關(guān)鍵詞 姓名商標(biāo) 姓名權(quán) 商標(biāo)權(quán) 在先權(quán)利 不良影響

作者簡(jiǎn)介：凌超羿，華東政法大學(xué)2015級(jí)碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.102

一、“喬丹案”引發(fā)之問(wèn)題

經(jīng)過(guò)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱，商評(píng)委）裁定、北京市中級(jí)和高級(jí)人民法院的判決，以及，最高院的再審，“喬丹案”終于在北京拉下了帷幕。最高法院終審判決，本案所爭(zhēng)議的商標(biāo)“喬丹”的注冊(cè)，損害了邁克爾·喬丹在先姓名權(quán)，是違反商標(biāo)法的侵權(quán)行為，應(yīng)予撤銷。此案歷時(shí)長(zhǎng)久、過(guò)程曲折，同時(shí)期引起了廣大民眾的注意。

毋庸置疑的是，對(duì)于企業(yè)而言，一個(gè)好的商標(biāo)有助于推動(dòng)好的效益。商家為了讓更多消費(fèi)者在短時(shí)間內(nèi)知曉、熟悉自己的品牌或是為商品提供質(zhì)量保障，往往會(huì)直接以自己或是他人的姓名，作為產(chǎn)品的商標(biāo)。眾所周知的，例如“李寧”商標(biāo)，“黃則和”花生湯、“王致和”乳腐等。而其中也存在借機(jī)搭名人“順風(fēng)車”的商家，即在未授權(quán)的情況下，以知名度較高的名人姓名或是其諧音字作為商品商標(biāo)?；谡J(rèn)知心理學(xué)的研究，面對(duì)以名人姓名為商標(biāo)的商品，消費(fèi)者更易聯(lián)想到本人的口碑和聲譽(yù)。就此，基于錯(cuò)誤信賴，往往發(fā)生誤買誤購(gòu)，而違背消費(fèi)者的真正消費(fèi)意愿。更有惡劣者，將名人的姓名或其諧音注冊(cè)在不雅（有損于名人名譽(yù)）的商品商標(biāo)上，以此戲謔，或者博人眼球。實(shí)踐中有名的案件有“喬丹案”、“易建聯(lián)案”、“姚明案”、“劉德華案”、“謝霆鋒案”和“張學(xué)友案”等。

如何保護(hù)姓名權(quán)不受商標(biāo)權(quán)侵害呢？是否所有姓名商標(biāo)都存在對(duì)姓名權(quán)的侵害問(wèn)題？在保護(hù)姓名權(quán)的同時(shí)，如何兼顧商標(biāo)權(quán)？以及，當(dāng)姓名權(quán)被侵害時(shí)，如何適用法律，適用不同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，又會(huì)帶來(lái)哪些不同的法律后果？筆者將在下文一一作答。

二、姓名與商標(biāo)的博弈

（一）姓名與商標(biāo)特征相似

一方面，姓名與商標(biāo)通常都具有“顯著性”。商標(biāo)要求具有識(shí)別功能，有辨識(shí)度，這就產(chǎn)生了商標(biāo)的顯著性。同樣地，姓名是人與他人相區(qū)分的最直接外在標(biāo)志。在選擇命名時(shí)，姓名也往往不包含常用詞匯，而是無(wú)規(guī)律字詞的拼湊，其顯著性不言而喻。

另一方面，姓名與商標(biāo)的目的都在于“擴(kuò)散”。衡量一個(gè)人是否具有社會(huì)影響力的一大標(biāo)志就是“知名度”，即被公眾知曉、了解的程度。姓名作為個(gè)人標(biāo)識(shí)，其擴(kuò)散范圍是衡量個(gè)人對(duì)社會(huì)公眾影響的廣度和深度的最重要尺標(biāo)。與之相應(yīng)，企業(yè)也希望自己能成為“知名商標(biāo)”或“著名商標(biāo)”，從而推動(dòng)消費(fèi)、增加市場(chǎng)份額，使自己的商品在經(jīng)濟(jì)社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)中屹立不倒。因此，若借助名人姓名為商標(biāo)，不僅可以節(jié)省廣告宣傳，將利益效率最大化，同時(shí)，名人大多又具有良好的聲譽(yù)，若將之用于商品商標(biāo)，也是一種質(zhì)量保障的方式。

（二）區(qū)別姓名權(quán)內(nèi)涵中的精神利益和財(cái)產(chǎn)利益

無(wú)論是否有名，任何人的姓名都享有姓名權(quán)內(nèi)涵中的精神利益?！睹穹倓t》第110條第1款對(duì)之進(jìn)行了概括性保護(hù)規(guī)定。不難發(fā)現(xiàn)，姓名的價(jià)值遠(yuǎn)不止單純的指示作用，即不局限于區(qū)分你我他。姓名權(quán)人將對(duì)自我的認(rèn)同、價(jià)值、尊嚴(yán)也寄放于姓名之中，而社會(huì)中的他人將對(duì)本人的認(rèn)知也總是基于本人姓名之下。即使是他人完全無(wú)意地開特定姓名的玩笑，在被得知后，本人也往往會(huì)產(chǎn)生不愉快的情緒。

因此，姓名權(quán)作為人格權(quán)的一種，在受到侵害或有被侵害之虞時(shí)，可以要求停止侵害或排除妨害。

但是，隨著商品經(jīng)濟(jì)、大眾媒體的發(fā)展，姓名權(quán)逐漸可以為人所用以謀求利益。姓名權(quán)雖不可轉(zhuǎn)讓，然可以自己利用或授權(quán)他人使用，從而成為交易的客體，具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。作為名人的姓名，其具有推銷商品及服務(wù)的商業(yè)價(jià)值，因此常被加以商業(yè)化。但是，商家未經(jīng)名人同意，擅自以其姓名注冊(cè)商標(biāo)而牟取利益的行為，即學(xué)說(shuō)上所謂對(duì)人格權(quán)的強(qiáng)制商業(yè)化（Zwangskommerzierung）。

然而，姓名作為區(qū)分自然人的文字符號(hào)，是自由選擇的結(jié)果，與所標(biāo)示的自然人通常并無(wú)直接聯(lián)系。換而言之，絕大多數(shù)普通群眾的姓名，并無(wú)財(cái)產(chǎn)利益。惟于名人而言，其姓名才具有能夠商品化的價(jià)值。社會(huì)公眾對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)文字與姓名權(quán)人之間已經(jīng)形成唯一、固定的對(duì)應(yīng)性認(rèn)知，其姓名權(quán)中包含財(cái)產(chǎn)利益。因此，尤為注意的是，在認(rèn)定商標(biāo)是否侵害到了他人的姓名權(quán)內(nèi)涵下的財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮其公眾知名度。

（三）姓名權(quán)與商標(biāo)權(quán)之間的權(quán)衡

關(guān)于姓名權(quán)的保護(hù)，不僅規(guī)定在《民法總則》中，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款、《商標(biāo)法》及《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的相關(guān)條文也進(jìn)行的規(guī)制。姓名權(quán)作為人格權(quán)的一種，具有憲法意義，為諸多法律所保護(hù)。

與之相對(duì)，商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)也是企業(yè)的自由。企業(yè)為了更好地推廣產(chǎn)品，有對(duì)其產(chǎn)品命名的權(quán)利，甚至申請(qǐng)注冊(cè)。在“喬丹案”中，“喬丹體育公司”通過(guò)商評(píng)委的審核，已經(jīng)取得了此注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)。

面對(duì)自然人的姓名權(quán)，作為在先權(quán)利，商標(biāo)權(quán)是否必須退讓？答案是否定的。具體而言，對(duì)于普通人（其姓名一般不具有商業(yè)化利益，其姓名權(quán)基本無(wú)財(cái)產(chǎn)性），即使企業(yè)以其姓名作為商標(biāo)，也未侵害其姓名權(quán)。此時(shí)，自然人的姓名權(quán)與企業(yè)的商標(biāo)權(quán)完全得以“和平共處”。若此時(shí)還要求企業(yè)停止使用商標(biāo)，將不利于商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)創(chuàng)新動(dòng)力，增加了企業(yè)商標(biāo)的命名成本，此外，也是對(duì)姓名權(quán)的權(quán)力濫用。但是，在“喬丹案”中，像喬丹這樣的國(guó)際籃球明星，享有較高的知名度，其姓名有巨大的經(jīng)濟(jì)利益。而“喬丹體育公司”的行為，混淆了公眾的認(rèn)知，侵害到了喬丹的財(cái)產(chǎn)利益，獲得了本不屬于其的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)地位和經(jīng)濟(jì)利益，理應(yīng)以姓名權(quán)保護(hù)為優(yōu)先。

值得一提的是，一項(xiàng)注冊(cè)使用多年的商標(biāo)，因侵害他人“在先權(quán)利”而被停用，有時(shí)并不合理，尤其是在侵害人無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下。因此，《商標(biāo)法》第45條第1款第1句規(guī)定了5年的訴訟時(shí)效，以此維護(hù)商標(biāo)穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序，緩和商標(biāo)與在先權(quán)利的沖突。

三、姓名商標(biāo)的侵害問(wèn)題類型化

雖然從表面來(lái)看都是以姓名作為商標(biāo)進(jìn)行使用，但其侵害的利益可能有所不同。結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行法律（包括《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《民法總則》和《侵權(quán)責(zé)任法》）及其司法解釋，根據(jù)所侵害利益的不同，可以分為以下四類：

（一）侵害姓名權(quán)之財(cái)產(chǎn)利益，如“喬丹案”

1.構(gòu)成要件

此分類基本的構(gòu)成要件主要有以下三個(gè)：

第一，未經(jīng)姓名權(quán)人的同意或授權(quán)，擅自以此姓名作為自己商品商標(biāo)，且未采取任何說(shuō)明行為。

第二，由于姓名的公眾認(rèn)知度，此姓名往往指代該自然人。換而言之，姓名與本人之間建立了較為穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)、聯(lián)系關(guān)系。

第三，本人的姓名權(quán)財(cái)產(chǎn)利益因此受到損害。

可能的爭(zhēng)論點(diǎn)，是否要求侵害人有可歸責(zé)性？筆者認(rèn)為，對(duì)姓名權(quán)的侵害，侵害人有無(wú)過(guò)錯(cuò)在所不問(wèn)。也就是說(shuō)，無(wú)論侵害人是否具有過(guò)錯(cuò)，只要客觀上構(gòu)成侵害，姓名權(quán)人即有權(quán)要求其停止侵害。但就損害賠償問(wèn)題，要以過(guò)錯(cuò)為要件。就一般的名人姓名權(quán)侵權(quán)中，侵害人至少是具有過(guò)失的，實(shí)踐中也較難證明其無(wú)過(guò)錯(cuò)。

是否要求被侵害人有“姓名商標(biāo)化”之計(jì)劃呢？答案是否定的，但是“使用計(jì)劃”與侵權(quán)責(zé)任損害賠償中的“所失利益”的證明有關(guān)。在具體案件中，若權(quán)利人無(wú)法證明其有使用的計(jì)劃（如其他的授權(quán)書），一般不得要求賠償“所失利益”。與之不同，在不當(dāng)?shù)美校恍枳C明得利人得到了不屬于其的利益，即可要求返還。

是否要求作為商標(biāo)的姓名與自然人“唯一”的對(duì)應(yīng)關(guān)系？在“喬丹案”中，被告就曾以“喬丹”為外國(guó)人的通用姓氏，與籃球明星喬丹之間無(wú)“唯一”對(duì)應(yīng)關(guān)系為由進(jìn)行抗辯。筆者認(rèn)為，僅需在大多數(shù)民眾在看見(jiàn)“喬丹”之時(shí)，第一反應(yīng)能聯(lián)系到籃球明星“喬丹”時(shí)，這樣的對(duì)應(yīng)關(guān)系程度即可。若強(qiáng)行要求“唯一性”，未免過(guò)于苛刻，或是說(shuō)根本難以到達(dá)。

此外，同名同姓人之間如何保護(hù)？例如“劉德華火鍋城”，由于老板與明星劉德華重名，并以自己的姓名命名，但老板本身并未有依靠明星名氣的意圖。那么，其必須作出一定的區(qū)別標(biāo)志或是說(shuō)明，以防公眾誤以為此“劉德華”即是彼“劉德華”，從而不會(huì)侵害劉德華的姓名權(quán)。

2.法律救濟(jì)可能性

（1）行政救濟(jì)。當(dāng)“在先權(quán)利”包括姓名權(quán)，當(dāng)姓名權(quán)人的權(quán)利受到注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人挑戰(zhàn)時(shí)，可以依憑《商標(biāo)法》第32條以及第45條請(qǐng)求宣告此注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效。若此商標(biāo)并未注冊(cè)，則可以以民事（侵權(quán)責(zé)任、不當(dāng)?shù)美虿环ü芾淼日?qǐng)求權(quán)）為救濟(jì)。

（2）民事救濟(jì)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定，姓名權(quán)是其保護(hù)對(duì)象。在侵害人格權(quán)問(wèn)題上，無(wú)須侵權(quán)人具有可歸責(zé)性，即故意或過(guò)失。即使是無(wú)過(guò)錯(cuò)的侵權(quán)人，也有責(zé)任停止侵害行為。但是，僅在有過(guò)錯(cuò)時(shí)，承擔(dān)侵權(quán)損害賠償。

《民法總則》第122條規(guī)定了不當(dāng)?shù)美７l要求，一方受有利益，造成他人損失，并且無(wú)法律上的原因。雖然通常類似“喬丹案”的情況也是符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件的，但是在證明得利數(shù)額時(shí)是具有難度的，而我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》就損害賠償數(shù)額問(wèn)題做出了特殊規(guī)定。因此，多數(shù)當(dāng)事人偏愛(ài)侵權(quán)責(zé)任法的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

3.請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合問(wèn)題

首先，行政救濟(jì)并非民事救濟(jì)必經(jīng)的前置程序。當(dāng)事人有權(quán)利對(duì)救濟(jì)的方式進(jìn)行選擇。不過(guò)，需要注意的是，所告訴的對(duì)象和請(qǐng)求的內(nèi)容大有不同。在行政救濟(jì)中，被告為商評(píng)委，對(duì)象為商評(píng)委不當(dāng)?shù)挠枰宰?cè)商標(biāo)。依據(jù)《商標(biāo)法》第45條第1款，姓名權(quán)人可請(qǐng)求商評(píng)委宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效。至于損害賠償問(wèn)題，只能通過(guò)民事救濟(jì)來(lái)解決。

其次，行政救濟(jì)與民事救濟(jì)的訴訟時(shí)效不同，若行政救濟(jì)已過(guò)時(shí)效，還可以依據(jù)民事救濟(jì)要求宣告商標(biāo)無(wú)效的話，就會(huì)產(chǎn)生架空法律的情況。

最后，同為民事救濟(jì)，侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美筒环ü芾碇g的要件不同，請(qǐng)求的內(nèi)容也不同，尤其是損害賠償范圍不同。舉例來(lái)說(shuō)，某服裝公司惡意注冊(cè)“范冰冰”為其產(chǎn)品商標(biāo)，由于范冰冰的知名度以及其良好的口碑，很快此服裝公司銷量大幅度提升，因此獲利100萬(wàn)。而商場(chǎng)價(jià)范冰冰一般的代言費(fèi)用為80萬(wàn)。若依照侵權(quán)責(zé)任，理論而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第20規(guī)定，“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額”。若依照不當(dāng)?shù)美?，此公司的得利?0萬(wàn)的代言費(fèi)用之節(jié)省，因此應(yīng)返還范冰冰80萬(wàn)。若依照不法管理，雖是管理自己事務(wù)，但類推無(wú)因管理的規(guī)定，可以請(qǐng)求在扣除必要費(fèi)用的情況下，返還100萬(wàn)。

（二）侵害名譽(yù)權(quán)

部分利用他人姓名的行為，實(shí)則損及了其名譽(yù)。例如將他人姓名（或是其諧音等）作為情趣用品、避孕用品等產(chǎn)品商標(biāo)，使得其社會(huì)評(píng)價(jià)降低。

因此，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》可以要求對(duì)方停止侵權(quán)，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，甚至精神損害賠償。

（三）侵害公共利益，造成不良影響

何為《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)中的“其他不良影響”？按照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第5條第1款的解釋，是將政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等領(lǐng)域公眾人物姓名等申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，應(yīng)屬于在此的“不良影響”?？梢?jiàn)，不良影響條款僅能規(guī)制那些標(biāo)志本身因違反公序良俗而具有負(fù)面影響的情形，不可擴(kuò)大適用至侵害私人民事權(quán)益的行為。

將姓名用作商標(biāo)的行為，是否可能構(gòu)成“不良影響”的關(guān)鍵，就在于其本身是否有違公序良俗，損害了公共利益。在“喬丹案”中，起初喬丹的訴訟理由中也援引了“不良影響”條款，但后來(lái)在最高院的判決中并未以此予以支持。此判決是值得贊同的。

（四）欺騙消費(fèi)者，容易造成質(zhì)量、產(chǎn)地等誤認(rèn)

對(duì)于《商標(biāo)法》第10條第1款第7項(xiàng)中的“帶有欺騙性”，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第4條解釋說(shuō)，“商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)?！蓖瑯拥?，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第3項(xiàng)、第21條第1款的規(guī)定也是對(duì)此種誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為的規(guī)制。

舉例來(lái)說(shuō)，將袁隆平的姓名作為某大米生產(chǎn)公司產(chǎn)品的商標(biāo)，就會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生聯(lián)想，誤認(rèn)此產(chǎn)品與袁隆平的科研成果有關(guān)，因此違反了《商標(biāo)法》第10條第1款第7項(xiàng)中的“帶有欺騙性”的規(guī)定。

（五）小結(jié)

不同的分類之下，所侵害的利益不同，所可能依據(jù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)也各不相同。不同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)之間存在競(jìng)合關(guān)系，其構(gòu)成要件（相應(yīng)的舉證難度）和賠償范圍也有所區(qū)別。

在“喬丹案”中，“喬丹體育公司”在未經(jīng)授權(quán)的情況下，惡意注冊(cè)知名籃球明星的姓名作為其產(chǎn)品的商標(biāo)，侵害了喬丹本人的姓名權(quán)的經(jīng)濟(jì)利益。此種行為并未影響喬丹本人在中國(guó)社會(huì)公眾的名譽(yù)，也未損及公共利益，未造成“不良影響”，不符合“容易造成質(zhì)量、產(chǎn)地等誤認(rèn)”的欺騙性要件。因此，喬丹有權(quán)通過(guò)行政救濟(jì)或民事救濟(jì)，要求侵害者停止侵害，并損害賠償，請(qǐng)求商評(píng)委宣告此商標(biāo)侵害他人“在先權(quán)利”而宣告無(wú)效。

四、總結(jié)

對(duì)姓名商標(biāo)的規(guī)制，不僅有利于保護(hù)自然人的人格尊嚴(yán)及其姓名所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)利益，也有利于防止相關(guān)公眾誤認(rèn)，籍以保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。若是放任此種侵權(quán)行為的存在，一方面，將會(huì)嚴(yán)重影響消費(fèi)者正常的購(gòu)物決策過(guò)程，使其無(wú)法再依靠商標(biāo)進(jìn)行購(gòu)物決策，而被迫采取某種成本更高的方式；另一方面，也是對(duì)名人苦心經(jīng)營(yíng)的知名度、口碑的破壞，產(chǎn)生不良的社會(huì)影響。

筆者認(rèn)為，根據(jù)所侵害的對(duì)象權(quán)益不同（公權(quán)益或私權(quán)益，姓名權(quán)或名譽(yù)權(quán)等），將具體案件進(jìn)行類型化是有意義的。雖然從表面來(lái)看，訴爭(zhēng)案件都是以姓名作為商標(biāo)進(jìn)行使用，但其侵害的具體利益可能有所不同。本文結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行法律及其司法解釋，根據(jù)各案型所侵害利益之不同，將之分為四大類。此種分類系為厘清法律之適用，更便于當(dāng)事人知悉相應(yīng)的法律效果，權(quán)衡優(yōu)劣。

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