李琛

關(guān)鍵詞：文學(xué)角色；著作權(quán)；不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；文化多樣性

在創(chuàng)作中借用在先文學(xué)作品已有的角色，是一種有著悠久歷史的文學(xué)現(xiàn)象。近年來，這種現(xiàn)象在學(xué)界的討論中常常被冠以“同人創(chuàng)作”或“同人作品”之名。不過，“同人作品”一詞譯自日文，其中的“同人”原指“同好，有共同愛好的人”，即某部作品的愛好者們用該作品的角色繼續(xù)創(chuàng)作的新作品，故“同人作品”的英文對(duì)譯是“fan fiction”或“fanwork”，可直譯為“粉絲小說”或“粉絲作品”。在我國(guó)學(xué)界討論的語境下，“同人”實(shí)際上轉(zhuǎn)化為字面含義，即“人物（角色）相同”，“同人作品”也就是角色與已有作品相同的作品。例如，有判決把“同人作品”定義為“一般是指使用既有作品中相同或近似的角色創(chuàng)作新的作品?！北疚牟徊捎谩巴俗髌贰钡谋硎觯鲇趲c(diǎn)考慮：1．“同人作品”有其本來含義，如果要轉(zhuǎn)義為“人物（角色）相同”，還不如直截了當(dāng)?shù)乇硎鰹椤敖巧栌谩保?．“同人作品”概念的出現(xiàn)較晚，容易使人狹隘地理解為只是一種“粉絲文化”現(xiàn)象或后現(xiàn)代的狂歡，而角色借用作為一種文學(xué)手法，有著悠久的歷史?！巴俗髌贰敝硎?，容易遮蔽這種歷史。此種遮蔽，使裁判者難以全面地認(rèn)識(shí)文學(xué)角色借用的正當(dāng)性。例如，有判決認(rèn)為，若“同人作品”創(chuàng)作僅為滿足個(gè)人創(chuàng)作愿望或原作讀者的需求，不以營(yíng)利為目的，是可被容許的，還指出被告最初的創(chuàng)作動(dòng)機(jī)是“出于好玩的心理”。顯然，“個(gè)人愿望”和“原作讀者”的限定都表明，“同人作品”被定義為一種“粉絲文化”，只是滿足原作愛好者的心理需求，而不能像一般作品一樣滿足一切讀者的需求。對(duì)“好玩的心理”的強(qiáng)調(diào)，也暗含了對(duì)“粉絲文化”的定位。這種定位容易導(dǎo)致對(duì)角色借用這一文學(xué)現(xiàn)象歷史性的忽略，從而在法律評(píng)價(jià)中帶人某種偏見。鑒于“同人作品”本身并非法律用語，還可能帶來某些誤導(dǎo)，本文采用“角色借用”的表述，這是對(duì)利用方式的描述，與利用者的身份、動(dòng)機(jī)無關(guān)（例如是不是原作的愛好者）。

在角色借用中，有關(guān)文學(xué)作品角色的爭(zhēng)議最大，因?yàn)槊佬g(shù)等視覺作品中的角色已經(jīng)形成具體的視覺形象，對(duì)此類角色的借用通常表現(xiàn)為具體造型的直接復(fù)制，明顯地構(gòu)成表達(dá)之再現(xiàn)。而文學(xué)角色的借用是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的使用，則有較大爭(zhēng)議。故本文將論題限定為“文學(xué)角色的借用”。

在學(xué)界的既有討論中，角色借用通常是在“角色的著作權(quán)保護(hù)”和“同人創(chuàng)作是否侵犯著作權(quán)”兩種話語下被涉及，角色借用本身是負(fù)面的，問題的重心在于是否及如何保護(hù)角色的著作權(quán)。然而，角色借用作為一種文學(xué)現(xiàn)象是不爭(zhēng)的事實(shí)，正如本文即將介紹的，這一現(xiàn)象甚至構(gòu)成了中國(guó)古代文學(xué)的傳統(tǒng)之一。著作權(quán)法作為調(diào)整創(chuàng)作行為的規(guī)范，其適用尺度不能無視藝術(shù)規(guī)律與創(chuàng)作傳統(tǒng)。角色借用不能僅僅作為一個(gè)侵權(quán)因素被討論，角色借用的自由問題，應(yīng)當(dāng)作為和角色著作權(quán)保護(hù)并列的問題得到關(guān)注。如果我們接受這個(gè)前提，對(duì)文學(xué)角色保護(hù)的裁判規(guī)則就必須謹(jǐn)守一個(gè)界限：不能使角色借用全然失去法律空間。在個(gè)案中提出的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)使?jié)撛趧?chuàng)作者能夠推斷出角色借用的合法界限。

由于我國(guó)法學(xué)界對(duì)角色借用的文學(xué)傳統(tǒng)與審美意義關(guān)注不夠，導(dǎo)致現(xiàn)有的法律評(píng)價(jià)對(duì)角色借用過于苛責(zé)，某些裁判規(guī)則幾乎使角色借用失去了合法的生存空間，故而本文將勉力提示：法律評(píng)價(jià)不可無視創(chuàng)作規(guī)律，著作權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)顧及文化多樣性。本文將首先簡(jiǎn)要介紹角色借用在文學(xué)傳統(tǒng)中的地位，并總結(jié)角色借用之所以成為一種創(chuàng)作手法的審美依據(jù)。該部分的考察重點(diǎn)是中國(guó)文學(xué)史，之所以選擇這個(gè)視角，一是想打破“角色借用是新興粉絲文化現(xiàn)象”的誤解（史的角度），二是提示不要簡(jiǎn)單地照搬外國(guó)經(jīng)驗(yàn)（中國(guó)的角度）。接下來，本文將以“金庸訴江南案”為例，揭示現(xiàn)有的裁判規(guī)則與創(chuàng)作規(guī)律之間的沖突。最后，本文將分析在現(xiàn)有的《著作權(quán)法》框架之下，如何實(shí)現(xiàn)角色借用自由與著作權(quán)保護(hù)的平衡。

一、作為中國(guó)文學(xué)傳統(tǒng)的角色借用

利用經(jīng)典作品的角色進(jìn)行接續(xù)性創(chuàng)作，是一種世界性的文學(xué)現(xiàn)象，接續(xù)之作中也不乏名篇。例如，英國(guó)作者羅伯特·戴博德（Robert de Board）所著的《蛤蟆先生去看心理醫(yī)生》是一本通俗心理學(xué)名著，該作品中的主要角色都借自英國(guó)作家肯尼斯·格雷厄姆（KennethGrahame）的著名童話《柳林風(fēng)聲》。法國(guó)當(dāng)代著名作家瑪格麗特·尤瑟納爾（MargueriteYourcenar）接續(xù)日本名著《源氏物語》，創(chuàng)作了《源氏公子最后的愛情》。在“同人文學(xué)”的概念流行之后，我國(guó)的文學(xué)研究者開始追溯本土的“同人文學(xué)”源流。有觀點(diǎn)指出，“‘同人小說‘同人文學(xué)的稱謂雖然在中國(guó)出現(xiàn)的比較晚，但是此類文學(xué)作品其實(shí)在我國(guó)古代就出現(xiàn)了。從寬泛的意義上說，所有的演義、演繹作品都可以稱之為‘同人創(chuàng)作……”引起最多研究的，是清末的“翻新”小說與“同人”創(chuàng)作的關(guān)系，有些文章甚至認(rèn)為晚清的“翻新”小說是“中國(guó)網(wǎng)絡(luò)同人小說的本土文化淵源”。

所謂晚清“翻新”小說，是指清末涌現(xiàn)的一批借用經(jīng)典而書名中帶有“新”字的作品，例如《新三國(guó)》《新西游記》《新石頭記》《新水滸》《新金瓶梅》等。這些作品都沿用了原著的角色，但不同于高鶚續(xù)《紅樓夢(mèng)》之類的傳統(tǒng)續(xù)書，而是大膽地轉(zhuǎn)換了原作的時(shí)空，例如賈寶玉學(xué)外語并全球探險(xiǎn)、林黛玉留美之后在日本大學(xué)當(dāng)教授、唐僧師徒來到上海十里洋場(chǎng)鬧出種種笑話等，和現(xiàn)在的“同人”創(chuàng)作極其類似。對(duì)于這一文學(xué)現(xiàn)象，阿英在《晚清小說史》中稱之為“擬舊小說”：“晚清又流行著所謂‘?dāng)M舊小說，產(chǎn)量特別的多。大多是襲用舊的書名與人物名，而寫新的事?！?997年，歐陽健教授發(fā)表了《晚清“翻新”小說綜論》，認(rèn)為“擬舊小說”之謂不當(dāng)。他引用了《新水滸》作者西泠冬青的自道——“所以在下要演出一部《新水滸》，將他推翻轉(zhuǎn)來，保全社會(huì)”，以及冷血所著《新西游記》的《弁言》——“《新西游記》雖借《西游記》中人名事物以反演，然《西游記》皆虛構(gòu)，而《新西游記》皆實(shí)事，以實(shí)事解釋虛構(gòu)，作者實(shí)寓祛人迷信之意”，從而提出：“‘翻轉(zhuǎn)‘反演云云，帶有翻案、翻新的意思，從尊重作者的創(chuàng)作動(dòng)因出發(fā)，名之日‘翻新小說，可能更為貼切?！弊源酥螅^大多數(shù)文學(xué)研究者都沿用了“翻新”的表述，反映出當(dāng)代文學(xué)界更多地肯定了角色借用中包含的創(chuàng)新。

據(jù)歐陽健教授的說法，由于阿英在晚清小說研究界具有權(quán)威地位，他對(duì)“翻新”小說的偏見使得這些作品長(zhǎng)期被忽略和漠視，除了個(gè)別作品，多數(shù)不曾進(jìn)入閱讀和研究的領(lǐng)域。不過，大多數(shù)中國(guó)文學(xué)史的研究者對(duì)角色借用現(xiàn)象的評(píng)價(jià)是客觀公允的。例如，《劍橋中國(guó)文學(xué)史》在介紹明代前中期文學(xué)時(shí)，首先注意到《三國(guó)演義》《水滸傳》和《西游記》并非絕對(duì)的原創(chuàng)，書中稱：“明代改定小說名著之成就，可謂無與倫比?！敝哉f“改定”，是因?yàn)檫@些小說是以之前的民間傳說、說書話本為基礎(chǔ)的。所以《劍橋中國(guó)文學(xué)史》認(rèn)為：“由于明代的改寫，才使得早期的敘述和材料最終成為‘小說?！痹诮榻B明代戲曲時(shí)，《劍橋中國(guó)文學(xué)史》用了“戲曲的改寫與創(chuàng)新”這一標(biāo)題，指出戲曲發(fā)展也和小說類似，是在前人作品的基礎(chǔ)上發(fā)展的。例如李開先的《寶劍記》借用了《水滸傳》，重寫了林沖的故事，把林沖的發(fā)配原因改成了多次彈劾奸臣。在清初文學(xué)部分，《劍橋中國(guó)文學(xué)史》有一節(jié)標(biāo)題為“奪胎換骨：評(píng)點(diǎn)、續(xù)書、傳承”，介紹了清初對(duì)明代小說的續(xù)寫現(xiàn)象。當(dāng)時(shí)有些續(xù)書的時(shí)空轉(zhuǎn)換手法已經(jīng)非常大膽，如同當(dāng)下的穿越小說。例如《水滸別傳》寫梁山英雄及其后裔在暹羅另立基業(yè)，并欣賞《水滸傳》的演出?！秳蛑袊?guó)文學(xué)史》評(píng)價(jià)道：“評(píng)點(diǎn)與續(xù)書都標(biāo)幟小說文學(xué)自覺的高峰?！痹摃鴮?duì)作者何以續(xù)寫的歷史原因作了同情的解讀：“明代小說的清初續(xù)書，以模仿、繼續(xù)、延伸、重寫、反駁種種形式出現(xiàn)?！端疂G傳》與《金瓶梅》的北宋末年覆亡在即的時(shí)代背景，顯然可以比附明末清初的離亂?！痹诮榻B續(xù)寫《紅樓夢(mèng)》現(xiàn)象時(shí)，該書指出：“《紅樓夢(mèng)》并不是第一部被不斷重寫或續(xù)寫的小說作品。很多小說在十七世紀(jì)中期就經(jīng)歷了多次‘轉(zhuǎn)世，而明清易代更刺激了續(xù)書的激增，以此來表達(dá)政治對(duì)抗、文化反思以及補(bǔ)償性的烏托邦愿景?！笨傮w上，《劍橋中國(guó)文學(xué)史》對(duì)中國(guó)敘事文學(xué)中的角色借用和改造現(xiàn)象，是從其歷史原因和審美依據(jù)上作肯定性評(píng)價(jià)的。在下卷導(dǎo)言中，編者認(rèn)為：“中國(guó)文學(xué)有一個(gè)生生不息的特征，那就是現(xiàn)在與過去始終保持著回應(yīng)與聯(lián)系?！?/p>

齊裕焜主編的《中國(guó)古代小說演變史》指出，“它（中國(guó)古代小說）演變的方式，基本上是同類小說的縱向延伸和不同類型小說的橫向融合兩種方式?！笨v向延伸的方式之一是擴(kuò)大，擴(kuò)大的直接方式是續(xù)書，“續(xù)書多是中國(guó)古代小說的特有現(xiàn)象”，擴(kuò)大的另一種方式是由一人擴(kuò)大到一個(gè)家族，例如由薛仁貴擴(kuò)大到薛家將。橫向融合是指不同類的小說融合后產(chǎn)生新的類別，書中舉了《水滸后傳》為例，《水滸后傳》在英雄傳奇中加入了才子佳人，體現(xiàn)了隨著時(shí)代變化婦女觀的轉(zhuǎn)變。不難看出，無論是擴(kuò)大還是融合，都包含了角色借用。該書多個(gè)章節(jié)專門介紹了經(jīng)典名著的續(xù)書，對(duì)續(xù)書的文學(xué)價(jià)值均作了客觀的肯定評(píng)價(jià)。金庸先生在《書的“續(xù)集”》一文中也認(rèn)為：“隨便想一下，舊小說和戲曲中有續(xù)書的，實(shí)在舉不勝舉”，并稱自己的《書劍恩仇錄》出現(xiàn)續(xù)書是“合于傳統(tǒng)的事”。

二、文學(xué)角色借用的美學(xué)依據(jù)和文化價(jià)值

首先應(yīng)當(dāng)肯定的是，文學(xué)角色的借用是古代文學(xué)的共性，對(duì)此波斯納在《法律與文學(xué)》中有充分的介紹，例如莎士比亞戲劇寫作的典型方式是“從一部現(xiàn)存的歷史、傳記或戲劇作品中借用角色和大多數(shù)人物……”這一現(xiàn)象的重要原因之一，是在先作品的借用在古代是比較自由的，其次也有商業(yè)利益的驅(qū)動(dòng)。但是，如果只有這兩點(diǎn)原因，則角色借用與抄襲存在的根基無異，并不值得法律作特別的對(duì)待，甚至可以通過法律予以消滅。需要關(guān)注的是，除了缺乏權(quán)利意識(shí)和利益驅(qū)動(dòng)外，角色借用是否具有藝術(shù)上的正當(dāng)性。如果角色借用毫無審美意義，很難解釋三個(gè)現(xiàn)象：1．在《著作權(quán)法》出現(xiàn)之后，角色借用的現(xiàn)象依然存在，例如當(dāng)代作家續(xù)寫、改寫《阿Q正傳》的小說有二十多部；2．很多偉大、嚴(yán)肅的作家也借用在先作品的角色，例如汪曾祺先生的《聊齋新義》；3．角色借用型作品中不乏優(yōu)秀之作。例如文藝評(píng)論家夏濟(jì)安不喜歡《西游記》原著，卻對(duì)董說的《西游補(bǔ)》高度評(píng)價(jià)，認(rèn)為“董說的成就可以說是清除了中國(guó)小說里適當(dāng)?shù)靥幚韷?mèng)境的障礙。中國(guó)小說里的夢(mèng)很少是奇異或者荒謬的，而且容易流于平板。……可以很公平地說：中國(guó)的小說從未如此地探討過夢(mèng)的本質(zhì)?！?/p>

關(guān)于角色借用的審美依據(jù)，涉及諸多美學(xué)理論，鑒于本文的論域?yàn)榉▽W(xué)，不宜在美學(xué)角度作過多的探討，僅對(duì)角色借用分析中引用最多的兩個(gè)理論作一點(diǎn)簡(jiǎn)要介紹。

（一）接受美學(xué)

19世紀(jì)以來，西方文學(xué)理論的發(fā)展軌跡大致經(jīng)歷了作者中心論到作品中心論再到讀者中心論的演變。18世紀(jì)末到19世紀(jì)初的浪漫主義美學(xué)以作者為中心，20世紀(jì)初的美學(xué)理論偏重文本自身的獨(dú)立性，20世紀(jì)60年代又出現(xiàn)了接受美學(xué)，該理論認(rèn)為，“文學(xué)作品的意義既不取決于作者的意圖，也不是隱藏在文本中的，而是在讀者的閱讀中生成的?！痹诮邮苊缹W(xué)看來，文學(xué)作品的意義并不是由作者的創(chuàng)作意圖固定的，而是由作者和讀者共同創(chuàng)造出來的。接受美學(xué)的代表人物伊澤爾（Wolfgang Iser）認(rèn)為，文學(xué)作品中存在的意義空白和不確定性激發(fā)、誘導(dǎo)著讀者進(jìn)行創(chuàng)造性填補(bǔ)，這是文學(xué)作品的召喚力。如果我們超越作者中心主義，承認(rèn)文本的獨(dú)立性和讀者的主動(dòng)性，就能夠理解幾乎所有的文本都會(huì)存在意義空白和不確定之處——尤其是包含角色的敘事文學(xué)，因?yàn)橛薪巧陀忻\(yùn)的展開，讀者進(jìn)行創(chuàng)造性填補(bǔ)的沖動(dòng)會(huì)格外強(qiáng)烈。金庸先生發(fā)現(xiàn)，“給小說或戲劇寫續(xù)集，這種興趣似乎是十分普遍的……既有興致寫作，為什么不另外寫一部小說呢？”答案正在于此。越是偉大的作品，文本的意義空白越大，詮釋的可能性越多。當(dāng)具有填補(bǔ)沖動(dòng)的讀者兼有寫作能力時(shí)，填補(bǔ)的方式就不止于想象，而是可能發(fā)展為接續(xù)寫作。所有的角色借用型創(chuàng)作都要以閱讀原作為基礎(chǔ)，在閱讀中被激發(fā)的填補(bǔ)沖動(dòng)，是常見的創(chuàng)作動(dòng)機(jī)之一。典型的“同人創(chuàng)作”的主體是原著愛好者，恰好驗(yàn)證了接受美學(xué)。

例如，在《紅樓夢(mèng)》中，“無才可去補(bǔ)蒼天”只是寶玉的一個(gè)來歷交代，并非重要情節(jié)。吳趼人卻捕捉到“補(bǔ)天”的另一重可能意涵：建立美好世界，于是他在《新石頭記》中讓寶玉宣揚(yáng)民主思想并因此遭到逮捕，后來到達(dá)一個(gè)軍事、政治、科技、道德水平都極高的烏托邦。《劍橋中國(guó)文學(xué)史》的作者敏銳地指出：“‘天在此仍然意味著完美世界的唯一象征，但是，它不再是宗教話語中神的恩賜，也并非政治話語中權(quán)的象征?！焓侵袊?guó)尋求富強(qiáng)的終極期望?！薄缎率^記》發(fā)掘了“補(bǔ)天”意象的新內(nèi)涵，反映了晚清萌發(fā)的對(duì)現(xiàn)代化的渴望。借舊之手段，恰恰強(qiáng)化了新變的效果。

（二）互文理論

互文（intertextuality）-詞由法國(guó)符號(hào)學(xué)家克里斯蒂娃（Julia Kristeva）提出，是指“一篇文本中交叉出現(xiàn)的其他文本的表述”，其思想源頭是蘇聯(lián)文藝?yán)碚摷野秃战穑˙akhtin）的復(fù)調(diào)理論，克里斯蒂娃把巴赫金的觀點(diǎn)表述為：“任何一篇文本的寫成都如同一幅語錄彩圖的拼成，任何一篇文本都吸收和轉(zhuǎn)換了別的文本?！被ノ睦碚搶?duì)文藝批評(píng)的最大影響是，作品不再被孤立地看待，或是僅僅從作品與作者的關(guān)系中被審視，而是被置于作品與作品的關(guān)系之網(wǎng)中?；ノ睦碚搶?duì)很多文學(xué)現(xiàn)象都有解釋力，例如引用、戲仿和續(xù)寫等，這些手法就是要喚起讀者過往的閱讀記憶，通過一種文本鏈接的方式達(dá)到孤立文本所不具備的效果。通過互文理論，就不難理解何以有些極富創(chuàng)造力的作者要借用在先作品中已有的角色——例如魯迅著《故事新編》。他們不是怠于創(chuàng)新，而是把互文作為一種創(chuàng)作手法，意圖通過與在先文本的鏈接、對(duì)照達(dá)到一種特殊的藝術(shù)效果。正如吳澤泉博士對(duì)晚清“翻新”小說的評(píng)析：“翻新小說對(duì)古典小說的改寫，首先意在表達(dá)對(duì)古典小說思想主旨的顛覆。在實(shí)際創(chuàng)作中，這種顛覆是通過‘舊瓶裝新酒的形式實(shí)現(xiàn)的，即借用舊的古典小說的軀殼與框架，敘述一個(gè)新的故事，這個(gè)新的故事在精神主旨上和原作迥不相同，與原作構(gòu)成一種批判性的互文關(guān)系?！?/p>

對(duì)角色借用持貶斥態(tài)度者，通常是因?yàn)闆]有看到借用在藝術(shù)上的必要性。阿英就曾質(zhì)疑：“但問題在于要傳達(dá)這一切，又何必定要利用舊書名、舊人物呢？”的確，在舊的美學(xué)眼光來看，全然原創(chuàng)的作品是最值得贊賞的，續(xù)作總難免背負(fù)狗尾續(xù)貂之惡名。但事實(shí)上，原創(chuàng)程度與藝術(shù)價(jià)值并不等同。正如波斯納法官所言，“喬叟、莎士比亞以及彌爾頓對(duì)繼承來的或借用來的主題和材料所做過的事情……同在著作權(quán)意義上完全原創(chuàng)之文學(xué)作品通常達(dá)到的高度相比，他們所做的事情體現(xiàn)了一種更高層次的創(chuàng)造力。”國(guó)內(nèi)有學(xué)者提出了獨(dú)創(chuàng)性與互文性相互倚重的觀點(diǎn)，認(rèn)為“‘獨(dú)創(chuàng)性是文學(xué)創(chuàng)作的最終目標(biāo)，的確至關(guān)重要，只是它又必須靠‘互文性來實(shí)現(xiàn)，不能將二者對(duì)立起來?！弊骷覐堚⒃凇缎≌f續(xù)書可否看作創(chuàng)意寫作》一文中也提出，“小說續(xù)書為什么不能看作是中國(guó)的創(chuàng)意寫作呢？……如果我們將續(xù)書的再創(chuàng)作行為，看作對(duì)經(jīng)典文化有意識(shí)的補(bǔ)充，是一種次文化生態(tài)的表現(xiàn)，那么續(xù)書研究的邊界將被進(jìn)一步拓寬。在創(chuàng)意寫作學(xué)科本土化的過程中，也不必遲遲找不到方向?！?/p>

在著作權(quán)法中，作品被視為財(cái)產(chǎn)，“不借用他人作品”更加符合尊重財(cái)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值觀，因此原創(chuàng)神圣觀念很容易被著作權(quán)制度所強(qiáng)化，波斯納法官斥之為“荒謬的想法”。中國(guó)歷史悠久，恰好為借用自由與創(chuàng)造力的關(guān)系提供了一個(gè)試驗(yàn)場(chǎng)。僅就我國(guó)古代小說而言，著作權(quán)保護(hù)不足固然可能成為“題材相對(duì)集中，因襲現(xiàn)象比較嚴(yán)重”的原因之一，但另一方面，也使某些精品得以在前人創(chuàng)作的基礎(chǔ)上產(chǎn)生。在我國(guó)的四大名著中，至少有三大名著（除《紅樓夢(mèng)》外）被公認(rèn)為是集體創(chuàng)作的結(jié)果?！度龂?guó)演義》《西游記》《水滸傳》都是在民間文學(xué)的基礎(chǔ)上，由一個(gè)集大成的天才作家最后打磨成精品。魯迅的《中國(guó)小說史略》對(duì)借用《西游記》角色的《西游補(bǔ)》高度評(píng)價(jià)，贊之日：“奇突之處，實(shí)足驚人，間以誹諧，亦常俊絕，殊非同時(shí)作手所敢望也?！笨梢哉f，中國(guó)文學(xué)吏為波斯納法官的一個(gè)判斷提供了論據(jù)：“擴(kuò)大對(duì)文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)，不管是通過制定法或是通過司法解釋……這個(gè)建議都不能用文學(xué)史或文學(xué)理論給出令人信服的論證。準(zhǔn)確地說，所有的古代文學(xué)史都可以證明這一點(diǎn)，波斯納法官是通過考察西方文學(xué)史得出上述結(jié)論的。這也提示我們，像美國(guó)這樣歷史較短、且建國(guó)不久就有了版權(quán)法的國(guó)家，在自由借用基礎(chǔ)之上產(chǎn)生精品的樣本不足，其社會(huì)心理可能更偏向重商主義和原創(chuàng)神圣主義，對(duì)于借用自由的文化價(jià)值未必有足夠的認(rèn)識(shí)，我們?cè)谶M(jìn)行比較研究時(shí)不可盲目照搬其司法經(jīng)驗(yàn)——像波斯納這樣熟知文學(xué)史與美學(xué)理論的法官畢竟寥寥。

三、文學(xué)角色借用規(guī)律與司法裁判的沖突

通過上述分析，我們可以得出一個(gè)結(jié)論：文學(xué)角色借用有其美學(xué)依據(jù)與藝術(shù)價(jià)值，甚至構(gòu)成中國(guó)敘事文學(xué)的傳統(tǒng)。那么，有了《著作權(quán)法》之后，能否讓角色借用變得像抄襲一樣徹底為法不容呢？答案顯然是否定的。單純的角色借用（不包含其他的復(fù)制表達(dá)的行為）本身是一種創(chuàng)作手法，雖然借舊，意在出新。單純的角色借用非但不同于抄襲，也不同于改編。改編是以一種新的符號(hào)重述原作（例如把文字符號(hào)轉(zhuǎn)換為視聽符號(hào)），是“換著說”，改編之中包含了復(fù)制。而角色借用并非要重述原作，是“另外說”。既然演繹創(chuàng)作都有合法空間，創(chuàng)新程度更高的角色借用當(dāng)然應(yīng)該被容許?；蛟S有觀點(diǎn)認(rèn)為，角色借用產(chǎn)生的佳作并不多見，為了強(qiáng)化著作權(quán)保護(hù)，可以犧牲一部分非主流創(chuàng)新，將此作為制度成本。這種看法是違反著作權(quán)制度價(jià)值目標(biāo)的。法律無力評(píng)價(jià)藝術(shù)價(jià)值，《著作權(quán)法》推動(dòng)文化進(jìn)步的機(jī)制是通過鼓勵(lì)文化的多樣性，從而提高佳作產(chǎn)生的概率。因此，《著作權(quán)法》對(duì)作品認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)（包括獨(dú)創(chuàng)性判斷、作品類型判斷等）極其寬容，絕大多數(shù)在法律上獨(dú)創(chuàng)的作品都是平庸之作，精品就在這大量的平庸之作的基礎(chǔ)上涌現(xiàn)。如果法律要主動(dòng)消滅平庸之作，文化就喪失了多樣性土壤，精品也難以產(chǎn)生?！吨鳈?quán)法》對(duì)創(chuàng)作的寬容，是其得以鼓勵(lì)創(chuàng)作的必要品格。有文學(xué)研究者指出，“文學(xué)經(jīng)典的改寫之作固然鮮有可以與前文本相匹敵的，但是，在‘經(jīng)典改寫業(yè)已成為作家‘創(chuàng)造性叛逆重要手段的后現(xiàn)代時(shí)期，改寫之作的獨(dú)立地位和獨(dú)特價(jià)值應(yīng)給予足夠的重視”。任何創(chuàng)作手法——即便是非主流的手法，在法律制度之下都須有存身之處，這應(yīng)該成為著作權(quán)司法的基本價(jià)值判斷。

因此，是否為角色借用這一創(chuàng)作手法保留了合法可能性，是評(píng)判相關(guān)司法裁判妥當(dāng)與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。為了確定角色借用的存在空間，首先梳理一下為達(dá)到互文效果所必需的最低借用程度：

1．需要借用在先作品的角色名稱。只有通過名稱，角色借用才得以可能。

2．對(duì)名稱的借用足以喚起對(duì)在先作品的聯(lián)想。借用必須產(chǎn)生鏈接的效果，使讀者聯(lián)想到在先作品，對(duì)照、反諷等互文效果才能夠產(chǎn)生。

3．在先作品通常是經(jīng)典作品。從接受美學(xué)的角度而言，經(jīng)典作品的角色已經(jīng)成為一種文化符號(hào)，文本中的意義空白也較多，最容易激發(fā)讀者接續(xù)創(chuàng)作的沖動(dòng)。從互文的角度而言，“并不是所有的作品在作家心目中都有改寫價(jià)值的，它常常是以文學(xué)經(jīng)典文本為對(duì)象，是對(duì)文學(xué)經(jīng)典的‘再語境化，是改寫者與經(jīng)典作家的互文游戲?！蓖瑫r(shí)，只有經(jīng)典作品的角色名稱才為公眾熟知，可以喚起讀者的聯(lián)想。

遺憾的是，如果依據(jù)我國(guó)某些司法裁判規(guī)則，上述條件很難實(shí)現(xiàn)。本文以最著名的“金庸訴江南案”為例，在此案中，被告的角色借用基本控制在以上總結(jié)的最低限度：只借用了角色名稱，沒有復(fù)制原告的表達(dá)；被告作品的故事與原告作品截然不同，但角色借用足以喚起讀者對(duì)原告作品的聯(lián)想，由此產(chǎn)生一種時(shí)空穿越的新奇對(duì)比效果；被借用的原告作品屬于名作。本案的一、二審判決均認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán)，茲將兩審判決確定的規(guī)則總結(jié)如下。

一審判決認(rèn)為被告未侵犯著作權(quán)，但構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的兩個(gè)重要依據(jù)是：1．原告作品的知名度。判決認(rèn)為，“原告對(duì)作品中的人物名稱、人物關(guān)系等元素創(chuàng)作付出了較多心血，這些元素貫穿于原告作品中，從人物名稱的搜索結(jié)果數(shù)量可見其具有較高的知名度和影響力……楊治利用這些元素創(chuàng)作新的作品《此間的少年》，借助原告作品整體已經(jīng)形成的市場(chǎng)號(hào)召力與吸引力提高新作的聲譽(yù)……奪取了本該由原告所享有的商業(yè)利益?！?．被告屬于營(yíng)利性使用。判決明確指出，“若‘同人作品創(chuàng)作僅為滿足個(gè)人創(chuàng)作愿望或原作讀者的需求，不以營(yíng)利為目的，新作具備新的信息、新的審美和新的洞見，能與原作形成良性互動(dòng)，亦可作為思想的傳播而豐富文化市場(chǎng)?！毖酝庵?，如果被告的借用是非營(yíng)利性的，則不具有非法性。

如果從該判決推理角色借用的合法空間，應(yīng)該是：借用非知名作品的角色，且不得營(yíng)利。這個(gè)規(guī)則存在以下問題：

首先，借用非知名作品的角色難以喚起讀者聯(lián)想，互文效果無從產(chǎn)生，從根本上背離了角色借用的藝術(shù)規(guī)律。

其次，單純的角色借用是借舊出新，和原作的欣賞毫無替代關(guān)系，“奪取了本該由原告所享有的商業(yè)利益”這一判斷難以成立。當(dāng)然，除非法律上認(rèn)為角色借用應(yīng)當(dāng)征得許可，此時(shí)可以認(rèn)為原告應(yīng)得許可費(fèi)而未得，但這一結(jié)論是不成立的，后文將對(duì)此進(jìn)行論述。如果原告的商業(yè)利益受損無法證成，則沒有理由要求被告作品的傳播是非營(yíng)利的。被告的營(yíng)利影響了原告的營(yíng)利，“非營(yíng)利”之約束才有正當(dāng)性。

再次，從文化多樣性的角度考量，如果某種創(chuàng)作手法是應(yīng)當(dāng)被容許的，則法律也應(yīng)該容許該創(chuàng)作結(jié)果的傳播。在當(dāng)代社會(huì)，非營(yíng)利性的傳播渠道是極其有限的，尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，即使是免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)傳播，也可能帶來流量收益，除非作者自己賠錢復(fù)印發(fā)送才是安全的。所以，“非營(yíng)利”的限定很容易讓角色借用者動(dòng)輒得咎。

二審判決確認(rèn)被告沒有利用原告的作品情節(jié)，但依然判定被告侵犯了著作權(quán)，理由是：“《此間的少年》中出現(xiàn)的絕大多數(shù)人物名稱來自查良鏞涉案四部小說，且主要人物的性格特征、人物關(guān)系、人物背景都有較多相似之處。雖然就單個(gè)人物形象來說，難以都認(rèn)定獲得了充分而獨(dú)特的描述，但整體而言，郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖等60多個(gè)人物組成的人物群像，無論是在角色的名稱、性格特征、人物關(guān)系、人物背景都體現(xiàn)了查良鏞的選擇、安排，可以認(rèn)定為已經(jīng)充分描述、足夠具體到形成一個(gè)內(nèi)部各元素存在強(qiáng)烈邏輯聯(lián)系的結(jié)構(gòu)，屬于著作權(quán)法保護(hù)的‘表達(dá)。”也就是說，多個(gè)角色名稱、性格特征、人物關(guān)系和人物背景構(gòu)成表達(dá)，對(duì)多個(gè)角色的借用構(gòu)成對(duì)表達(dá)的利用。判決也注意到法律與文學(xué)實(shí)踐的互動(dòng)關(guān)系，指出“而對(duì)文學(xué)創(chuàng)作來說，模仿與借鑒歷來是常用手段……故對(duì)于文學(xué)作品的民事責(zé)任承擔(dān)方式并不能一概而論適用停止侵害……”

從該判決推理出的角色借用的存在空間是：1．可以借用單個(gè)角色，因?yàn)椤拔膶W(xué)作品中的單個(gè)人物形象往往被認(rèn)為難以構(gòu)成表達(dá)本身而得不到著作權(quán)法的保護(hù)?！?．有可能不必停止侵害。該規(guī)則存在以下問題：

首先，利用在先作品的角色名稱，就是要借用在先的角色設(shè)定，因此必然要延用原作中的人物性格、人物關(guān)系和人物背景。否則，借用名稱就失去了意義。原被告作品中同名的人物卻毫無聯(lián)系，如何產(chǎn)生互文效果呢？人物關(guān)系是人與人之間產(chǎn)生的，所以角色借用通常都會(huì)借用多個(gè)，只借用單個(gè)角色的情形極其罕見。如果非法性是源自“借用過多”，那么借用幾個(gè)角色就是合法的呢？判決論證“單個(gè)角色不受保護(hù)時(shí)”認(rèn)為，“（讀者）對(duì)人物所形成的具體認(rèn)知與情感亦有差別，因而最終在讀者腦海中所形成的人物角色形象也各不相同。正所謂，一千個(gè)讀者就有一千個(gè)哈姆雷特?！边@個(gè)論證應(yīng)該與角色的數(shù)量無關(guān)，不會(huì)因?yàn)榱孔儼l(fā)生質(zhì)變。

其次，如果單純的角色借用是侵犯著作權(quán)，就會(huì)存在停止使用的風(fēng)險(xiǎn)，雖然在個(gè)案中法官作了緩和的處理，但潛在角色借用者無法對(duì)自己的行為后果形成預(yù)期，很可能會(huì)被迫放棄這種創(chuàng)作手法。

綜上所述，“金庸訴江南案”的裁判規(guī)則基本上否決了角色借用的自由空間，有文章因此表達(dá)了悲觀的看法：“‘金庸訴江南案之后中國(guó)將再無同人作品?！崩碚撋?，角色借用還有一種合法可能性：借用者事先征得許可。這一方案成立的前提是，角色借用構(gòu)成了對(duì)表達(dá)的利用，否則許可的基礎(chǔ)不存在。關(guān)于這一點(diǎn)，本文將在第四部分討論。現(xiàn)在僅從創(chuàng)作規(guī)律的角度質(zhì)疑這一方案。如前所述，單純的角色借用不同于改編，改編是用新的語言重述作品，易于得到原作者的許可，而角色借用是“舊瓶裝新酒”，甚至可能包含對(duì)原作批判、反諷的動(dòng)機(jī)，續(xù)作不合原作者心意的概率較高，很難獲得許可?！吨鳈?quán)法》之所以把“為評(píng)論而引用”列為合理使用，重要考量之一，就是避免原作者借許可之機(jī)對(duì)評(píng)論進(jìn)行言論審查。單純角色借用需要原作者許可，不符合寬容此類創(chuàng)作的初心——保護(hù)文化多樣性。

毫無疑問，我們要尊重已經(jīng)建立的法律制度，對(duì)角色借用的寬容不能只停留在價(jià)值判斷，還要在現(xiàn)有理論與規(guī)則的框架內(nèi)找到依據(jù)。前文已經(jīng)分析了文學(xué)角色借用所必需的最低限度：借角色之名；借用程度與所借作品的知名度足以喚起公眾聯(lián)想、以產(chǎn)生互文效果。下文將這種借用稱為“最低限度文學(xué)角色借用”，并檢驗(yàn)其在現(xiàn)行法之下是否具有合法性。

四、最低限度文學(xué)角色借用的合法性

最低限度的文學(xué)角色借用直接表現(xiàn)為借用了角色名稱，由于原作已經(jīng)為角色設(shè)定了身份，經(jīng)由名稱，通常會(huì)喚起讀者對(duì)原作中角色設(shè)定的聯(lián)想，例如角色之間的關(guān)系。脫離具體情節(jié)的角色名稱和角色設(shè)定是思想還是表達(dá)，往往是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。當(dāng)然，脫離個(gè)案，很難一般性地描述思想與表達(dá)的界限，但可以肯定的是，二分法的主要規(guī)范意義，是為了合理地確定保護(hù)范圍，避免財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍過大。思想是抽象的，抽象則無邊界，在抽象之上可以形成無限的具體，而財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍必須是有限的。西方學(xué)者對(duì)“idea（思想）”和“expression（表達(dá)）”的區(qū)分，一般都以是否“具化”為標(biāo)準(zhǔn)。如果利用的元素遠(yuǎn)不足以把作品特定化，在理論上有無限的具化可能，則不宜認(rèn)定為表達(dá)。假如作品A可以明確地指向B，A與B很可能構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似。反之，如果作品A與B的相似程度可能同時(shí)指向大量的作品，則通常被認(rèn)定為思想相似，否則A之上的財(cái)產(chǎn)權(quán)可能控制大量的作品。假設(shè)一個(gè)作家在寫作之前列了個(gè)大綱，選好了數(shù)個(gè)人物名稱，想好了人物的身份與關(guān)系，充其量只能認(rèn)為該作家形成了創(chuàng)意，不能認(rèn)為該作家已經(jīng)形成了小說的表達(dá)，因?yàn)檫@幾個(gè)人物設(shè)定可以形成無限的表達(dá)。同理，在小說完成之后，僅僅從小說中借用了角色名稱并沿用了原作的身份與關(guān)系設(shè)定，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為只是利用了思想。在一些認(rèn)定“角色借用屬于表達(dá)利用”的判決和論文中，有一個(gè)明顯的說理缺陷：只論證角色是表達(dá)的一部分，而沒有論證借用行為本身的性質(zhì)。在“金庸訴江南案”中，二審判決認(rèn)為，“只有當(dāng)人物形象的各要素在作品情節(jié)展開過程中獲得充分而獨(dú)特的描述，并由此成為作品故事內(nèi)容本身時(shí)……才有可能獲得著作權(quán)法保護(hù)?！边@段話是可以成立的，因?yàn)楸磉_(dá)是一個(gè)整體，由很多元素構(gòu)成，不可能存在無角色的故事，保護(hù)小說的表達(dá)，當(dāng)然就包含了對(duì)角色描述的保護(hù)。但是，判決并沒有分析被告借用的行為性質(zhì)。一個(gè)元素在作品中構(gòu)成表達(dá)的成分，無法推出“從原作中抽離該元素也一定構(gòu)成表達(dá)的利用”。例如，作品的標(biāo)題是表達(dá)的組成，但單獨(dú)利用標(biāo)題未必侵犯著作權(quán)。判決已經(jīng)認(rèn)定被告沒有“提及、重述或以其他方式利用”原作情節(jié)，那么，角色名稱及其身份設(shè)定一旦從原作情節(jié)中抽離出來，如何能夠構(gòu)成“故事內(nèi)容本身”呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，“研究者或裁判者不應(yīng)脫離該角色存在于其中的作品去判斷角色是否構(gòu)成表達(dá)或僅屬抽象的思想”。同理，在判斷侵權(quán)時(shí)也不能脫離角色與原作的關(guān)系，換言之，不能無視“原作中的角色”和“脫離原作的角色”之間的重大差異。筆者認(rèn)為，二審判決有可能受到美國(guó)判例所謂“角色構(gòu)成故事”標(biāo)準(zhǔn)的影響。如前所述，在處理角色借用自由與著作權(quán)保護(hù)的關(guān)系方面，美國(guó)經(jīng)驗(yàn)未必是一個(gè)好的樣板，沒有必要偏離“思想一表達(dá)二分法”這樣成熟的一般性規(guī)則，輕率地去采納域外法院在個(gè)案中提出的非普適性具體規(guī)則。

“金庸訴江南案”二審判決已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，能夠獲得著作權(quán)保護(hù)的，是關(guān)于角色的“充分而獨(dú)特的描述”。該案被告既沒有復(fù)制文句，又沒有再現(xiàn)情節(jié)，根本不存在對(duì)“描述”的利用，但判決卻認(rèn)為侵犯了著作權(quán)。類似的問題在“《楚留香傳奇案》”一審判決中也存在，判決一面認(rèn)為“《楚留香傳奇》在描述上述故事情節(jié)中的具體人物安排、故事發(fā)展線索、人物性格的體現(xiàn)等具體內(nèi)容，可以構(gòu)成表達(dá)”，同時(shí)確認(rèn)被告的作品沒有利用情節(jié)（即沒有利用“描述”），最后又認(rèn)定被告侵犯著作權(quán)。造成這一推理缺陷的原因是，文學(xué)角色的借用常常會(huì)引發(fā)一種錯(cuò)覺：把喚起聯(lián)想誤認(rèn)為復(fù)制。由于原作已經(jīng)完成，角色的相同會(huì)使讀者形成想象性鏈接，把原作的設(shè)計(jì)與續(xù)作的表達(dá)拼接在一起，這正是角色借用意欲達(dá)到的互文效果。但是，喚起聯(lián)想并不等于復(fù)制。復(fù)制是一種客觀行為，是否復(fù)制、復(fù)制了多少，都是客觀的。在侵權(quán)案件中，復(fù)制的量會(huì)影響損害賠償?shù)挠?jì)算。而讀者是否發(fā)生聯(lián)想、聯(lián)想了多少，是完全不確定的。如果讀者未閱讀過原作，聯(lián)想甚至無從發(fā)生。因此，喚起聯(lián)想在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)認(rèn)定中有法律意義（例如可能引起混淆），在侵犯著作權(quán)認(rèn)定中沒有法律意義。最低限度的文學(xué)角色借用不包含語句與情節(jié)的復(fù)制，根本不存在對(duì)原作表達(dá)的再現(xiàn)，從而不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的使用。

關(guān)于喚起聯(lián)想與復(fù)制的區(qū)別，還可以通過比較角色借用與抄襲來理解。抄襲者會(huì)刻意改掉原作的角色名稱，但即便如此，一般讀者還是會(huì)感受到原作與抄襲之作的特定聯(lián)系，說明表達(dá)之間構(gòu)成了實(shí)質(zhì)相似。而在角色借用的情形下，如果把角色的名字全部換掉，讀者通常不能發(fā)現(xiàn)原作與借用之作的聯(lián)系。這充分表明，借用的對(duì)象只是角色名稱，是名稱提示了讀者，從而產(chǎn)生聯(lián)想。而為了達(dá)到互文效果，角色名稱是必須借用的。

既然最低限度的文學(xué)角色借用不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的利用，原作權(quán)利人要求借用者事先獲得許可，也就缺乏權(quán)利基礎(chǔ)，因此從法理上回答了本文第三部分提出的“原作權(quán)利人有無潛在許可費(fèi)損失”的問題。

當(dāng)然，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行為，依然有可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，例如有意引起市場(chǎng)混淆，使讀者誤認(rèn)為是原作者自己的續(xù)作。但要注意的是，基于本文第三部分的分析，原作的知名度、讀者對(duì)原作的聯(lián)想和被告行為的營(yíng)利性這三個(gè)因素本身不足以證明行為的非正當(dāng)性。如果借用者不復(fù)制語句與情節(jié)，僅僅是喚起讀者的聯(lián)想，恰恰說明借用者是誠(chéng)信的，把借用尺度控制在互文效果所需的必要范圍。

結(jié)語

借用有一定知名度的在先作品的角色名稱，喚起公眾對(duì)原作的聯(lián)想，但無須復(fù)制原作的情節(jié)，即可滿足角色借用所追求的互文效果。這種最低限度的文學(xué)角色借用不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的實(shí)質(zhì)性利用。被借用作品的知名度和讀者的聯(lián)想喚起，是互文效果的必要條件，不具有非法性。最低限度的文學(xué)角色借用意在借舊求新，與原作沒有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，不會(huì)損害原作的市場(chǎng)。既然角色借用未利用表達(dá)，原作權(quán)利人的許可缺乏權(quán)利基礎(chǔ)，也不存在原作潛在許可市場(chǎng)的損失。因此，角色借用的營(yíng)利性本身也不具有非法性。

綜上，最低限度的文學(xué)角色借用既不侵犯著作權(quán)，也不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。如果角色借用超過最低限度，有可能構(gòu)成侵權(quán)，但也不排除合理使用的可能性，需要個(gè)案檢驗(yàn)。在處理文學(xué)角色借用糾紛時(shí)，妥當(dāng)運(yùn)用現(xiàn)有法律理論與規(guī)則，完全可以兼顧文化多樣性與著作權(quán)保護(hù)。