李明德

關(guān)鍵詞：作品；作品傳播技術(shù)；權(quán)利管理措施；作品數(shù)字化；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任

著作權(quán)法是作品保護(hù)法。保護(hù)作品，又與作品傳播技術(shù)密切相關(guān)。一方面是作品傳播技術(shù)對(duì)于作品保護(hù)制度提出挑戰(zhàn)；另一方面則是作品保護(hù)制度不斷應(yīng)戰(zhàn)和完善。從作品保護(hù)的歷史來(lái)看，正是在這樣一個(gè)持續(xù)的挑戰(zhàn)與應(yīng)對(duì)過(guò)程中，作者的權(quán)益不斷擴(kuò)大，作品傳播者獲得了相應(yīng)的利益，社會(huì)公眾也獲得了豐富多彩的精神食糧。本文討論作品傳播技術(shù)與作品保護(hù)制度的關(guān)系，包括造紙術(shù)、印刷術(shù)、留聲機(jī)技術(shù)、電影技術(shù)、廣播技術(shù)、數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等與作品保護(hù)制度的關(guān)系。

一、造氏術(shù)、印刷術(shù)與作品保護(hù)制度

作品的產(chǎn)生，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于人類的“文明史”，即文字記載的歷史。當(dāng)原始人在洞穴墻壁上刻畫(huà)動(dòng)物形象的時(shí)候，就有了美術(shù)作品的產(chǎn)生；當(dāng)原始人載歌載舞、祭祀神靈或者祖先的時(shí)候，就有了音樂(lè)作品和舞蹈作品的產(chǎn)生；當(dāng)氏族里的老人向年輕一代講述歷史或者故事的時(shí)候，就有了口述作品的產(chǎn)生。而在人類發(fā)明了文字以后，或者說(shuō)進(jìn)入了“文明”社會(huì)以后，又產(chǎn)生了我們今天所說(shuō)的文字作品。在記載和傳播人類社會(huì)各種知識(shí)的過(guò)程中，文字作品起著非常重要的作用。

從技術(shù)的角度來(lái)說(shuō)，文字作品只有記載在某種物質(zhì)載體上，才可以在更廣泛的范圍內(nèi)傳播開(kāi)來(lái)，才可以在更長(zhǎng)的時(shí)間里為后人所感知。就中國(guó)而言，上古時(shí)代有過(guò)結(jié)繩記事的記載。文字發(fā)明之后，早期的文字作品曾經(jīng)記載于陶器、甲骨和青銅器物上。現(xiàn)今出土的陶文、甲骨文和青銅銘文，就是中國(guó)最早的文字作品。到了戰(zhàn)國(guó)和秦漢時(shí)代，文字作品則更多地記載于絹帛、竹簡(jiǎn)和木牘上。這類作品，不僅見(jiàn)于大量出土的秦漢竹簡(jiǎn)上，而且少量見(jiàn)于出土的絹帛和木牘上。就西方而言，早期的文字作品主要記載于泥板、石碑、莎草紙上。出土于埃及和中東地區(qū)的泥板文字、石刻文字、莎草文字，就說(shuō)明了這一點(diǎn)。顯然，受到上述物質(zhì)載體的限制，相關(guān)的文字作品一方面非常簡(jiǎn)單，另一方面也難以廣泛傳播。例如在諸子百家時(shí)代和漢代經(jīng)學(xué)時(shí)代，作品的傳播主要依賴于老師的講誦和學(xué)生的傳抄。

關(guān)于文字作品的記載和傳播，具有里程碑意義的是東漢發(fā)明的造紙技術(shù)和唐代發(fā)明的印刷技術(shù)。其中的印刷術(shù)，在中國(guó)主要是雕版印刷。根據(jù)相關(guān)資料，我國(guó)現(xiàn)存最早的雕版印刷品是唐懿宗咸通九年（公元868年）的《金剛般若波羅蜜經(jīng)》。到了北宋時(shí)期，雖然畢昇發(fā)明了活字印刷技術(shù)，但是常見(jiàn)的文字印刷品，包括繪畫(huà)作品，仍然是雕版印刷品。隨著雕版印刷技術(shù)的普及，包括相關(guān)圖書(shū)銷售市場(chǎng)的形成，作品的傳播不再局限于老師講誦和學(xué)生傳抄。例如，在五代后唐時(shí)期，國(guó)子監(jiān)曾經(jīng)校正《易經(jīng)》《周禮》《左傳》等《九經(jīng)》，并且對(duì)外印賣。自此以后，出現(xiàn)了“天下書(shū)籍遂廣”的局面。正是在這種背景之下，出現(xiàn)了防止他人私自翻刻的必要性。至少是在宋代，已經(jīng)出現(xiàn)了禁止翻刻的事例。不過(guò)，那時(shí)的版權(quán)保護(hù)，更多地是從保護(hù)刻印者利益的角度出發(fā)。例如，南宋時(shí)期刊行的《東都事略》一書(shū)的牌記載有：“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不許覆板。”其被學(xué)界認(rèn)為是迄今世界范圍內(nèi)已發(fā)現(xiàn)的最早版權(quán)聲明。

在西方世界，隨著中國(guó)造紙術(shù)和印刷術(shù)的傳人，歐洲開(kāi)啟了機(jī)器印刷時(shí)代，文字作品得以大量刊行，并且形成了相關(guān)圖書(shū)的銷售市場(chǎng)。隨著圖書(shū)印刷和銷售市場(chǎng)不斷擴(kuò)大，為了保護(hù)出版商的利益，羅馬教皇以及各國(guó)國(guó)王和地方政府，開(kāi)始不斷頒發(fā)保護(hù)“版權(quán)”的特許令。例如，早在15世紀(jì)末期，威尼斯共和國(guó)就授予出版商施貝葉以印刷出版的專有權(quán)，期限為5年。又如，羅馬教皇于1501年、法國(guó)國(guó)王于1507年、英國(guó)國(guó)王于1534年都為印刷出版商頒發(fā)過(guò)禁止他人翻印其書(shū)籍的特許令。

在西歐各國(guó)，隨著對(duì)出版商保護(hù)力度的不斷加強(qiáng)，如何保護(hù)作者利益的問(wèn)題，也逐漸突顯了出來(lái)。例如，德國(guó)宗教改革領(lǐng)袖馬丁·路德曾經(jīng)在1525年出版過(guò)一本《警告出版商》的小冊(cè)子，揭露某些出版商盜用其手稿的行為與攔路搶劫的強(qiáng)盜毫無(wú)二致。又如，同樣是在16世紀(jì)的法國(guó)，有作者向巴黎的議會(huì)請(qǐng)?jiān)刚f(shuō)，書(shū)籍的作者是其作品的主人，應(yīng)當(dāng)可以自由處置其書(shū)稿。再如，英國(guó)哲學(xué)家洛克在1690年出版的《政府論》中指出，作品是作者的精神產(chǎn)物，他們應(yīng)當(dāng)像農(nóng)民對(duì)其耕種的土地和收獲的莊稼一樣，享有相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。此外，法國(guó)大革命之前的啟蒙運(yùn)動(dòng)，否定神權(quán)和君權(quán)，提倡人權(quán)至上，也突顯了創(chuàng)作作品的自然人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。正是在這樣的背景之下，西歐各國(guó)的作品保護(hù)制度逐步完成了從特許權(quán)到作者權(quán)的過(guò)渡，或者從保護(hù)出版者的利益到保護(hù)作者利益的過(guò)渡。

在這方面，英國(guó)于18世紀(jì)初頒布的《安娜女王法令》，就顯示了保護(hù)的重點(diǎn)從出版商轉(zhuǎn)移到了創(chuàng)造作品的作者。這部法律的全稱是“為鼓勵(lì)知識(shí)創(chuàng)作而授予作者及購(gòu)買者就其已經(jīng)印刷成冊(cè)的圖書(shū)在一定時(shí)期內(nèi)享有權(quán)利的法”。其中的“購(gòu)買者”是指相關(guān)書(shū)籍的出版商，或者相關(guān)書(shū)籍的受讓人。從這部法律的名稱可以看出，就享有權(quán)利而言，首先是創(chuàng)造作品的作者，其次才是出版商或者受讓人。按照該法令規(guī)定，作者就其已經(jīng)印刷成冊(cè)的圖書(shū)享有權(quán)利，并且可以將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給出版商。作者權(quán)利的保護(hù)期限為14年，如果保護(hù)期限屆滿之時(shí)作者仍然生存，則可以獲得另外一個(gè)14年的保護(hù)期限。在這種情況下，已經(jīng)轉(zhuǎn)讓出去的權(quán)利自然回歸作者，而作者則可以再次將自己的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給出版商，獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益。由此可見(jiàn)，作者享有的權(quán)利是基于作品的創(chuàng)作，而出版商享有的權(quán)利則是來(lái)自于作者的轉(zhuǎn)讓。

就英美法系而言，《安娜女王法令》奠定了英美版權(quán)法體系的一系列基本原則。例如，作者和出版商享有權(quán)利的書(shū)籍是“已經(jīng)印刷成冊(cè)”的圖書(shū)，而不包括尚未出版的作品。又如，已經(jīng)印刷成冊(cè)的圖書(shū)應(yīng)當(dāng)在國(guó)王批準(zhǔn)設(shè)立的“出版商公司”（行業(yè)協(xié)會(huì)）登記注冊(cè)，才可以獲得保護(hù)。再如，無(wú)論是作者還是出版商，就已經(jīng)印刷成冊(cè)的圖書(shū)所享有的權(quán)利，僅限于印刷和銷售，或者復(fù)制和發(fā)行的權(quán)利，而與作者的精神權(quán)利無(wú)關(guān)。事實(shí)上，在此之后形成的“版權(quán)”（copyright）術(shù)語(yǔ)，也顯示了作者享有的是制作作品復(fù)制件的權(quán)利（a right to make copies）。

在從特許權(quán)向作者權(quán)過(guò)渡的歷史進(jìn)程中，在啟蒙運(yùn)動(dòng)的影響之下，法國(guó)則強(qiáng)調(diào)了作者處于作品保護(hù)制度的核心，作者就其創(chuàng)作的作品享有神圣的權(quán)利，包括天賦的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。法國(guó)大革命中頒布的《表演權(quán)法》和《復(fù)制權(quán)法》就反映了這樣的觀念。按照1791年頒布的《表演權(quán)法》，作者享有控制其作品公開(kāi)表演的權(quán)利，但在獲得了作者的授權(quán)之后，可以自由、公開(kāi)地向公眾表演作品。按照1793年頒布的《復(fù)制權(quán)法》，作品是作者精神和才華的產(chǎn)物，作者享有權(quán)利控制作品的復(fù)制、發(fā)行或者銷售。即使在作者死亡后的一定時(shí)期之內(nèi)，復(fù)制權(quán)仍然可以獲得保護(hù)。按照相關(guān)的記載，這兩部法律都使用了“作者權(quán)”（author's right）的術(shù)語(yǔ)，從而與英美法系的“版權(quán)”（copyright）概念形成了鮮明的對(duì)比。事實(shí)上，法國(guó)于1957年將《表演權(quán)法》和《復(fù)制權(quán)法》合為一體，重新制定了名為“作者權(quán)”的法律。即使是在1992年制定的《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》中，有關(guān)作品保護(hù)的這個(gè)部分，仍然稱之為“作者權(quán)”。

法國(guó)的《表演權(quán)法》和《復(fù)制權(quán)法》，既然以創(chuàng)作作品的作者為核心，就不可能僅僅局限于保護(hù)作者享有的表演權(quán)和復(fù)制權(quán)。在這方面，法國(guó)法院早在19世紀(jì)就依據(jù)當(dāng)時(shí)的法律，在保護(hù)作者表演權(quán)和復(fù)制權(quán)的基礎(chǔ)上，做出了一些保護(hù)作者署名權(quán)和維護(hù)作品完整權(quán)的判決。而在作者權(quán)理念傳播到德國(guó)以后，以康德為代表的一些哲學(xué)家，又提出了“作品人格權(quán)”的理論。按照這個(gè)理論，作品是作者精神、人格的外化，作者應(yīng)當(dāng)就其作品中所體現(xiàn)的精神、人格享有權(quán)利。而且在對(duì)于作者權(quán)利的保護(hù)方面，首先應(yīng)當(dāng)保護(hù)作者的精神權(quán)利，其次才是作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

在對(duì)作者和作品的保護(hù)方面，大體在18世紀(jì)形成了兩個(gè)不同的法律體系，即強(qiáng)調(diào)“版權(quán)”的英美法系和強(qiáng)調(diào)“作者權(quán)”的歐洲大陸法系。然而，基于造紙術(shù)和印刷術(shù)的技術(shù)基礎(chǔ)，直到19世紀(jì)末期以前，無(wú)論是英美的版權(quán)法體系，還是歐洲大陸的作者權(quán)法體系，保護(hù)的重點(diǎn)一直是“復(fù)制權(quán)”，基本不涉及其他權(quán)利。例如，英國(guó)《安娜女王法令》針對(duì)的是已經(jīng)印刷成冊(cè)的圖書(shū)，法國(guó)《復(fù)制權(quán)法》針對(duì)的也是作品的復(fù)制、發(fā)行或者銷售。當(dāng)然在法國(guó)，基于戲劇表演的歷史和現(xiàn)實(shí)，還規(guī)定了表演作品的權(quán)利。至于后來(lái)可以由作者享有的演繹權(quán)、翻譯權(quán)，雖然也與印刷、復(fù)制密切相關(guān)，則是相對(duì)較晚才納入版權(quán)法或者作者權(quán)法的。例如在18世紀(jì)和19世紀(jì)末期以前，基于印刷式的復(fù)制技術(shù)，人們不認(rèn)為將作品從一種語(yǔ)言翻譯成另一種語(yǔ)言，或者在原有作品的基礎(chǔ)上創(chuàng)作新作品，屬于侵犯作者的權(quán)利。后來(lái)，隨著作品國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識(shí)到翻譯產(chǎn)生的作品并沒(méi)有脫離原有作品，應(yīng)當(dāng)獲得原作者的授權(quán)。同時(shí)，隨著對(duì)于舞臺(tái)表演的深入認(rèn)識(shí)，尤其是電影制作技術(shù)的普及，人們也逐漸認(rèn)識(shí)到將原有作品搬上舞臺(tái)表演，在原有作品的基礎(chǔ)上制作電影，應(yīng)當(dāng)獲得作者的授權(quán)。顯然，按照現(xiàn)代的作品保護(hù)制度，即使是在造紙術(shù)和印刷術(shù)的基礎(chǔ)上，作者也可以享有翻譯權(quán)和演繹權(quán)。

二、留聲機(jī)技術(shù)、電影技術(shù)、廣播技術(shù)與作品保護(hù)制度

雖然作品保護(hù)制度是在造紙術(shù)和印刷術(shù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，但是作品傳播技術(shù)并沒(méi)有停滯不前。自19世紀(jì)末到20世紀(jì)末，人類相繼發(fā)明了留聲機(jī)技術(shù)、電影技術(shù)、廣播技術(shù)、數(shù)字化技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。這些技術(shù)的發(fā)明和普及，一方面增加了作品的傳播方式，另一方面也擴(kuò)大了受保護(hù)的作品種類。至于產(chǎn)生于18世紀(jì)的作品保護(hù)制度，則不斷應(yīng)對(duì)一系列作品傳播技術(shù)的變革，從而使得相關(guān)的制度規(guī)則呈現(xiàn)了豐富多彩而又紛繁復(fù)雜的局面。本部分先論述留聲機(jī)技術(shù)、電影技術(shù)和廣播技術(shù)提出的挑戰(zhàn)，以及作品保護(hù)制度的應(yīng)對(duì)。至于數(shù)字化技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)則留待下一部分討論。

（一）留聲機(jī)技術(shù)與作品保護(hù)制度的應(yīng)對(duì)

留聲機(jī)由美國(guó)發(fā)明家愛(ài)迪生于1877年發(fā)明，并且迅速普及開(kāi)來(lái)。在留聲機(jī)技術(shù)普及以前，人們要想聆聽(tīng)一場(chǎng)音樂(lè)會(huì)或者觀賞一部歌劇，必須前往音樂(lè)廳或者劇院買票入場(chǎng)。演出一旦結(jié)束，演奏者或者表演者的活動(dòng)也隨之而終止。然而，隨著留聲機(jī)技術(shù)的普及，表演者的聲音卻可以在相關(guān)的媒介上記錄下來(lái)，并且通過(guò)留聲機(jī)或者其他播放設(shè)備而再次播放。于是，很多社會(huì)公眾就可以不去音樂(lè)廳或者劇院而欣賞相關(guān)的表演。這樣，如何保護(hù)表演活動(dòng)和表演者的權(quán)利，就擺在了作品保護(hù)制度的面前。

留聲機(jī)技術(shù)的不斷改進(jìn)，不但使得表演的聲音可以固定在唱片、磁帶等媒介上，而且使得錄音的復(fù)制或者翻錄也非常容易發(fā)生，因而有了充斥于市場(chǎng)上的大量非法復(fù)制或者翻錄的錄音制品。這雖然也損害了表演者的利益，但更多地是損害了錄音制作者的利益。因?yàn)椋浺糁谱髡咴谥谱麂浺舻倪^(guò)程中，不僅投入了大量的智力勞動(dòng)、設(shè)備和資金，而且要獲得相關(guān)作品作者和表演者的授權(quán)，并支付相應(yīng)的報(bào)酬。這樣，如何保護(hù)錄音或者錄音制作者的權(quán)利，同樣擺在了作品保護(hù)制度的面前。

從技術(shù)的角度來(lái)看，表演者的表演活動(dòng)和錄音制作者的智力勞動(dòng)，以及相應(yīng)的資金投入，都凝聚在一件又一件的錄音之中。與此相應(yīng)，要想保護(hù)表演者和錄音制作者的權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)從保護(hù)錄音人手?；蛘哒f(shuō)，如何將錄音的保護(hù)納入作品保護(hù)制度，就是世界各國(guó)的立法者或者司法者面臨的一個(gè)問(wèn)題。

在對(duì)錄音的保護(hù)方面，英美法系基于較低的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，一直將其作為“作品”予以保護(hù)。按照英國(guó)和美國(guó)的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，只要作者在創(chuàng)作作品的過(guò)程中投入了勞動(dòng)、技能、判斷、努力，或者在創(chuàng)作作品的過(guò)程中流了汗水，或者付出了最低限度的創(chuàng)造性，就可以獲得版權(quán)保護(hù)。依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，表演者在表演作品的時(shí)候，錄音制作者在制作錄音的時(shí)候，都投入了足夠的獨(dú)創(chuàng)性，因而可以獲得版權(quán)保護(hù)。與此相應(yīng)，在英美法系國(guó)家，錄音以及相關(guān)的表演，都是作為錄音作品獲得保護(hù)的。例如，現(xiàn)行的英國(guó)《版權(quán)法》和美國(guó)《版權(quán)法》，都在規(guī)定受保護(hù)客體的時(shí)候，列舉了“錄音作品”。

在對(duì)錄音的保護(hù)方面，歐洲大陸法系則基于較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)錄音和包含于其中的表演者的聲音，提供了“鄰接權(quán)”或者相關(guān)權(quán)的保護(hù)。按照大陸法系的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，作者在創(chuàng)作作品的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)投入必要的精神、情感、人格，才可以獲得作者權(quán)的保護(hù)。依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，表演者在表演作品的時(shí)候，錄音制作者在制作錄音的時(shí)候，雖然也有智力勞動(dòng)的投入，但是達(dá)不到構(gòu)成作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，或者相關(guān)的錄音沒(méi)有體現(xiàn)足夠的表演者、錄制者的精神、情感和人格，因此不能作為作品獲得保護(hù)。與此相應(yīng)，為了保護(hù)表演和錄音的必要性，大陸法系創(chuàng)設(shè)了“鄰接權(quán)”的制度，其含義為表演者權(quán)和錄音制作者權(quán)是與作者權(quán)相鄰接的權(quán)利。例如，現(xiàn)行的法國(guó)《著作權(quán)法》和德國(guó)《著作權(quán)法》都有專門(mén)的鄰接權(quán)或者相關(guān)權(quán)的章節(jié)，其中就包含了對(duì)于表演者和錄音制作者的保護(hù)。

關(guān)于錄音的保護(hù)，還應(yīng)當(dāng)提到與之相關(guān)的一些國(guó)際公約。例如1961年締結(jié)的《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織國(guó)際公約》（羅馬公約）中，就明確規(guī)定了對(duì)于表演、錄音的保護(hù)。再如，締結(jié)于1971年的《保護(hù)錄音制品制作者防止未經(jīng)其許可復(fù)制其錄音制品公約》（日內(nèi)瓦公約），雖然側(cè)重點(diǎn)在于保護(hù)錄音制作者，但同時(shí)也保護(hù)了表演者的利益。此外，世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，在第14條也具體規(guī)定了對(duì)于表演者、錄音制作者的保護(hù)。隨著這些國(guó)際公約的制定，對(duì)于表演和錄音的保護(hù)成為了成員國(guó)的義務(wù)。

（二）電影技術(shù)與作品保護(hù)制度的應(yīng)對(duì)

電影制作技術(shù)，于1 890年前后同時(shí)在法國(guó)、德國(guó)和美國(guó)發(fā)明。一開(kāi)始的電影是無(wú)聲電影。到了1910年前后，又有人發(fā)明了配上聲音的技術(shù)，從而使得電影從無(wú)聲走向了有聲。隨著攝制技術(shù)的不斷發(fā)展，電影逐漸作為作品獲得了保護(hù)。說(shuō)到電影技術(shù)的發(fā)明和普及，還不得不提到1839年由法國(guó)人達(dá)蓋爾發(fā)明的攝影技術(shù)。從技術(shù)上說(shuō)，攝影是以相關(guān)的器械和感光材料記錄某種客觀形象，例如人物、自然景觀和社會(huì)現(xiàn)象。事實(shí)上，電影就是在攝影的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。具體說(shuō)來(lái)，一張張的攝影是靜態(tài)的，但是如果讓許許多多個(gè)攝影畫(huà)面“活動(dòng)”起來(lái)，就有了電影的產(chǎn)生。英文中的“motion picture”或者“movie”，就說(shuō)明了這一點(diǎn)。

隨著攝影技術(shù)和電影技術(shù)的產(chǎn)生、普及，無(wú)論是英美的版權(quán)法體系，還是歐洲大陸的作者權(quán)法體系，都逐漸將攝影和電影納入了作品保護(hù)制度。顯然，這是作品傳播技術(shù)不斷發(fā)展所帶來(lái)的變革。這樣，在世界各國(guó)的作品保護(hù)制度中，除了原有的文字作品、美術(shù)作品、音樂(lè)戲劇作品之外，又增加了攝影作品和電影作品。然而由于認(rèn)識(shí)的原因，在對(duì)這兩類作品提供保護(hù)方面，并非一帆風(fēng)順。

例如，攝影作品是使用器械和感光材料記錄客觀現(xiàn)象，不同于文字、美術(shù)、音樂(lè)等作品的創(chuàng)作。與此相應(yīng)，拍攝者在創(chuàng)作攝影的時(shí)候，是否投入了足夠的獨(dú)創(chuàng)性，或者相關(guān)的攝影是否體現(xiàn)了拍攝者足夠的精神、情感、人格，就是一個(gè)值得懷疑的問(wèn)題。正是由此出發(fā)，很多國(guó)家的作品保護(hù)制度，都是把攝影作品當(dāng)作不同于文字、美術(shù)、音樂(lè)作品而予以保護(hù)，并且設(shè)定了較短的保護(hù)期限。例如，《伯爾尼公約》雖然規(guī)定了攝影作品的保護(hù)，但是又規(guī)定成員國(guó)可以自行規(guī)定保護(hù)期限，但是不得短于自作品創(chuàng)作完成后的25年。顯然，這與其他作品的保護(hù)期限為作者有生之年加死后50年，形成了鮮明的對(duì)比。直到1996年的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，才規(guī)定成員不再適用《伯爾尼公約》關(guān)于攝影作品保護(hù)期限的規(guī)定。這表明攝影作品的保護(hù)期限也是作者有生之年加死后50年。

又如，電影作品是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫(huà)面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。在《伯爾尼公約》中，這稱之為“電影作品和以類似攝制電影的方法表達(dá)的作品”。由于這類作品既有滾動(dòng)的畫(huà)面又有伴音，現(xiàn)在一般稱為“視聽(tīng)作品”。例如，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于2012年締結(jié)的《視聽(tīng)表演北京條約》，就將這類作品稱為“視聽(tīng)作品”。

電影作品是在攝影技術(shù)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，同時(shí)又是多種作品的集合體，如何保護(hù)也成為很多國(guó)家探索的一個(gè)問(wèn)題。例如，按照1911年的英國(guó)《版權(quán)法》，電影是作為“攝影作品”而予以保護(hù)的。直到1956年的英國(guó)《版權(quán)法》，才將電影規(guī)定為一類獨(dú)立的作品。同時(shí)，電影是一類集合作品，誰(shuí)是電影作品的作者，也一直是困擾很多國(guó)家立法的一個(gè)問(wèn)題。因?yàn)閷?duì)文字、音樂(lè)、戲劇等作品，很容易確認(rèn)單個(gè)或者數(shù)個(gè)作者，從而明確權(quán)利的歸屬。然而在一部電影中，則會(huì)有劇本、音樂(lè)、美術(shù)等多種作品的體現(xiàn)，同時(shí)還有導(dǎo)演和演員的智力投入。后來(lái)，世界各國(guó)一度形成一種共識(shí)，電影作為一個(gè)整體，其作者應(yīng)當(dāng)是導(dǎo)演。至于電影中的劇本、音樂(lè)、美術(shù)等作品，則相應(yīng)的作者可以就其創(chuàng)作完成的部分享有獨(dú)立的權(quán)利。同時(shí)，為了電影的制作和發(fā)行，一部電影的整體經(jīng)濟(jì)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)歸屬于制片人所有。同樣是基于電影是集合作品的特點(diǎn)，很多國(guó)家沒(méi)有像文字、美術(shù)、音樂(lè)作品那樣規(guī)定其保護(hù)期限，而是以公開(kāi)放映或者創(chuàng)作完成的方式，規(guī)定了電影作品的保護(hù)期限。有鑒于此，《伯爾尼公約》第7條也規(guī)定，電影作品的保護(hù)期限為相關(guān)作品向公眾提供后的50年；如果沒(méi)有向公眾提供，則為作品創(chuàng)作完成后的50年。

（三）廣播技術(shù)與作品保護(hù)制度的應(yīng)對(duì)

這里所說(shuō)的廣播技術(shù)，包括無(wú)線電廣播、電視廣播、衛(wèi)星廣播和有線廣播，但是不包括現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)廣播。其中的無(wú)線電廣播技術(shù)1906年發(fā)明于美國(guó)，電視廣播技術(shù)1925年發(fā)明于英國(guó)。到了二十世紀(jì)六七十年代，又相繼產(chǎn)生了衛(wèi)星廣播和有線廣播。隨著這些廣播技術(shù)的普及和不斷改進(jìn)，各類作品尤其是電影作品，以及表演和錄音得以在更廣大的范圍內(nèi)傳播。事實(shí)上，經(jīng)由無(wú)線電廣播、電視廣播，以及衛(wèi)星廣播和有線廣播而傳播的，主要就是電影和錄音。

從技術(shù)的角度來(lái)看，各類廣播是以廣播信號(hào)的方式，將電影和錄音傳播給社會(huì)公眾。廣播組織在編排和播放節(jié)目的過(guò)程中，付出了大量的投資和智力勞動(dòng)。一方面，廣播組織使用他人的作品、表演、錄音，要支付一定的費(fèi)用。即使是廣播組織播放自己制作的作品和錄音，同樣需要付出一定的投資和智力勞動(dòng)。另一方面，廣播組織為了最大限度地吸引聽(tīng)眾或者觀眾，還必須投入大量的人力和智力勞動(dòng)，竭盡全力組織稿件和編排節(jié)目。由于廣播節(jié)目是通過(guò)廣播信號(hào)而傳播的，一些海盜式的電臺(tái)、電視臺(tái)卻可以未經(jīng)許可，以截取廣播信號(hào)的方式而轉(zhuǎn)播相關(guān)的廣播節(jié)目。這樣，如何保護(hù)廣播組織的利益，防止他人盜播相關(guān)的廣播節(jié)目，就成了擺在世界各國(guó)立法者面前的問(wèn)題。

大體說(shuō)來(lái)，在對(duì)廣播組織權(quán)益的保護(hù)方面，主要有兩種模式，即保護(hù)廣播信號(hào)的模式和保護(hù)節(jié)目?jī)?nèi)容的模式。在這方面，歐洲大陸的作者權(quán)法體系，基于作品構(gòu)成上較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，采取了廣播信號(hào)的保護(hù)模式。具體說(shuō)來(lái)，廣播組織在編排和制作廣播節(jié)目的時(shí)候，雖然有相關(guān)自然人智力勞動(dòng)的投入，但是遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到構(gòu)成作品的獨(dú)創(chuàng)性要求。于是，作者權(quán)法體系將廣播組織權(quán)益的保護(hù)，納入了鄰接權(quán)或者相關(guān)權(quán)的體系。這與表演者權(quán)和錄音制作者權(quán)屬于鄰接權(quán)類似。而且，作者權(quán)法體系在保護(hù)廣播組織權(quán)益的時(shí)候，將受保護(hù)的客體放在了廣播組織發(fā)射的廣播信號(hào)上。因?yàn)?，廣播組織所有的投資和相關(guān)人員的智力勞動(dòng)，都體現(xiàn)在了其編排和制作的廣播節(jié)目上。而所有的廣播節(jié)目，又都是通過(guò)廣播組織發(fā)射的廣播信號(hào)而提供給社會(huì)公眾的。事實(shí)上，那些盜版電臺(tái)或者電視臺(tái)，也是通過(guò)截取廣播信號(hào)而轉(zhuǎn)播他人廣播節(jié)目的。

至于英美的版權(quán)法體系，基于作品構(gòu)成上較低的獨(dú)創(chuàng)性要求，則采取了內(nèi)容保護(hù)的模式。具體說(shuō)來(lái)，廣播組織使用的他人作品、表演和錄音（錄音作品）屬于作品，廣播組織自己制作的作品、錄音也屬于作品。即使是廣播組織選擇、編排的廣播節(jié)目，仍然屬于匯編作品。這樣，從作品的角度人手，版權(quán)法體系就提供了對(duì)于廣播組織權(quán)益的保護(hù)。例如英國(guó)《版權(quán)法》保護(hù)的作品，不僅包括了文字、音樂(lè)、電影等作品，而且包括了錄音作品和廣播作品。這樣，無(wú)論是其他作者的作品和錄音，還是廣播組織的廣播節(jié)目，都可以作為“作品”獲得保護(hù)。如果發(fā)生了他人的盜播，則可以通過(guò)未經(jīng)許可而使用作品的方式主張權(quán)利，進(jìn)而獲得相應(yīng)的法律救濟(jì)。又如，美國(guó)《版權(quán)法》規(guī)定了錄音作品和電影或者其他視聽(tīng)作品的保護(hù)。如果相關(guān)的廣播是聲音的廣播，例如無(wú)線電廣播，可以作為“錄音作品”獲得保護(hù)。如果相關(guān)的廣播是聲音和圖像結(jié)合在一起的廣播，例如電視廣播，則可以作為電影作品或者其他視聽(tīng)作品獲得保護(hù)。與此相應(yīng)，廣播節(jié)目也是通過(guò)錄音作品、電影作品而獲得了保護(hù)。

在對(duì)廣播組織權(quán)益的保護(hù)方面，國(guó)際上還于1961年締結(jié)了《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織國(guó)際公約》（《羅馬公約》），其中就規(guī)定了對(duì)于廣播組織權(quán)利的保護(hù)。包括禁止他人未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播其廣播、固定其廣播和復(fù)制其廣播。不過(guò)，《羅馬公約》是一個(gè)與《伯爾尼公約》平行的公約。具體說(shuō)來(lái)，《伯爾尼公約》提供的是對(duì)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的保護(hù)，而《羅馬公約》則提供對(duì)不構(gòu)成作品的表演、錄音和廣播的保護(hù)。顯然，《羅馬公約》體現(xiàn)了歐洲大陸作者權(quán)法體系，而非英美版權(quán)法體系的思維。值得注意的是，《羅馬公約》所說(shuō)的“廣播”，具體是指廣播組織發(fā)射的廣播信號(hào)。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，締結(jié)于1974年的《布魯塞爾衛(wèi)星轉(zhuǎn)播載有節(jié)目?jī)?nèi)容信號(hào)的公約》，則明確了受到保護(hù)的是載有節(jié)目?jī)?nèi)容的“廣播信號(hào)”。

值得一提的是，世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》則在版權(quán)法體系和作者權(quán)法體系不同保護(hù)模式的基礎(chǔ)上，做出了一個(gè)折中的規(guī)定。根據(jù)其第14條第3款，廣播組織有權(quán)禁止未經(jīng)其許可而轉(zhuǎn)播其廣播節(jié)目、固定其廣播節(jié)目和復(fù)制已經(jīng)固定的廣播節(jié)目。這是對(duì)于《羅馬公約》相關(guān)規(guī)定的重述，反映了作者權(quán)法體系的思維。在此基礎(chǔ)之上，第14條第3款又規(guī)定，如果某些成員沒(méi)有授予廣播組織上述權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)依照《伯爾尼公約》的相關(guān)規(guī)定，賦予廣播內(nèi)容之版權(quán)所有人以權(quán)利，有可能制止相關(guān)的轉(zhuǎn)播、固定和復(fù)制的行為。

以上是關(guān)于錄音技術(shù)、電影技術(shù)和廣播技術(shù)對(duì)于作品保護(hù)制度挑戰(zhàn)和應(yīng)戰(zhàn)的討論。顯然，作品保護(hù)制度對(duì)于這些傳播技術(shù)的應(yīng)戰(zhàn)，不僅增加了作品的種類和鄰接權(quán)制度，而且增加了作者可以享有的權(quán)利。例如按照《伯爾尼公約》，作者不僅享有復(fù)制權(quán)（隱含發(fā)行權(quán)）、演繹權(quán)、翻譯權(quán)和朗誦權(quán)，而且享有了公開(kāi)表演其作品的權(quán)利（表演權(quán)，包括舞臺(tái)表演和機(jī)械表演），通過(guò)無(wú)線和有線方式廣播其作品的權(quán)利（廣播權(quán)），攝制電影權(quán)。事實(shí)上，按照作品保護(hù)制度的基本原理，某一作品有多少種傳播方式，作者就應(yīng)當(dāng)享有多少種權(quán)利。例如在印刷復(fù)制和發(fā)行的技術(shù)條件下，作者就其作品的傳播可以享有復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。而在錄音技術(shù)、電影技術(shù)和廣播技術(shù)產(chǎn)生之后，作者可以就這些方式的作品傳播而享有權(quán)利。

三、數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與作品保護(hù)制度

說(shuō)到數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，首先應(yīng)當(dāng)提及計(jì)算機(jī)技術(shù)。大體說(shuō)來(lái)，計(jì)算機(jī)發(fā)明于20世紀(jì)40年代末期，到了50年代逐步進(jìn)入了商業(yè)性使用的時(shí)代。計(jì)算機(jī)可以分為硬件和軟件。其中的硬件，先后經(jīng)歷了電子管、晶體管和集成電路的發(fā)展階段。其中的軟件，是由一系列0和1的編碼構(gòu)成，可以驅(qū)動(dòng)硬件完成相應(yīng)的計(jì)算任務(wù)。到了20世紀(jì)70年代，軟件產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，開(kāi)發(fā)出了一系列可以執(zhí)行不同任務(wù)、達(dá)到不同目的的軟件。而當(dāng)若干臺(tái)計(jì)算機(jī)通過(guò)通訊線路連接在一起的時(shí)候，就形成了計(jì)算機(jī)的“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)”，深刻地影響了人類社會(huì)的通訊方式。

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)、數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展和普及，不僅使得所有的作品和表演、錄音、廣播可以在空前廣泛的范圍內(nèi)傳播，而且對(duì)于作品保護(hù)制度提出了一系列挑戰(zhàn)。其中的挑戰(zhàn)主要體現(xiàn)在三個(gè)方面，即作品的數(shù)字化、技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的保護(hù)，以及如何追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。下面分別論述。

（一）作品的數(shù)字化

在計(jì)算機(jī)技術(shù)的條件下，所有的作品，包括表演、錄音和廣播都可以數(shù)字化，從而便于存儲(chǔ)、傳播和獲得。一方面，即使是計(jì)算機(jī)技術(shù)產(chǎn)生以前就存在的作品、表演、錄音和廣播，包括那些古老的從來(lái)沒(méi)有獲得過(guò)保護(hù)的作品，都可以予以數(shù)字化。另一方面，自計(jì)算機(jī)技術(shù)普及以后，絕大多數(shù)新近創(chuàng)造的作品、表演、錄音和廣播，都是以數(shù)字化的方式而產(chǎn)生的。在這方面，甚至是那些不受保護(hù)的表達(dá)，例如官方文件、單純消息，以及歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式，也是以數(shù)字化的方式而存在的。

然而，將作品、表演、錄音和廣播予以數(shù)字化，或者以數(shù)字化的方式而存儲(chǔ)、傳播，其本身并不構(gòu)成新的作品、表演、錄音和廣播。從歷史的發(fā)展來(lái)看，人類所創(chuàng)作的作品，曾經(jīng)體現(xiàn)在洞穴的墻壁、甲骨、青銅器、絹帛、簡(jiǎn)牘、石碑、紙張上，表演和錄音曾經(jīng)體現(xiàn)在塑膠唱片、磁帶上。到了計(jì)算機(jī)技術(shù)普及以后，所有的作品、表演、錄音和廣播，則可以存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)內(nèi)存或者其他設(shè)備上，并且顯示在計(jì)算機(jī)終端上。數(shù)字化僅僅表明，作品和表演、錄音、廣播只是轉(zhuǎn)換了存儲(chǔ)和顯示的方式。關(guān)于這一點(diǎn)，1996年締結(jié)的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》在其第2條的“議定聲明”中就說(shuō)，不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字形式儲(chǔ)存受保護(hù)的作品，構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義上的復(fù)制。

同時(shí)，作品的數(shù)字化，包括使用各種計(jì)算機(jī)程序和工具創(chuàng)作作品，也沒(méi)有改變作品應(yīng)當(dāng)由自然人創(chuàng)作的基本原則。例如在英美法系方面，英國(guó)《版權(quán)法》第9條規(guī)定，作者是指創(chuàng)造作品的人（person）。按照美國(guó)《憲法》第1條第8款第3項(xiàng)，國(guó)會(huì)有權(quán)保障作者（authors）在有限的期限內(nèi)，就他們的作品享有權(quán)利。美國(guó)《版權(quán)法》第102條也規(guī)定，版權(quán)保護(hù)給予作者創(chuàng)造的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。又如在大陸法系方面，《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第111條同樣規(guī)定，智力作品的作者，基于其創(chuàng)作作品的事實(shí)，就該作品享有專有權(quán)利，包括精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。在這方面，歐洲大陸的很多專家學(xué)者都強(qiáng)調(diào)，只有有血有肉的自然人（flesh-and-blood creators）才可以創(chuàng)作作品，進(jìn)而享有作者權(quán)。延續(xù)這一思路，歐盟于1991年發(fā)布的《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》和1996年發(fā)布的《數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)指令》都明確規(guī)定，創(chuàng)作計(jì)算機(jī)程序或者創(chuàng)作數(shù)據(jù)庫(kù)的作者，是指一個(gè)自然人或者一群自然人（a natural person or a group of naturalpersons）。

然而，在自然人創(chuàng)作作品并且享有作者權(quán)的問(wèn)題上，近年來(lái)我國(guó)的一些專家學(xué)者似乎迷失了方向，提出了“人工智能作品”“人工智能作者”的概念。他們甚至認(rèn)為，人工智能生成的文字、圖片等表達(dá)具有“獨(dú)創(chuàng)性”，可以構(gòu)成作品而受到保護(hù)。受到這類專家學(xué)者的影響，個(gè)別法院也做出判決，認(rèn)為人工智能生成物可以構(gòu)成作品，并且美其名日考慮了產(chǎn)業(yè)的需要。然而，無(wú)論是按照作者權(quán)法體系，還是按照版權(quán)法體系，筆者認(rèn)為這類說(shuō)法和判決都是有待商榷的。首先，只有血有肉的自然人才可以創(chuàng)作作品，作者只能是自然人。其次，自然人在創(chuàng)作作品的過(guò)程中，必然會(huì)付出自己的智力勞動(dòng)，從而創(chuàng)作出體現(xiàn)有作者獨(dú)特勞動(dòng)、技能、判斷的作品，或者體現(xiàn)有作者獨(dú)特精神、情感、人格的作品。在這里，如果離開(kāi)了作者或者有血有肉的自然人，顯然沒(méi)有“獨(dú)創(chuàng)性”存在的空間。事實(shí)上，“人工智能作品”“人工智能作者”本身就是偽概念?；蛟S我們應(yīng)當(dāng)考慮產(chǎn)業(yè)的需要和利益，但這絕對(duì)不是在《著作權(quán)法》的范疇之內(nèi)。

毫無(wú)疑問(wèn)，計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，尤其是一些智能軟件的推出，既方便了作品的創(chuàng)作，又在某種程度上改變了作品創(chuàng)作的方式。然而這并不導(dǎo)致智能軟件可以創(chuàng)作作品的結(jié)果。歸根結(jié)底，計(jì)算機(jī)是“人”發(fā)明和改進(jìn)的，軟件是“人”編寫(xiě)的，數(shù)據(jù)庫(kù)是“人”匯編的，一些智能軟件的預(yù)先訓(xùn)練（pre-trained）是由“人”實(shí)施的，而輸入某些關(guān)鍵字詞，從而使得智能軟件生成了圖片、文字的，仍然是“人”。人工智能并沒(méi)有脫離自然人而獨(dú)立存在。如果有人運(yùn)用智能軟件，例如輸入關(guān)鍵詞而產(chǎn)生了圖片、文字的時(shí)候，我們首先應(yīng)當(dāng)提出的疑問(wèn)是，這些圖片、文字是否由自然人創(chuàng)作而完成。如果這類圖片、文字是由自然人運(yùn)用人工智能的工具而創(chuàng)作完成的，則我們應(yīng)當(dāng)繼續(xù)提出疑問(wèn)，這些圖片、文字是否體現(xiàn)了自然人的勞動(dòng)、技能、判斷和努力，是否體現(xiàn)了自然人的精神、情感、人格。顯然在絕大多數(shù)情況下，人工智能生成的圖片、文字等，都達(dá)不到這樣的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，不能作為作品獲得版權(quán)法或者作者權(quán)法的保護(hù)。顯然，這也是美國(guó)版權(quán)局一再拒絕將人工智能生成物登記為作品的道理。

（二）技術(shù)措施與權(quán)利管理信息

在作品保護(hù)制度產(chǎn)生以前，作品一旦創(chuàng)作出來(lái)就處于公有領(lǐng)域之中。而在作品保護(hù)制度產(chǎn)生以后，國(guó)家和社會(huì)則在作品、表演、錄音和廣播上“設(shè)定”了相應(yīng)的權(quán)利，如果他人未經(jīng)權(quán)利人許可而使用了作品、表演、錄音和廣播，則權(quán)利人可以獲得法院或者其他國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的法律救濟(jì)。而在計(jì)算機(jī)技術(shù)和數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)普及以后，作品保護(hù)制度又將技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的保護(hù)納入進(jìn)來(lái)。

先來(lái)看技術(shù)措施。如前所述，作品保護(hù)制度是通過(guò)在作品、表演、錄音和廣播上設(shè)定權(quán)利而予以保護(hù)的。然而在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的條件下，僅僅設(shè)定這類權(quán)利是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)?，?shù)字化的作品、表演、錄音和廣播可以在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上廣泛傳播，并且為很多網(wǎng)絡(luò)使用者下載、觀看、聆聽(tīng)。在這種情況下，如果有人未經(jīng)權(quán)利人許可，上傳了相關(guān)的作品、表演、錄音和廣播，權(quán)利人也很難發(fā)現(xiàn)和主張權(quán)利。于是，很多權(quán)利人設(shè)置了限制訪問(wèn)的“門(mén)禁”、密碼、需要解密的視頻，以及可以跟蹤相關(guān)作品、表演、錄音和廣播的水印等。顯然，在采取了這樣的技術(shù)措施之后，作品、表演、錄音和廣播獲得了更為有力的保護(hù)。然而，隨著技術(shù)措的出現(xiàn)，又出現(xiàn)了一些破解、規(guī)避他人技術(shù)措施的技術(shù)，從而妨礙了對(duì)于權(quán)利人的保護(hù)。正是由此出發(fā)，對(duì)于技術(shù)措施的保護(hù)就納入了作品保護(hù)制度之中。

在這方面，首先是在1996年的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》中，規(guī)定了對(duì)于技術(shù)措施的保護(hù)。根據(jù)規(guī)定，締約方應(yīng)當(dāng)采取法律措施，保護(hù)權(quán)利人在作品、表演、錄音上設(shè)定的技術(shù)措施，防止他人未經(jīng)許可而加以規(guī)避。根據(jù)相關(guān)的資料，在制定這兩個(gè)條約時(shí)，曾經(jīng)打算將主要用于規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備也予以禁止，但由于成員國(guó)意見(jiàn)不一而沒(méi)有納入條約之中。然而在此之后，世界主要國(guó)家的立法，都是從行為和設(shè)備的角度，規(guī)定了對(duì)于技術(shù)措施的保護(hù)。在這方面，我國(guó)于2006年制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，也是從禁止規(guī)避行為和禁止主要用于規(guī)避的設(shè)備的角度，規(guī)定了對(duì)于技術(shù)措施的保護(hù)。到了2020年修訂《著作權(quán)法》，仍然沿襲了這一規(guī)定。

再來(lái)看權(quán)利管理信息。在傳統(tǒng)的復(fù)制、發(fā)行技術(shù)條件下，權(quán)利人會(huì)在作品、錄音的復(fù)制件上打上版權(quán)標(biāo)記或者錄音標(biāo)記，以及說(shuō)明權(quán)利人的姓名、復(fù)制件的出版者、出版年份和銷售價(jià)格等。這就是今天所說(shuō)的權(quán)利管理信息。顯然，在傳統(tǒng)的作品傳播技術(shù)之下，作品復(fù)制件和錄音復(fù)制件上的這類信息很難更改。即使有人強(qiáng)行更改，也會(huì)留下一定的痕跡。然而在計(jì)算機(jī)技術(shù)的條件下，與作品、表演、錄音和廣播的數(shù)字化一樣，這類權(quán)利管理信息也采取了數(shù)字化的形式，并且與作品、錄音的復(fù)制件在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上廣泛傳播。由于這些權(quán)利管理信息是數(shù)字化的，又很容易為他人篡改、刪除，而且不留痕跡。正是由此出發(fā)，作品保護(hù)制度也將權(quán)利管理信息的保護(hù)納入進(jìn)來(lái)。

在這方面，首先規(guī)定權(quán)利管理信息的也是1996年的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》。根據(jù)規(guī)定，成員國(guó)有義務(wù)保護(hù)權(quán)利人就作品、表演和錄音設(shè)定的權(quán)利管理信息，包括禁止他人刪除或者篡改權(quán)利管理信息，禁止向公眾提供明知電子信息已經(jīng)被刪除或者篡改的作品、表演和錄音。顯然，這個(gè)規(guī)定既涉及了刪除或者篡改的行為，也涉及了不得提供權(quán)利管理信息已經(jīng)被刪除或者篡改的作品、表演和錄音。隨后，世界多個(gè)國(guó)家和地區(qū)的立法，包括美國(guó)、日本、歐盟的立法，都是從兩個(gè)方面規(guī)定了對(duì)于權(quán)利管理信息的保護(hù)。在這方面，我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第五十一條，也是從禁止刪除、篡改權(quán)利管理信息，禁止提供權(quán)利管理信息已經(jīng)被刪除、篡改的作品、表演、錄音和廣播兩個(gè)方面，提供了對(duì)權(quán)利管理信息的保護(hù)。

盡管在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的環(huán)境下，技術(shù)措施和權(quán)利管理信息對(duì)于作品、表演、錄音和廣播的保護(hù)具有非常重要的意義，但卻不屬于作者權(quán)和相關(guān)權(quán)的范疇。因?yàn)?，作者?quán)是基于“作品”而產(chǎn)生的，相關(guān)權(quán)是基于“表演、錄音、廣播”而產(chǎn)生的。至于技術(shù)措施，則是用于保護(hù)作品、表演、錄音和廣播的手段，權(quán)利管理信息也是附加于作品、表演、錄音和廣播上的信息，與作者權(quán)或者相關(guān)權(quán)無(wú)關(guān)。與此相應(yīng)，使用“技術(shù)措施權(quán)”“權(quán)利信息管理權(quán)”的說(shuō)法就是錯(cuò)誤的。在這方面，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》的規(guī)定方式也說(shuō)明了這一點(diǎn)。以前者為例，條約第1條至第10條是關(guān)于作者權(quán)利的規(guī)定，而在第11條規(guī)定了技術(shù)措施的保護(hù)，在第12條規(guī)定了權(quán)利管理信息的保護(hù)?！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》的結(jié)構(gòu)也大致如此。而且，兩個(gè)條約在規(guī)定對(duì)于技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的時(shí)候，都使用了“關(guān)于技術(shù)措施的義務(wù)”和“關(guān)于權(quán)利管理信息的義務(wù)”，從而表明保護(hù)技術(shù)措施和權(quán)利管理信息是成員國(guó)的義務(wù)。

在1996年締結(jié)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》的時(shí)候，人們?cè)?jīng)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對(duì)于作品、表演和錄音予以保護(hù)，一個(gè)核心的問(wèn)題是對(duì)技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的保護(hù)。如果不能有效和有力地保護(hù)技術(shù)措施和權(quán)利管理信息，則相關(guān)作品、表演、錄音在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的傳播就會(huì)陷入無(wú)序的狀態(tài)，權(quán)利人所享有的版權(quán)和相關(guān)權(quán)也將在很大的程度上失去意義。然而自1996年以來(lái)，世界各國(guó)卻很少有涉及技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的案件發(fā)生。這是因?yàn)殡S著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳播模式的不斷變化和豐富，作品、表演、錄音和廣播在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上傳播的途徑很多，使用者不去規(guī)避技術(shù)措施，不去刪除或者篡改權(quán)利管理信息，也可以從不同的途徑獲得自己所需要的作品、表演、錄音和廣播。這樣，對(duì)技術(shù)措施和權(quán)利管理信息予以保護(hù)的緊迫性就大大降低了。

（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任

在傳統(tǒng)的傳播技術(shù)條件下，傳播作品的主要是出版者、表演者、錄音制作者和廣播組織。而在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的條件下，各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，例如傳輸服務(wù)提供者、儲(chǔ)存空間服務(wù)提供者、搜索服務(wù)提供者、鏈接服務(wù)提供者，也參與了作品的傳播。與此相應(yīng)，在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的條件下，侵犯作者權(quán)或者版權(quán)的行為又與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商聯(lián)系在了一起。從侵權(quán)的形態(tài)來(lái)看，分散的網(wǎng)絡(luò)用戶可能未經(jīng)許可而將他人享有權(quán)利的作品、表演、錄音和廣播，上傳到互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上，并且予以廣泛傳播，這屬于直接侵權(quán)的行為。同時(shí)，各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，包括傳輸服務(wù)、儲(chǔ)存空間服務(wù)、搜索服務(wù)和鏈接服務(wù)提供者，又會(huì)以各種方式幫助這些侵權(quán)作品、表演、錄音和廣播在網(wǎng)絡(luò)上傳播，由廣泛的社會(huì)公眾瀏覽、聆聽(tīng)和下載，這屬于幫助侵權(quán)的行為。在新的侵權(quán)形態(tài)下，由于直接侵權(quán)者人數(shù)眾多，具有分散和隱秘的特點(diǎn)，權(quán)利人很難一一發(fā)現(xiàn)和追究其責(zé)任。至于各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商則處于公眾的視野中，使得權(quán)利人很容易追究其幫助侵權(quán)的責(zé)任。而且，如果通過(guò)侵權(quán)訴訟迫使相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商采取必要的措施，又可以在很大的程度上遏制直接侵權(quán)行為，達(dá)到有效保護(hù)權(quán)利人的目的。

在傳統(tǒng)的作品傳播技術(shù)條件下，權(quán)利人為了維護(hù)自己的利益，也可以追究第三人，例如出版者、表演團(tuán)體、錄音公司和廣播公司的侵權(quán)責(zé)任。在通常情況下，法院都會(huì)判決共同侵權(quán)者或者幫助侵權(quán)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，尤其是損害賠償?shù)呢?zé)任。然而，如果將這一做法直接適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商停止侵權(quán)，則相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)將難以存在。這樣，如何平衡權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，進(jìn)而讓社會(huì)公眾可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)獲得作品、表演、錄音和廣播，就成了世界各國(guó)的立法者和司法者著力探索的一個(gè)問(wèn)題。在這方面，歐美國(guó)家經(jīng)過(guò)探索，逐步發(fā)展出了一套制度，規(guī)定在一定條件下可以免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。這就是通常所說(shuō)的“避風(fēng)港制度”。

首先是美國(guó)于1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA），總結(jié)司法的探索，就臨時(shí)傳輸、系統(tǒng)緩存、信息存儲(chǔ)和信息定位，規(guī)定了避風(fēng)港制度。其中的臨時(shí)傳輸和系統(tǒng)緩存，是指在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的作品傳輸服務(wù)中，由于技術(shù)的原因而產(chǎn)生了一系列作品的復(fù)制件。對(duì)于這類臨時(shí)復(fù)制，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其中的信息存儲(chǔ)和信息定位，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供了作品的存儲(chǔ)空間，或者鏈接了侵權(quán)作品，應(yīng)當(dāng)在明知或者應(yīng)知的情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而且，即使是在不知或者不應(yīng)當(dāng)知道的情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在接到權(quán)利人的通知之后，也應(yīng)當(dāng)刪除侵權(quán)內(nèi)容或者與侵權(quán)內(nèi)容相關(guān)的鏈接。這就是通常所說(shuō)的“通知與刪除”，系針對(duì)信息存儲(chǔ)和信息定位而言。在這方面，歐盟于2000年發(fā)布的《電子商務(wù)指令》和2001年發(fā)布的《信息社會(huì)版權(quán)指令》中也做了大體相同的規(guī)定。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅僅提供傳輸通道的服務(wù)，可以不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。又如，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供存儲(chǔ)空間服務(wù)和搜索服務(wù)的情況下，只要符合不知或者不應(yīng)當(dāng)知道的條件，也可以不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而且，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)在知道侵權(quán)內(nèi)容的情況下，迅速移除相關(guān)的內(nèi)容。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任，我國(guó)于2006年制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，也做出了與美國(guó)和歐盟基本相同的規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供自動(dòng)接人服務(wù)，包括為了提高傳輸效率，對(duì)于由此而產(chǎn)生的自動(dòng)復(fù)制，不承擔(dān)賠償責(zé)任。又據(jù)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供信息存儲(chǔ)空間、搜索或者鏈接服務(wù)，在不知或者不應(yīng)當(dāng)知道的情況下，不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是在接到權(quán)利人的通知后應(yīng)當(dāng)刪除侵權(quán)內(nèi)容，或者斷開(kāi)與侵權(quán)內(nèi)容的鏈接。

就中國(guó)的情形來(lái)看，“避風(fēng)港制度”的實(shí)踐出現(xiàn)了喜憂參半的結(jié)果。一方面，在避風(fēng)港制度的護(hù)佑之下，各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商蓬勃發(fā)展，極大地促進(jìn)了電子商務(wù)的發(fā)展，包括作品、表演、錄音和廣播的廣泛傳播。另一方面，避風(fēng)港制度似乎又放縱了侵犯版權(quán)（包括了相關(guān)權(quán)）和侵犯商標(biāo)權(quán)的情形。在具體的商業(yè)實(shí)踐中，各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商充分利用“避風(fēng)港”制度，既為自己的發(fā)展贏得了巨大的空間．又為各類侵權(quán)行為大開(kāi)方便之門(mén)。例如，提供網(wǎng)絡(luò)交易空間的服務(wù)商，通常會(huì)在網(wǎng)站上公布格式合同，要求參與交易的用戶不得在商業(yè)活動(dòng)中侵犯他人的權(quán)利，包括商標(biāo)權(quán)和版權(quán)。而且一旦商標(biāo)權(quán)人、版權(quán)權(quán)利人進(jìn)行投訴，他們又會(huì)迅速刪除侵權(quán)的內(nèi)容，或者斷開(kāi)相關(guān)的鏈接。這樣，即使在權(quán)利人提起的訴訟中，法院也會(huì)判決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免除賠償責(zé)任。因?yàn)椋W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的做法符合避風(fēng)港的規(guī)定，對(duì)于用戶的侵權(quán)行為不知或者不應(yīng)當(dāng)知道，以及及時(shí)刪除了侵權(quán)內(nèi)容或者斷開(kāi)了與侵權(quán)內(nèi)容的鏈接。但實(shí)際的情形是，很多權(quán)利人，尤其是版權(quán)權(quán)利人，既沒(méi)有發(fā)出侵權(quán)警告，更沒(méi)有前往法院提起侵權(quán)之訴。這樣，侵犯他人版權(quán)的作品、表演、錄音和廣播，就會(huì)充斥于網(wǎng)絡(luò)之上，供社會(huì)公眾免費(fèi)瀏覽、觀賞、聆聽(tīng)或者下載。

顯然，如何針對(duì)中國(guó)的網(wǎng)絡(luò)傳播現(xiàn)實(shí)，探討版權(quán)保護(hù)的有力方式，尤其是各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，包括侵權(quán)責(zé)任的方式和程度，仍然是擺在專家學(xué)者、立法者和司法者面前的一個(gè)重要課題。

結(jié)語(yǔ)

作品保護(hù)制度是在作品傳播技術(shù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展的。在作品以講誦、鐫刻和傳抄而傳播的年代，不可能有作品保護(hù)制度的產(chǎn)生。而造紙術(shù)和印刷術(shù)則為作品傳播制度的誕生提供了技術(shù)基礎(chǔ)。無(wú)論是英美的版權(quán)法體系，還是歐洲大陸的作者權(quán)法體系，都是在造紙術(shù)和印刷術(shù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的。自17世紀(jì)以后，作品傳播技術(shù)不斷更新和發(fā)展，經(jīng)歷了留聲機(jī)技術(shù)、攝影技術(shù)、電影制作技術(shù)和廣播技術(shù)的階段，并且對(duì)作品保護(hù)制度提出了一次又一次挑戰(zhàn)，而作品保護(hù)制度也在應(yīng)戰(zhàn)的過(guò)程中得以完善和發(fā)展，呈現(xiàn)出豐富多彩的樣態(tài)。

自20世紀(jì)50年代以來(lái)，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)，尤其是其中的數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，再一次向作品保護(hù)制度發(fā)起了挑戰(zhàn)。目前，作品保護(hù)制度，無(wú)論是英美的版權(quán)法體系，還是歐洲大陸的作者權(quán)法體系，仍然在不斷地應(yīng)戰(zhàn)和調(diào)整之中。顯然從歷史的角度來(lái)看，數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提出的挑戰(zhàn)，不是作品保護(hù)制度發(fā)展中的第一次，也絕對(duì)不會(huì)是最后一次。至少，在20世紀(jì)80年代末期，我們不知道互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為何物，也沒(méi)有預(yù)料到數(shù)字技術(shù)如此地普及，幾乎滲透到了人類社會(huì)的方方面面。同樣的道理，今天的我們也很難預(yù)料未來(lái)會(huì)有什么樣的作品傳播技術(shù)出現(xiàn)，會(huì)對(duì)作品保護(hù)制度提出怎樣的挑戰(zhàn)。

新中國(guó)《著作權(quán)法》于1991年開(kāi)始施行，并且在隨后制定了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》，以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。至少是在起草《著作權(quán)法》及其實(shí)施條例的過(guò)程中，我們大體接受了世界各國(guó)的作品保護(hù)制度針對(duì)于此前的作品傳播技術(shù)所作出的調(diào)整。例如，我國(guó)1990年《著作權(quán)法》規(guī)定了攝影作品、電影作品、計(jì)算機(jī)程序作品可以獲得保護(hù)，而不限于文字、音樂(lè)、美術(shù)等作品。又如，按照1990年《著作權(quán)法》，作者不僅享有復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，而且享有表演權(quán)（通過(guò)舞臺(tái)表演和機(jī)械表演傳播作品）、播放權(quán)（通過(guò)無(wú)線電廣播和電視廣播傳播作品），以及攝制電影權(quán)。到了2006年制定《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，我們又參考了1996年的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》，以及美國(guó)1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法》和歐盟2001年的《信息社會(huì)版權(quán)指令》，并且在很大程度上接受了國(guó)際上已有的規(guī)定。

從這個(gè)意義上說(shuō)，直到20世紀(jì)末和21世紀(jì)初，我們才與歐美和日本等國(guó)一道探討如何應(yīng)對(duì)數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)于作品保護(hù)制度的挑戰(zhàn)，以及如何針對(duì)中國(guó)的獨(dú)特國(guó)情做出制度上和實(shí)踐上的調(diào)整。顯然是因?yàn)榇饲叭狈?yīng)對(duì)作品傳播技術(shù)挑戰(zhàn)的經(jīng)驗(yàn)，在數(shù)字化、技術(shù)措施和權(quán)利管理信息、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任三個(gè)方面，我們很多專家學(xué)者似乎過(guò)多地關(guān)注了數(shù)字化的問(wèn)題，甚至提出了“人工智能作品”“人工智能作者”的術(shù)語(yǔ)。一些法院也做出了個(gè)別似是而非的判決。這樣，在應(yīng)對(duì)數(shù)字技術(shù)對(duì)于作品保護(hù)制度挑戰(zhàn)的問(wèn)題上，與歐美、日本的同行相比，一些專家學(xué)者和法官似乎走人了歧途。至少在本文作者看來(lái)，智能型的計(jì)算機(jī)程序包括人工智能程序，不過(guò)是一種工具。人們可以利用這類程序創(chuàng)造作品，也可以使用這類程序侵犯他人的版權(quán)。所謂的“人工智能作品”和“人工智能作者”，本身就是一個(gè)偽命題。

如前所述，在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的條件下，對(duì)于作品保護(hù)制度的挑戰(zhàn)主要體現(xiàn)在三個(gè)方面，即數(shù)字化，技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的保護(hù)，以及如何界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任。如果作品的數(shù)字化不是問(wèn)題，技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的保護(hù)在實(shí)踐中也沒(méi)有發(fā)生太大的問(wèn)題，那么就有效而有力地保護(hù)版權(quán)和相關(guān)權(quán)而言，我們就應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

筆者看來(lái)，我們至少可以關(guān)注兩個(gè)途徑。一是充分發(fā)揮版權(quán)集體管理組織的作用，針對(duì)某些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的商業(yè)模式提起訴訟和追究其共同侵權(quán)的責(zé)任，從而促使這些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商改進(jìn)其商業(yè)模式。在這方面，歐盟及其成員國(guó)法院的判決顯示，針對(duì)各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提起侵權(quán)訴訟的，主要是相關(guān)的版權(quán)集體管理組織。二是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)更為嚴(yán)格的侵權(quán)責(zé)任，包括更為嚴(yán)格的共同侵權(quán)責(zé)任。只要網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯了他人的版權(quán)，盡管有事先的格式合同和事后的及時(shí)刪除或者斷開(kāi)鏈接，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任。在這方面，日本法院的相關(guān)判決通常認(rèn)定，實(shí)施幫助侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，與直接侵權(quán)人一道侵犯了他人的版權(quán)，應(yīng)當(dāng)同樣承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，包括損害賠償?shù)呢?zé)任。