味著這也是一個理性人應(yīng)當預(yù)料到的。人們有所預(yù)料的，也常是可能發(fā)生的，或者說發(fā)生可能性大于不發(fā)生的可能性。但有爭議的是，這種可能性的具體要求是什么？如果一個事件發(fā)生概率低于50%，一個理性人是否就不應(yīng)預(yù)見到它的發(fā)生呢？可能的結(jié)果理論進一步指出，“期待低于50%的概率事件的發(fā)生，是不合理的。同樣，如果一個事件發(fā)生概率最低都有50%，那么就屬于一個理性人應(yīng)當預(yù)見到的范圍，即理性人不會期待低于50%概率事件的發(fā)生?！比绱艘粊?，50%的概率或可能性成為可預(yù)見的判斷標準，但如何計算、確定這50%的概率呢，特別是某一事件（損害）第一次發(fā)生時。可能的結(jié)果理論此時常將可能的與自然的相聯(lián)系，認為某個結(jié)果是可能的通常意味著它是事物的自然發(fā)展結(jié)果，導致自然的、可能的常被認為是可預(yù)見性規(guī)則的一種表達方式。

然而，“如果我們將‘可能的理解為‘可以預(yù)見的，可能發(fā)生的，而將‘自然的理解為‘按照自然的通常規(guī)律發(fā)生，兩者含義有很大的不同”。所有出現(xiàn)在被告行為之后，在沒有人為因素介入情況下通過自然力作用而出現(xiàn)的結(jié)果都是“自然的”?！翱赡艿摹保绻庥兴傅脑?，應(yīng)當是指那些被告在行為時能預(yù)見到的損害結(jié)果?？深A(yù)見的是按自然發(fā)展順序可能發(fā)生的，但是按自然規(guī)律發(fā)生的未必就是可預(yù)見的，因為可預(yù)見的還取決于行為人擁有的知識和經(jīng)驗。此時，盡管某些結(jié)果是自然的，卻是不可預(yù)見的。如居住在樓上的甲習慣性向窗外扔垃圾，砸傷路人乙。乙被砸傷是垃圾投擲窗外的自然結(jié)果，但鑒于甲居住的是偏遠地區(qū)廢棄樓，長期無人經(jīng)過，乙被砸傷卻是甲不能預(yù)見到的。

可預(yù)見的不等于可能的，不由更可能發(fā)生的予以衡量，而是現(xiàn)代社會生活中有什么是可能發(fā)生的，以致于一個合理理性人會將它作為指導自己行為的考慮因素。可能的只是一個理性人在一定情形下應(yīng)當預(yù)見的反映?！皟H僅依靠可能的來施加責任是愚蠢的。”在可能的判斷理論下，法院實際是受到已發(fā)生事情的約束，而不是以后可能發(fā)生或即使事件本身是重復(fù)的將來可能發(fā)生什么。“我們不能先說一個事情是如此的不可能，因為它不能被合理地預(yù)見，而后來它又變?yōu)榭赡艿牧?，僅僅是因為它確實發(fā)生了。如果某個事件按照通常的自然規(guī)律發(fā)生，那我們說它是自然的，但它并非就是可能的，除非它能夠被事先預(yù)見到”。而某個事件的可預(yù)見性并不必然是客觀可能性的反映，“通常發(fā)生可能性很高的損害也常常是可以預(yù)見到的，但有些損害盡管是可預(yù)見到的，發(fā)生可能性卻很低。損害發(fā)生的可能性較小并不構(gòu)成我們忽略該種損害的正當性理由，必須還有其他有效理由支撐，如采取避免措施的成本非常高。Wyong ShireCouncil v.Shirt一案中，法院明確強調(diào)，“損害風險的可預(yù)見性和損害發(fā)生的可能性是兩個不同的問題。當說到某種損害風險是可預(yù)見的，我們并不是對它發(fā)生可能性或不可能性的陳述，而僅是表明這種情形下?lián)p害的發(fā)生并不牽強或稀奇古怪?！币虼?，“自然的”和“可能的”并列時并不指代所有結(jié)果，而是指代那些根據(jù)正常的經(jīng)驗所認為的一般結(jié)果，而非異常的或令人吃驚的，并不等同于可預(yù)見的，不是可預(yù)見性規(guī)則內(nèi)涵的全部。

三、侵權(quán)法可預(yù)見性規(guī)則之邏輯證成

可預(yù)見性規(guī)則在侵權(quán)法中的確立和發(fā)展并非偶然，也絕非合同法可預(yù)見性規(guī)則的單純借鑒與移植，而植根于深厚的法理基礎(chǔ)。哈特和奧諾爾曾認為，可預(yù)見性規(guī)則的魅力主要在于其具有統(tǒng)一性、簡潔性和公平性。它使過失確定和責任承擔都建立在一個理性人應(yīng)當預(yù)見到的損害結(jié)果基礎(chǔ)上，責任成立確定的標準和責任范圍限制的標準一致，承擔責任程度與過錯程度一致。如果損害是實際無法估量、無法預(yù)料到的，則免除被告對該類損害的巨額賠償。如此一來，任何主體都可合理判斷其日常行為可能產(chǎn)生的影響，或避免給他人造成損害或避免自己遭受更大損害，進而自由選擇相應(yīng)的行為模式，由此體現(xiàn)出侵權(quán)法可預(yù)見性規(guī)則的道德正當性和經(jīng)濟合理性。

（一）道德正當性

人們生活總是建立在一定合理期待基礎(chǔ)之上，社會交往時往往就其能力與勤勉進行了默示的保證。只有對未來可能發(fā)生的事件具有一定的預(yù)見能力以及采取相應(yīng)解決措施的能力，行為主體才可能在事發(fā)之前避免不利結(jié)果的發(fā)生。“對結(jié)果的控制由結(jié)果是否可以避免而確定。只有在行為人能夠預(yù)見到結(jié)果的發(fā)生并采取措施避免其發(fā)生時，損害才具有可避免性?！边@意味著，行為人只能將自己能夠預(yù)見到的結(jié)果納人行為選擇的范圍，不能預(yù)見的無法影響、左右其行為決策。有能力預(yù)見到、避免損害發(fā)生卻沒有付諸實際行動，具有道德可責難性。行為人對此承擔責任，可預(yù)見性規(guī)則融人了道德因素?！胺扇藦娬{(diào)可預(yù)見性對責任問題的重要性，這一點也不令人驚異，因為即使在法律領(lǐng)域外，損害的發(fā)生是否可以預(yù)見，也經(jīng)常是就這一損害進行譴責或原諒的一個重要因素。一個母親給一個哭喊的孩子服用濃烈的藥物，如果她明知或者應(yīng)該預(yù)見有可能造成損害，那她將會因這些結(jié)果而受到譴責;但如果不能期待她預(yù)見這一結(jié)果，那她就會得到原諒?！笨深A(yù)見性意味著行為人對自己行為的掌握和控制，是最基本的行動自由，體現(xiàn)了行為與責任的同一性，是自己責任原則的體現(xiàn)。

“在法律依賴于可預(yù)見性實際作用的程度上，法律過錯和道德、社會過錯聯(lián)系更為緊密?！毙袨橹黧w只承擔一個理性人將會預(yù)見范圍內(nèi)的責任，而這種范圍會隨著行為作出的環(huán)境變化而變化。如果行為作出時的環(huán)境并不要求行為人注意到可能發(fā)生的損害（危險），且一個理性的人在相似的情況下也不會時，那么行為人就沒有理由要對這種危險進行檢查和排除，也不會因為沒有注意到、預(yù)料到這種危險而承擔責任?？深A(yù)見性意味著行為人對實際發(fā)生的事件（危險）具有相應(yīng)的知識，通常也是有行為選擇自由的;不可預(yù)見性說明實際發(fā)生的事件（危險）根本不受人控制，行為人不清楚自己的活動范圍，無法做出相應(yīng)的行為選擇。此時要求行為人對自己不能期待、不能預(yù)料到的危險承擔責任，某種程度上是對其行為自由的限制，根本上是不公平的，也是不合理的。“法律責任的一般性基礎(chǔ)在于可責性，而這一點是由社會現(xiàn)有的通行標準所決定的;我們應(yīng)當永遠牢記這一點，從而使這樣的具體規(guī)則能夠與時共進，始終與日常生活相吻合?！辈环ㄐ袨槭呛戏ㄐ袨榈膶α⒚妫沁^失侵權(quán)法的重要特點。行為的不法性意味著行為人選擇了一種違反正確行為準則的方式實施行為，如沒有遵守習慣性行為，而非選擇其他可以避免損害發(fā)生的行為方式。美國學者歐文（Owen）教授曾表示，“沒有一個責任概念要求一個人對任何因他行為導致的結(jié)果承擔責任。被告對且只對他能夠合理預(yù)見并避免的損害承擔責任，可預(yù)見性規(guī)則因此確定道德底線，有助于界定人與人之間的義務(wù)、個人的違法行為及其責任程度，并使之相互影響、密切聯(lián)系?！?/p>

可見，侵權(quán)人能否預(yù)見到某種損害并非單純考慮其個體狀況、因素，而是就社會一般的、普遍的經(jīng)驗而言?！啊藗兩钤谏鐣小瓲奚鼈€人超出某一點之外的那些獨特性，對于普遍的福利而言是必要的。”當行為人實際上不能預(yù)見到損害的發(fā)生時，在社會公共安全與具體個人利益之間，可預(yù)見性規(guī)則選擇了前者，根本上是行為人自由與受害人權(quán)益保護的平衡。

（二）經(jīng)濟合理性

法經(jīng)濟學視野下，每個個體都是經(jīng)濟人，通過成本、收益的形式?jīng)Q定是否以及如何開展活動，以實現(xiàn)效益的最大化。就侵權(quán)法領(lǐng)域而言，整體行為的風險應(yīng)當降到最低，不能要求行為人為避免較小的損害而付出巨大的成本?！扒謾?quán)法的目的在于促進資源的有效分配，或社會財富的最大化實現(xiàn)。過失法應(yīng)當建立一種激勵機制，讓行為人將其行為成本也考慮進去。在避免損害風險的成本比風險本身要低時，過失的責任承擔將會鼓勵一個人積極避免這種風險。相反，避免損害的成本比風險要大得多，則不會對行為人苛以責任，因為這些案件中確定行為人承擔責任將不會有任何震懾的效果?！狈ń?jīng)濟學者波斯納教授也指出，“就行為人個人而言，對不可預(yù)見的損害承擔責任并不會震懾到相關(guān)的行為，因為預(yù)見風險的成本往往超過了避免這種損害風險帶來的收益。這時，法院不應(yīng)該迫使被告將不可能合理預(yù)見到的損害內(nèi)化，因為這種責任不會帶來任何經(jīng)濟效益?！币虼?，一個行為造成較小損害的，可能被視為正常的生活風險，由受害人自行承受，行為人不承擔責任，盡管這是行為人可能預(yù)見到的。同樣，一個行為造成較大損害，盡管行為人能夠預(yù)見，但無法避免或避免損害的成本巨大時，行為人同樣可能不承擔責任。

如果要求行為人對不可預(yù)見的損害承擔責任，因為根本無法預(yù)見損害，更無法采取相應(yīng)措施避免損害，行為人只能消極減少自己的行為或積極投入不斷收集更多的信息以決定行為模式避免給他人帶來損害，無疑直接增加了行為成本。侵權(quán)法可預(yù)見性規(guī)則下，實際是這樣一種社會秩序狀態(tài)。首先，行為人在一定范圍內(nèi)自由行為、活動，排除他人干涉，即使受害人因此受到損害也可能無法獲得賠償。這時可預(yù)見性規(guī)則是對積極自由的確認。其次，一旦超過這個范圍，侵權(quán)人行為就進入責任領(lǐng)域，受害人有權(quán)請求行為人承擔侵權(quán)責任。這時可預(yù)見性規(guī)則要求侵權(quán)人負擔不利益，是對消極自由的反映。在這種行為范圍和責任范圍內(nèi)，行為人有足夠的選擇空間和余地。基于合理的行為預(yù)期，行為人選擇最有利于自己的行為模式，最大程度實現(xiàn)自由。同時，因為責任范圍明確，行為人無需竭盡全力網(wǎng)羅所有信息，原本收集信息的成本得以控制。因此，侵權(quán)法可預(yù)見性規(guī)則能激勵人們做出最有效率的行為安排，采取最有效的措施避免不利結(jié)果的發(fā)生。對于那些超出尋常發(fā)生的損害，侵權(quán)行為人不承擔責任并不會減少行為人謹慎行動的要求。這些損害的忽略意味著人們做出相應(yīng)行為抉擇時根本不會將其納入考慮范圍。

四、余論：我國侵權(quán)法確認可預(yù)見性規(guī)則之斟酌

（一）可預(yù)見性規(guī)則適用的司法實踐

相對于英美侵權(quán)法，我國侵權(quán)法并未明確可預(yù)見性規(guī)則，但于散落的司法判決之中仍可窺其影跡。目前北大法寶侵權(quán)責任糾紛案例數(shù)據(jù)庫中，以“可預(yù)見性”用于過錯認定和賠償責任范圍確定而裁判的案件約有4500余例。如在教育機構(gòu)責任糾紛中，法院常以可預(yù)見作為過錯的判斷標準，“教育機構(gòu)并未在可預(yù)見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施，排除各種不安全因素，避免學生受到人身傷害，故教育機構(gòu)負有疏于管理、保護措施不力的過錯責任。”在機動車交通事故責任糾紛中，可預(yù)見性同時參與了過錯認定和賠償數(shù)額的限制，“交通事故的侵害而帶來的財產(chǎn)利益損失，車輛停運損失屬于正常運營的車輛產(chǎn)生的一種可預(yù)見利益，應(yīng)由侵權(quán)人承擔賠償責任，但其數(shù)額應(yīng)在可預(yù)見的范圍內(nèi)?！薄罢厥庐斕欤斒氯烁杏X后輪不太好使、來得慢，應(yīng)當預(yù)見行車后可能出現(xiàn)的后果，其未注意并放任可預(yù)見的情況下駕車行使，本身存有重大過失?！痹诖_定義務(wù)時可預(yù)見性規(guī)則也有作用空間，“高速公路的經(jīng)營者和管理者，應(yīng)對高速公路及其配套設(shè)施、設(shè)置盡到維護、管理義務(wù)，但安全保障義務(wù)應(yīng)以‘合理為其限度。若其已在合理限度內(nèi)盡到了建構(gòu)、維護、防護、管理高速公路及其配套設(shè)施的安全保障義務(wù)而仍無法避免事故損害發(fā)生，則高速公路經(jīng)營者和管理者不應(yīng)承擔相應(yīng)賠償責任。即高速公路經(jīng)營者的安全保障義務(wù)僅限于可預(yù)見、可防范的范圍之內(nèi)?！?/p>

其中，“沈陽故宮下馬碑被毀案”中，最高人民法院民一庭意見明確提及侵權(quán)法可預(yù)見性規(guī)則。該案發(fā)生于1999年，沈陽故宮博物院門外路邊的下馬碑被沈陽市福滿樓餐飲有限公司司機盧某駕駛的奔馳轎車撞倒，盧某當場死亡。2000年4月，沈陽故宮博物院將肇事車主于某及福滿樓一并告到了法院，要求賠償2700萬元的損失。直到2003年沈陽市中級人民法院才做出一審判決，責令被告修復(fù)下馬碑，并賠償沈陽故宮博物院100萬元。原被告雙方不服，上訴到遼寧省高院。因為雙方爭議較大，拒絕調(diào)解，遼寧省高級人民法院最后在2005年才做出維持一審判決的終審判決。該案案情并不復(fù)雜，之所以延續(xù)六年才得以終結(jié)，根本在于原告責任范圍的確定。遼寧省高級人民法院認為：下馬碑為國家一級文物，依據(jù)相關(guān)文物保護法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當劃定其保護范圍，采取必要的保護措施，并作出標志說明。但實際上，下馬碑距馬路中心線直線距離4.6米，允許面包車以下車輛和商家運貨車雙行，碑座周圍未設(shè)防護裝置。馬碑作為珍貴文物的特殊文物價值無從辨識，其被撞斷裂所造成的珍貴文物價值減損的“特殊損失”不在可預(yù)見性范圍之內(nèi)，不應(yīng)得到賠償。事后，針對此案，最高院民一庭指出，“本案判決綜合運用利益衡量方法及過失相抵、損益相抵原則，對因過失侵權(quán)造成預(yù)見不能的損害結(jié)果的賠償范圍進行限制，判決結(jié)果是妥當?shù)摹τ诳深A(yù)見性規(guī)則的運用，現(xiàn)行相關(guān)法律、司法解釋沒有明確規(guī)定，僅在合同法第113條明文規(guī)定，在侵權(quán)案件中能否適用，存在疑問。我們認為，違約損害賠償與侵權(quán)損害賠償在賠償?shù)睦砟詈蛢r值取向上是基本一致的，尤其在違約與侵權(quán)發(fā)生競合時，選擇不同的訴因如果導致大相徑庭的損害賠償結(jié)果，有違公平正義的法律理念。因此，可預(yù)見規(guī)則作為限制損害賠償范圍的一項基本規(guī)則，在侵權(quán)案件中可以參照適用”。

此外，部分地方法院有關(guān)規(guī)范文件中也指出可預(yù)見性規(guī)則于侵權(quán)法領(lǐng)域的適用。如《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于人身損害賠償費用項目有關(guān)問題的解答》第12條，“侵權(quán)責任的承擔應(yīng)以侵權(quán)行為人的合理可預(yù)見性為原則，即賠償義務(wù)人的賠償范圍應(yīng)限于侵權(quán)行為人在實施侵權(quán)行為當時可以合理預(yù)見的損害后果。由此，被扶養(yǎng)人生活費應(yīng)以侵權(quán)行為發(fā)生時被扶養(yǎng)人的情況為標準進行核計”。盡管該條針對的是在侵權(quán)行為發(fā)生后、起訴前被撫養(yǎng)人情況發(fā)生變化的，被撫養(yǎng)人生活費如何計算的問題，但仍體現(xiàn)了可預(yù)見性規(guī)則用于限制責任范圍這一思想。

（二）可預(yù)見性規(guī)則確立的侵權(quán)法理念

“侵權(quán)法有著一張人類的面孔，既可以識別又無處不在。”不同時期，侵權(quán)法表現(xiàn)出不同的時代特征與烙印，但整個侵權(quán)行為法的歷史在于如何平衡行動自由和權(quán)益保護。侵權(quán)法不僅應(yīng)該保護受害人，也應(yīng)該保護侵權(quán)人，不能單邊堅持受害人中心主義或行為人中心主義。侵權(quán)法做出的每一項權(quán)益保護決定，保護行為人自由的同時，也劃定了該種行為自由的界限。這是一個雙向的問題，是一種利益平衡。因此，侵權(quán)法既要保證受害人權(quán)益受到侵害時能夠獲得賠償，同時也應(yīng)確認侵權(quán)人不因該種賠償責任的承擔而陷入極端困境之中。這意味著，受害人遭遇的所有損害并非都能得到賠償，而應(yīng)有所限制?！爱敶ǖ乃^完全賠償原則，可以說只是立法、學說、判例所作出的虛假表述，完全賠償原則不應(yīng)當、也沒有存在于當今真實的法律生活之中?！惫淘诖吮尘跋?，可預(yù)見性規(guī)則要求侵權(quán)人只對能夠預(yù)見到的損害承擔責任，只有能夠預(yù)見到的受害人損害才能得到補償，是對侵權(quán)人行為自由和受害人權(quán)益的平衡，是對完全賠償規(guī)則的限制或補充，根本上是公平原則在侵權(quán)法的細化。

盡管已有學者強調(diào)可預(yù)見性規(guī)則在侵權(quán)法的重要價值，但并未引起學界足夠重視和研究。原因如下：其一，在現(xiàn)有侵權(quán)法責任限制工具適用未果后，法院常傾向于公平等基本法律價值調(diào)整責任范圍，并未注意到合同法領(lǐng)域中責任限制工具一可預(yù)見性規(guī)則在侵權(quán)法中的適用空間;其二，現(xiàn)有過失和因果關(guān)系，特別是過失判斷已經(jīng)蘊含了可預(yù)見性規(guī)則的思想，尚無單獨確立、適用可預(yù)見性規(guī)則之必要。無論何者，都與可預(yù)見性規(guī)則理論研究的缺乏不無關(guān)系。相對于合同法過失相抵、損益相抵、減損規(guī)則、可預(yù)見性規(guī)則等諸多責任范圍限制規(guī)則，我國侵權(quán)法領(lǐng)域尚缺乏一個完整、系統(tǒng)的責任限制理論，導致實踐中確定責任范圍時或逃逸到公平原則等一般條款或?qū)贤ㄘ熑蜗拗埔?guī)則的混亂借用。實際上，侵權(quán)法和合同法的賠償理念相似，都試圖通過行為人責任的承擔回復(fù)到合同履行完畢或侵權(quán)行為尚未發(fā)生時的圓滿狀態(tài)。只是侵權(quán)法中，當事人并不存在類似合同的基礎(chǔ)關(guān)系，而因侵權(quán)行為、損害才有所關(guān)聯(lián)。在此之前，當事人無從知曉對方，所掌握的信息僅限于行為時的客觀判斷，不存在權(quán)益被侵害一方主動提供自己因?qū)Ψ叫袨榭赡茉馐軗p害的信息。這種差異只是導致可預(yù)見性規(guī)則在侵權(quán)法的適用更為復(fù)雜，卻不足以否定其在侵權(quán)法的適用。英美侵權(quán)法可預(yù)見性規(guī)則發(fā)展頗為成熟，無疑為我國侵權(quán)法肯定可預(yù)見性規(guī)則及其適用提供著重要的參考價值，但該規(guī)則具體如何展開、如何與我國侵權(quán)法過失、因果關(guān)系的判斷規(guī)則相銜、侵權(quán)法體系相融合，并非簡單的工程，尚需另文探討。