李浩榕,邱潤根

(南昌大學 法學院,江西 南昌 330031)

習近平總書記在第十九屆中央政治局第二十五次集體學習時強調(diào),要深化知識產(chǎn)權審判領域改革創(chuàng)新,抓緊落實知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度[1]?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)中知識產(chǎn)權懲罰性賠償總括性條款的增設,標志著我國知識產(chǎn)權懲罰性賠償體系的正式建立。然而,從我國現(xiàn)階段的司法實踐狀況來看,知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的實施效果并未達到立法者最初之預期,在適用過程中遇到了多重困境。例如,在“大自然”商標侵權及不正當競爭案中,法院僅在判決書中指出共同侵權人福建大自然公司和周福良屬于惡意侵權且情節(jié)嚴重者,應適用懲罰性賠償,卻未曾對主客觀方面進行分別認定。再如,在小米科技訴深圳小米公司商標侵權及不正當競爭一案中,法院在確定懲罰性賠償倍數(shù)之時,只是將判決書中已述的主客觀因素簡單堆疊,酌情認定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)為三倍,卻并未充分論證確定該倍數(shù)的具體緣由。在最高人民法院發(fā)布的六個侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)湫桶咐?有五個案例將懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)確定為二至三倍。這一現(xiàn)象實則反映出知識產(chǎn)權懲罰性賠償倍數(shù)的確定之難,亦體現(xiàn)出一種尋求平衡的法律取向。

懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權領域的實施不暢,主要原因在于立法層面規(guī)定的不足導致的司法適用困境。因此,立足對懲罰性賠償制度的體系化考察,找出司法適用困境的根源所在,進而提出相應的解決之策,有助于知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度在司法實踐中更好地得到落實。

一、知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)闹贫茸冞w與表達

(一)知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)闹贫茸冞w

2013年,第三次修正的《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第六十三條,首次規(guī)定了一倍以上三倍以下的懲罰性賠償條款,開啟了懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權領域適用的先河。2015年,全國人民代表大會常務委員會對《中華人民共和國種子法》(以下簡稱《種子法》)進行了重大調(diào)整修訂,明確了侵犯植物新品種賠償數(shù)額的計算方式以及懲罰性賠償?shù)南嚓P規(guī)定,仍按照《商標法》“一倍以上三倍以下”來確定懲罰性賠償數(shù)額。然而,該領域懲罰性賠償?shù)倪m用要件只有客觀情形也即“情節(jié)嚴重”。為應對頻發(fā)的商業(yè)秘密侵權問題,2019年新修正的《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)第十七條,新增了懲罰性賠償條款,加大了對商業(yè)秘密侵權行為的懲罰力度。針對經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密且情節(jié)嚴重的行為,可以依照受到損害的經(jīng)營者的實際損失或者侵權人的侵權獲益數(shù)額的一倍以上五倍以下來確定賠償數(shù)額。為此,2019年第四次修正的《商標法》也將懲罰性賠償額的上限提升至五倍。

為進一步強化知識產(chǎn)權保護,《民法典》在侵權責任編中專門增設了知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)目偫ㄐ砸?guī)定,并將主觀要件界定為故意,客觀要件則規(guī)定為情節(jié)嚴重。然而,《商標法》《反不正當競爭法》中懲罰性賠償?shù)闹饔^要件仍然規(guī)定為“惡意”,與《民法典》中的規(guī)定有所出入。在《民法典》的指引下,專利與著作權領域亦相繼引入懲罰性賠償制度。第四次修正的《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)也正式確定了專利領域的懲罰性賠償制度,同時允許將實際損失或侵權獲利用于懲罰性賠償基數(shù)的計算,打破了《商標法》中原有的計算順位?！吨腥A人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)也放棄了在前期草案中“兩次以上故意侵權”的立法選擇,最終規(guī)定與《專利法》大體相同。

2021年3月,最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?以下簡稱《解釋》),對知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用要件、賠償基數(shù)與倍數(shù)等進行了初步的細化和說明,彰顯了其全面加強知識產(chǎn)權司法保護的決心。同年,《種子法》再次修正,將懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)上限提升至五倍,同時也將侵權人“故意”列入了主觀考量因素,這意味著植物新品種領域懲罰性賠償范圍的進一步限縮。至此,我國建立了以《民法典》為基礎的知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度體系。

(二)知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的表達特點

知識產(chǎn)權懲罰性賠償,旨在使權利人能夠?qū)室馇趾ζ渲R產(chǎn)權且情節(jié)嚴重的行為,請求人民法院判決超出補償性數(shù)額的賠償金,以對侵權人施加經(jīng)濟上的懲罰和威懾,進而有效遏制侵權行為發(fā)生。綜觀現(xiàn)有法律規(guī)定,我國法律體系中知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的表達主要體現(xiàn)在三個層面。

第一,在適用要件層面的表達。適用要件的表達主要是主客觀要件相結合,主觀要件又分為惡意與故意?！睹穹ǖ洹贰秾＠ā贰吨鳈喾ā分芯硎鰹椤皩室馇址浮楣?jié)嚴重的……”,而在《商標法》與《反不正當競爭法》中則將侵權人的主觀心態(tài)限定為“惡意”。新修訂的《種子法》在原來只規(guī)定情節(jié)嚴重的客觀要件的基礎上又列入侵權人“故意”主觀考量因素。盡管作為上位法的《民法典》奠定了我國知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的總基礎,但主觀適用要件在各部門法中的表達還存在“故意”與“惡意”的立法選擇。

第二,在賠償基準層面的表達。我國《民法典》并未規(guī)定知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的具體賠償基準,而是將這種權限交由知識產(chǎn)權單行法進行規(guī)定。除在商業(yè)秘密侵權領域沒有將許可使用費列入懲罰性賠償?shù)馁r償基準外,其他知識產(chǎn)權的損害賠償計算基數(shù)涵蓋了實際損失、侵權獲益以及許可使用費三個層面。另外,《解釋》中也明確表示不將合理開支作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù),但對于法定賠償能否作為基數(shù)并未作出明確說明,導致我國學界對此存有支持和反對兩種不同觀點。

第三,在賠償倍數(shù)層面的表達?，F(xiàn)行立法中關于倍數(shù)的表述比較統(tǒng)一,均表述為“按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”。之所以要將倍數(shù)提升至五倍就是要進一步加大懲罰性賠償?shù)摹皯土P”力度,而國際上通行的三倍懲罰性賠償倍數(shù)在司法實踐中不足以威懾侵權人。這是我國立法上的一個重大突破和進步。

二、知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用困境

(一)懲罰性賠償司法適用中主客觀要件關系之困惑

知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的主觀適用要件在立法中存有“惡意”與“故意”兩種表達。雖然《解釋》中明確規(guī)定《商標法》和《反不正當競爭法》條文中所稱“惡意”包括在“故意”的范圍之內(nèi),但單純從字面含義來解讀,則可推知商標與商業(yè)秘密領域的懲罰性賠償制度適用仍應以“惡意”為準。這種立法的差異導致了懲罰性賠償制度的司法適用困境,多數(shù)法院傾向于將“惡意”與“故意”作等同理解,“惡意”在實踐中缺乏統(tǒng)一認定標準。例如,北京市高級人民法院在審理約翰迪爾侵害商標權及不正當競爭糾紛案時指出,作為商標懲罰性賠償制度主觀適用要件的“惡意”應當僅限于“明知”,也即故意而為。與之相反,也有法院對原告懲罰性賠償之訴請不予支持的理由為:原告提供的證據(jù)不足以證明被告存在“故意”侵害其依法享有的商標權且情節(jié)嚴重(1)參見陜西省高級人民法院(2022)陜知民終175號民事判決書。。由此可以看出,各級人民法院在懲罰性賠償主觀要件的表述上存在差異。

值得注意的是,鑒于“情節(jié)嚴重”一詞屬于規(guī)范性法律概念,且表現(xiàn)形式多樣,一種侵權情節(jié)在認定層面上可能同時滿足主觀與客觀要件。因此,“情節(jié)嚴重”在司法適用中常常與“故意”的判斷有所重疊。例如,被告在收到行政禁令后拒不履行且仍然從事被訴侵權行為,部分法院認定該行為體現(xiàn)出行為人主觀惡意明顯(2)參見江蘇省蘇州市中級人民法院(2016)蘇05民初41號民事判決書。,但《解釋》卻認為該行為可認定為情節(jié)嚴重。再如,侵權人在接到權利人律師函后仍未停止侵權行為,在吉尼斯世界紀錄有限公司與奇瑞汽車股份有限公司、安徽奇瑞汽車銷售有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案中,法官認定被告此種行為具有“明顯的侵權惡意”。然而,在東莞市糖酒集團美宜佳便利店有限公司與李志斌侵害商標權糾紛一案中,法官卻將該種行為認定為“情節(jié)嚴重”。該問題還引發(fā)了另一類裁判現(xiàn)象,即法官在裁判說理之時傾向于將諸多情節(jié)簡要列舉,最后再進行應當適用懲罰性賠償?shù)木C合性表述。譬如,有法院只是在羅列了一堆案件事實之后,認定被告的侵權行為具有極為明顯的惡意,情節(jié)惡劣,故應適用懲罰性賠償(3)參見江蘇省南京市中級人民法院(2018)蘇01民初3207號民事判決書。。鮮有法院將兩項要件進行分別認定,可以看出實踐中法院對一些侵權情節(jié)的主客觀要素之區(qū)分仍不明晰。此外,部分法院僅憑主觀要件就適用懲罰性賠償:“……其后續(xù)行為構成惡意侵權。對于其后續(xù)的惡意侵權行為,在確定侵權賠償數(shù)額時,可施以懲罰性賠償。”(4)參見江蘇省蘇州市中級人民法院(2018)蘇05民初572號民事判決書。主客觀要件邊界模糊問題在司法適用過程中格外凸顯。

(二)懲罰性賠償司法適用中法定賠償能否作為基數(shù)之困惑

法定賠償指在知識產(chǎn)權侵權糾紛中,法院并非依據(jù)權利人的實際損失、侵權人的侵權獲利或者許可使用費計算賠償額,而是在法律規(guī)定的賠償幅度內(nèi)確定賠償數(shù)額的制度[2]。法定賠償在我國法律體系中儼然屬于“替補性角色”,只有當其他損害賠償手段適用無果時方可采用法定賠償,但現(xiàn)行立法并未對法定賠償同懲罰性賠償之間的適用關系作出回應。北京市高級人民法院在審理指南中明確指出:“法定賠償數(shù)額不得作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)?！比欢?也有少數(shù)法院認為法定賠償可以作為基數(shù)使用。例如,在德爾未來科技控股集團股份有限公司與茌平縣創(chuàng)偉木業(yè)有限公司等侵害商標權糾紛案中,一審法院鑒于該案沒有證據(jù)證明實際損失與侵權獲益,也沒有商標許可費可供參考,故采用法定賠償?shù)姆绞揭蟊桓嬷Ц督?jīng)濟損失1萬元。然而,在該案二審審理過程中,法院又認定被告的行為符合“惡意侵犯商標專用權,情節(jié)嚴重”之情形,在法定賠償額的基礎上又判決被告支付三倍即30萬元的經(jīng)濟損失費。

法定賠償同懲罰性賠償適用關系模糊導致不少法院對法定賠償采取一種“能用即用”的態(tài)度,法定賠償濫用、泛化趨勢明顯。據(jù)統(tǒng)計,目前99.62%的著作權案件、99.60%的商標權案件以及98.40%的專利權案件,均采用法定賠償方法確定賠償數(shù)額[3]。例如,上海知識產(chǎn)權法院在審理康成投資公司訴大潤發(fā)公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案時指出,因無法確定原告的實際損失、被告的侵權獲利以及涉案商標的權利許可使用費,故認定計算懲罰性賠償?shù)幕A并不存在,最終采用法定賠償方式判定被告支付300萬元經(jīng)濟損失費。也有法院持相似觀點,認為若實踐中確實無法查明實際損失、違法所得和許可使用費三種基數(shù),那么即使在制度層面存在供給的情況,也不存在適用懲罰性賠償制度的空間[4]。從諸多案件判決結果看,法定賠償逐漸背離了末位救濟的初衷,致使懲罰性賠償適用空間不斷壓縮。法定賠償存有泛化現(xiàn)象也可歸因于我國知識產(chǎn)權相關法中缺乏因果關系推證所依循之規(guī)則,導致法官無法遵從自由心證原則適用傳統(tǒng)賠償規(guī)則來予以判賠[5]。權利人怠于舉證或難以舉證使得當前的司法實務中更傾向于通過法定賠償來解決糾紛[6]。

此外,司法實踐中法定賠償數(shù)額顯著偏低,適用頂格判賠的更是寥寥無幾。適用法定賠償方式判賠的普通商品商標侵權系列案件,其賠償數(shù)額一般較低,均在1萬元以下[7]。對于普通案件而言,法官無疑可借助法定賠償賦予權利人趨向合理的賠償數(shù)額,但該種判賠方式對重大案件的效果可能微乎其微,因為在實際損失、違法所得及許可使用費三種基數(shù)均無法查明的情形下,即便適用頂格的法定賠償額也無法彌補權利人的實際損失。然而,若允許在重大侵權案件中超過法定賠償上限進行判賠,這無疑會同立法原意相違背。2010年修正的《著作權法》將法定賠償?shù)纳舷抟?guī)定為50萬元,實踐中卻有法院支持了原告500萬元法定賠償?shù)脑V訟請求(5)參見上海知識產(chǎn)權法院(2021)滬73民終818號民事判決書。,這顯然是高于當時法定賠償上限的。這一裁判結果實則有據(jù)可循,倘若依照最高人民法院當時的觀點,對于有證據(jù)證明侵權受損或者侵權獲利具體數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額,而原告又無法證明的情況下,可以綜合考量全案現(xiàn)有證據(jù)情況在法定最高限額以上來確定判賠數(shù)額。

(三)懲罰性賠償司法適用中的倍數(shù)之困惑

我國各級法院在知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)計算方面仍存分歧,常于“基數(shù)×倍數(shù)”和“基數(shù)×(1+倍數(shù))”兩種方式之間搖擺不定?？傮w來說,最有爭議的部分仍然集中于“一倍”懲罰性賠償?shù)倪m用層面。依照《民法典》相關規(guī)定,知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度所規(guī)定的一倍“以上”倍數(shù)當然應包含一倍本身,所以實踐中適用一倍倍數(shù)進行判賠并無不妥。對適用一倍的懲罰性賠償而言,實踐中傾向于采用“基數(shù)×(1+倍數(shù))”方式進行計算。例如,在“大自然”商標侵權案中,法官保守估計被告侵權獲利至少805萬元,判定適用一倍的懲罰性賠償,最終要求被告支付1 500萬元。最高人民法院也持有相似觀點,即應通過“基數(shù)×(1+倍數(shù))”的方式來計算一倍的懲罰性賠償額,但并未對其他倍數(shù)計算方式作出相應說明[8]。對于一倍以上的倍數(shù)適用,我國各級法院通常更傾向于采用“基數(shù)×倍數(shù)”的計算方法。例如,在“惠氏”商標懲罰性賠償案中,一審和二審法院對于賠償數(shù)額的計算有著不同的理解。一審法院在被告侵權獲利1 000萬元的基礎上以三倍的倍數(shù)確定最終賠償數(shù)額為3 000萬元,此時一審法院對懲罰性賠償?shù)挠嬎悴捎玫氖恰盎鶖?shù)×倍數(shù)”的方式。然而,該案二審時法院卻提出,最終確定的侵權人承擔之賠償總額應為補償性賠償數(shù)額與懲罰性賠償數(shù)額之和,雖然對一審所確定的三倍倍數(shù)并未予以糾正,但將最終賠償數(shù)額調(diào)整為基數(shù)的四倍,二審法院采用的是“基數(shù)×(1+倍數(shù))”這一計算方式?？偠灾?正是出于對一倍懲罰性賠償計算方式的不確定,才引致實踐中對其他倍數(shù)的計算方式存有分歧。

此外,知識產(chǎn)權懲罰性賠償條款中的“一至五倍”究竟應當進行細分判定還是綜合判定,我國現(xiàn)行立法對此并未作出回應,最高人民法院也僅表明各級法院應綜合案件整體情況在法定的幅度范圍內(nèi)確定懲罰性賠償倍數(shù)。綜合案件整體情況既可以就侵權人不同侵權情節(jié)分別賦值,再將各項倍數(shù)累積后于法定幅度內(nèi)確定倍數(shù)值,也可以由法官結合案件全部侵權事實綜合定奪,只要最后所確定倍數(shù)位于一倍以上五倍以下即可。事實上,實踐中大多采用后一種倍數(shù)確定方式,并不說明適用該項倍數(shù)的具體原因,甚至存在不列出具體倍數(shù)而直接確定賠償數(shù)額的裁判現(xiàn)象,說理方面普遍較弱。

三、知識產(chǎn)權懲罰性賠償司法適用困境的化解

(一)協(xié)調(diào)主客觀要件的規(guī)定

目前,《解釋》規(guī)定應將知識產(chǎn)權懲罰性賠償中的“故意”與“惡意”作一致性理解。事實上,相較“故意”而言“惡意”的衡量標準較為模糊,為避免給司法適用造成不必要的困難,還是將主觀要件統(tǒng)一為“故意”更加妥當[9]。部分學者認為,“惡意”在主觀的嚴重程度上應高于“故意”,其與懲罰性賠償制度之功能更為相符[10],這實則有待考量。知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度已趨于體系化,在《民法典》將知識產(chǎn)權懲罰性賠償適用要件規(guī)定為“故意”與“情節(jié)嚴重”的背景下,如不將《商標法》和《反不正當競爭法》中的相關表述統(tǒng)一為“故意”,無疑會造成下位法與上位法的沖突,也與《民法典》所確立的體系化制度設計相違背。唯有“良法”方能促進“善治”,要把是否符合《民法典》的精神作為重要標準,做好知識產(chǎn)權單行法的廢、改、立,從而形成與《民法典》關聯(lián)配套的制度建設[11]。此外,將“惡意”與“情節(jié)嚴重”兩項要件相并列實際上有語意重復之嫌,“情節(jié)嚴重”應是“故意”在“惡意”程度上的進一步延伸,已經(jīng)涵蓋侵權人“惡意”這一部分。換言之,“情節(jié)嚴重”要件中已經(jīng)囊括了“惡意”比“故意”高出的部分,實則是侵權人更深層次的過錯體現(xiàn)。故此,《商標法》和《反不正當競爭法》已無堅持“惡意”表述之必要,否則將會打破知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的體系化,也將造成司法實踐中主觀要件認定的混亂與分歧。

“故意”與“情節(jié)嚴重”屬于適用知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)牟⒘幸?其適用順位并無先后之分[12]。然而,二者互為并列要件并不意味著應將所有侵權事實進行綜合判定,主觀層面的“故意”與客觀層面的“情節(jié)嚴重”應予嚴格界分。部分案情側(cè)重于反映侵權人主觀層面的心理狀態(tài),而“情節(jié)嚴重”更應是對侵權人客觀行為作出的一種整體性評價,法官在裁判說理時不應再次對體現(xiàn)主觀過錯的情形作出客觀層面的認定。這一觀點在其他部門法中已有例證。例如,刑法中的“情節(jié)嚴重”更偏向于考量對法益的侵害程度。知識產(chǎn)權法中的“情節(jié)嚴重”也僅表明客觀層面行為人對知識產(chǎn)權客體侵害程度的高低,在分析相應情節(jié)時不應當摻雜主觀層面的認定要素,至于行為人的心理狀態(tài)究竟是故意還是過失,在所不問。事實上,“情節(jié)嚴重”不僅包括客觀上的情節(jié)嚴重,亦包括主觀上的情節(jié)嚴重[13]。一些情節(jié)嚴重的侵權事實已經(jīng)在一定程度上暗含行為人故意的心理狀態(tài),只是在該事實構成中行為人的主觀要素占比極低。換言之,只要能判定某種行為對知識產(chǎn)權權利人或者社會公眾利益造成了比一般侵權行為更深層次的損害,就應當認定該行為屬于“情節(jié)嚴重”。

(二)確立法定賠償作為基數(shù)的條件

鑒于我國現(xiàn)行立法未對法定賠償與懲罰性賠償之適用關系作出說明,致使法定賠償在司法適用過程中存在困惑,故建議在司法解釋中明確法定賠償可以用作懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù),并剔除其中的懲罰性要素,令其回歸補償性賠償本位。

首先,法定賠償可以用作基數(shù)作為其應然層面的損害填補功能之體現(xiàn)。法定賠償以“定額損害論”為基礎,是一種帶有“替代賠償”性質(zhì)的制度[14]。這種“替代性”并不意味著法定賠償就此喪失了填補性,在本質(zhì)上仍然體現(xiàn)為對知識產(chǎn)權侵權損害的賠償性[15]。在懲罰性賠償制度尚未建立時,因法定賠償具有較大裁量空間且上限值較高,所以實踐中更傾向于使用法定賠償進行判賠,其逐漸帶有了懲罰性色彩。然而,在我國已建成懲罰性賠償制度的背景下,若認定法定賠償同樣具備懲罰之效,無疑會令懲罰性賠償束之高閣,進而造成法條的虛置。唯有將法定賠償用作基數(shù)才可避免實踐中法官以其他基數(shù)無法計算為由而直接向法定賠償逃逸,但這一前提應為法定賠償中的懲罰性因素已被剔除。有學者支持在保留法定賠償懲罰功能的基礎上將其用作賠償基準[16],該觀點有待考量,“故意”應為懲罰性賠償?shù)倪m用要件,對于法定賠償?shù)倪m用不應考慮侵權人的主觀心態(tài),若在認定法定賠償具備懲罰性功能的基礎上再次適用懲罰性賠償,便意味著對同一過錯進行了二次評價,對行為人而言存在不公之嫌。

其次,法定賠償可以作為懲罰性賠償之基數(shù)亦是體系化解釋的必然結果?，F(xiàn)行知識產(chǎn)權損害賠償?shù)南嚓P法條布局均將法定賠償安排于懲罰性賠償條款之后。例如,《專利法》第七十一條第三款合理開支及第四款證據(jù)推定賠償數(shù)額,均屬于對第一款中侵犯專利權賠償數(shù)額的補充,自不待言,第二款法定賠償亦應當是賠償數(shù)額無法計算時的解釋和說明。有觀點認為,將懲罰性賠償與法定賠償置于不同條款之中表明我國立法擬采分立模式,這兩者并列存在、相互獨立,應為不同的制度設計[17]。事實上,不同于法條與法條之間的相互獨立關系,款與款之間相互承接,后款承接于前款,法定賠償應是同前三種基數(shù)相并列的第四種基數(shù)計算手段。此外,既然《解釋》第五條第三款規(guī)定通過證據(jù)推定的賠償數(shù)額可以作為懲罰性賠償之基數(shù),那么法定賠償作為法官在綜合考量各種侵權情節(jié)后所推定出的合理數(shù)額,當然也可以作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。

最后,應對重大侵權案件之時,需要將法定賠償與懲罰性賠償相結合來補償權利人的實際損失。法院之所以對法定賠償情有獨鐘,歸根到底在于其認為法定賠償已經(jīng)涵蓋了契合知識產(chǎn)權損害賠償?shù)拇蠖嘁蛩?也即巨大的自由裁量權與稀薄的說理義務[18]。當前的法定賠償上限為500萬元,若不將其納入懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)計算之列,毫無疑問會致使重大侵權案件權利人最終獲賠數(shù)額顯著偏低。反之,如果將法定賠償認定為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)之一,便可以在此基礎上乘以倍數(shù),最終賠償數(shù)額也就不至于無法填補權利人的實際損失,進而真正意義上實現(xiàn)對侵權人的懲罰。需要說明的是,有鑒于法定賠償數(shù)額具備不確定性,法官將其用作懲罰性賠償基數(shù)之時更應做到審慎,對法定賠償適用的說理應盡可能詳細,只有在三種基數(shù)實屬確定不能的情形下方可使用法定賠償。

(三)重塑懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)區(qū)間

通過觀察知識產(chǎn)權單行法修改歷程可知,對懲罰性賠償倍數(shù)的區(qū)間確定一直有所搖擺,曾使用“最高提高至三倍”“二至三倍”等表述,但最終卻又將倍數(shù)區(qū)間規(guī)定為“一倍以上五倍以下”。事實上,知識產(chǎn)權懲罰性賠償條款中所確立的“一倍”倍數(shù)是產(chǎn)生賠償數(shù)額計算分歧的關鍵所在。倘若不考慮一倍的倍數(shù)規(guī)定,那么對于一倍以上的倍數(shù)便可直接適用“基數(shù)×倍數(shù)”來計算賠償額,從而也就避免了與“基數(shù)×(1+倍數(shù))”方式的選擇之困。故此,解決懲罰性賠償倍數(shù)計算難題的穩(wěn)妥之策應為在立法中刪除一倍賠償倍數(shù)之規(guī)定,直接調(diào)整為“在按照上述方法確定數(shù)額的五倍以下確定賠償數(shù)額”。排除一倍倍數(shù)的適用在我國學界已基本達成共識,因為只有當懲罰性賠償數(shù)額高于補償性賠償數(shù)額時,才能實現(xiàn)懲罰之目的,懲罰性賠償數(shù)額不能僅是補償性賠償數(shù)額的一倍[19]。然而,這并不意味著要將懲罰性賠償倍數(shù)的起算點直接調(diào)整為二倍,否則將使得一倍至二倍幅度之間產(chǎn)生空白,補償性與懲罰性賠償之間形成斷檔,懲罰性賠償?shù)南孪抟矊⒂兴嵘齕20]。不予規(guī)定懲罰性賠償倍數(shù)下限的立法技術已有所例證,如《美國專利法》第二百八十四條規(guī)定,法院有權將損害賠償金增加至原定數(shù)額的三倍[21]103。我國立法所確立的“一倍以上五倍以下”倍數(shù)之本意,實際上也是為了確保在這一彈性倍數(shù)區(qū)間內(nèi)適用任一非整數(shù)倍數(shù),進而根據(jù)侵權情節(jié)的不同程度裁量出符合案件整體情況的倍數(shù)值。

在立法確立“五倍以下”的倍數(shù)區(qū)間后,司法解釋也應明確“基數(shù)×倍數(shù)”的懲罰性賠償計算方式。目前,我國司法實踐中對于倍數(shù)計算規(guī)則的解釋并不統(tǒng)一。例如,山東省高級人民法院出臺的裁判指引亦延續(xù)了最高人民法院之觀點,認為賠償總額應當為補償性賠償數(shù)額與懲罰性賠償數(shù)額之和,采用“基數(shù)×(1+倍數(shù))”的計算方式。知識產(chǎn)權單行法均采用“可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”的立法例,這同其他部門法中“增加賠償?shù)慕痤~為x倍”的表述方式顯然不同。此種計算方式無疑會致使損害賠償數(shù)額的進一步擴張。若適用五倍的頂格判賠將會得到六倍的計算結果,不僅有違法律規(guī)則之文義,亦愈加超出了國際上通行的三倍賠償上限,將對部分侵權人苛以過重的懲罰,實質(zhì)上并不具備合理性。

就懲罰性賠償倍數(shù)的具體判定標準而言,當前亟須建立一個完整的權重系數(shù)指標體系和賠償數(shù)額分檔計算規(guī)則[22],或依據(jù)情節(jié)嚴重程度來對應懲罰性賠償倍數(shù)區(qū)間的方法[23],或就《懲罰性賠償倍數(shù)因子分解表》進行了相關設計[24]。事實上,若想更好地發(fā)揮懲罰性賠償?shù)闹贫刃?應賦予法官對懲罰性賠償倍數(shù)的自由裁量權,過分依賴具體的計算公式無疑會使得倍數(shù)取值趨于機械化,且倍數(shù)因子分解表也無法將形形色色的侵權情節(jié)予以窮盡列舉。因此,具體倍數(shù)的確定還有賴于法官根據(jù)具體案情酌情確定,但仍有必要對倍數(shù)之適用進行充分說理,秉持積極而審慎的原則,綜合考量多種因素確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)[25]。

四、結語

時代的發(fā)展導致法律關系的日趨復雜化,在數(shù)字經(jīng)濟的時代背景下,技術成果的可復制性和傳播速度得到空前提升,新型知識產(chǎn)權侵權案件不斷涌現(xiàn)。現(xiàn)今以填平為原則的補償性賠償已難以遏制侵權行為的產(chǎn)生,法定賠償?shù)母哳l適用愈發(fā)使得實質(zhì)正義難以實現(xiàn),加強對知識產(chǎn)權保護力度之需求更為迫切。于我國而言,懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權領域尚屬相對較新的法律構建,相關立法設計仍不成熟,以致在實際運行過程中面臨多重困境,如主觀要件尚不統(tǒng)一且同客觀要件適用邊界模糊、法定賠償與懲罰性賠償適用關系不明及倍數(shù)計算方式解釋不一等。故此,在全面加大對知識產(chǎn)權侵權行為懲治力度的同時,亦須不斷對懲罰性賠償制度進行探索與完善,令其懲戒威懾作用得以充分發(fā)揮。