摘要：刑事和解、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相繼寫進(jìn)《刑事訴訟法》，反映了我國刑事訴訟制度的創(chuàng)新發(fā)展。從立法規(guī)范的表達(dá)看，二者呈現(xiàn)出結(jié)構(gòu)定位、案件適用范圍、法律關(guān)系調(diào)整角度、具體法律效果方面的差異。但是，從制度創(chuàng)設(shè)和運(yùn)行的深層邏輯看，二者又頗多共通之處：一是案件適用范圍顯示了實(shí)質(zhì)上的順承關(guān)系;二是總體上均未偏離刑事訴訟固有的宗旨、進(jìn)程和構(gòu)造;三是制度效用上形成相互支持、相輔相成的關(guān)系。當(dāng)前學(xué)界研究中的二元對立思維趨向應(yīng)予反思。從發(fā)展前景看，“求同存異”應(yīng)成為兩種制度的相處之道，“實(shí)體增效”宜慎重。

關(guān)鍵詞：刑事和解;認(rèn)罪認(rèn)罰從寬;協(xié)商;恢復(fù)性司法

中圖分類號：D925.2? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ?文章編號：2096-5982（2020）10-0102-10

一、問題的提出

《刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）自1996年頒布后，迄今已經(jīng)歷2012年和2018年兩次大的修訂。如果說1996年的刑訴法確立了我國刑事司法的基本理念和制度框架的話，兩次“大修”則展現(xiàn)了該法與時俱進(jìn)的發(fā)展品質(zhì)。尤其是2012年刑訴法中確立的刑事和解制度與2018年刑訴法中規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，二者既不乏深刻的理論關(guān)聯(lián)，又體現(xiàn)了強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)關(guān)切，對我國刑事司法理論和實(shí)踐的發(fā)展可謂意義深遠(yuǎn)。而比較“刑事和解”與“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”，對于我們探索刑事司法規(guī)律，把握中國特色社會主義法治在刑事法領(lǐng)域的本質(zhì)特征，無疑是大有裨益的。

刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬皆堪稱法學(xué)界“顯學(xué)”，尤其是對“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”的研究，時下正可謂炙手可熱。由此形成的兩方面論著以“汗牛充棟”形容毫不為過。然而，相比之下，圍繞此二者進(jìn)行的比較研究則數(shù)量寥寥，乏善可陳。筆者于2020年7月30日在“中國知網(wǎng)”的“中國法律數(shù)字圖書館”之“法律總庫”中進(jìn)行資料檢索。以“刑事和解”為題名，搜索出文章條目3385條;再以“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”為“主題”詞，在“結(jié)果中檢索”，結(jié)果只有13條。以“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”為“題名”，搜索出文章條目1660條;再以“刑事和解”為“主題”詞，在“結(jié)果中檢索”，只有46條。這13～46篇文章的成文時間多在2019年以前，鮮有2019年12月以后的。其中探討的“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”，或?yàn)椤霸圏c(diǎn)”階段或?yàn)?018年刑訴法修正案出臺后初期。顯然，彼時非但司法實(shí)踐展開有限，“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（下文簡稱《意見》）和高檢院修訂后的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》亦未面世。由于對“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”缺乏立體化、全景式把握，這些研究成果不可避免地存在視閾褊狹、持論片面的缺弱，極有作進(jìn)一步探討之必要。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解立法規(guī)范的差異

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和刑事和解都是經(jīng)過前期的司法試點(diǎn)后，經(jīng)由法律修正案而被刑事訴訟法這樣一部“基本法律”所吸納，從而由刑事政策和司法實(shí)踐進(jìn)入立法領(lǐng)域。對比2012年和2018年刑訴法相關(guān)內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)，二者在法律規(guī)范的設(shè)計上存在以下差異：

第一，結(jié)構(gòu)定位不同。2012年修改后的刑訴法在“第四編 執(zhí)行”后增加一編，名為“第五編 特別程序”。該編由四章構(gòu)成，依次是未成年人刑事案件訴訟程序、當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序。① 其中的“第二章 當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”，亦即人們慣稱的“刑事和解”。該章共有3條，分別涉及刑事和解的案件適用范圍、公檢法機(jī)關(guān)對刑事和解的審查以及從寬處理措施。按照立法文本中的體例安排，包括刑事和解在內(nèi)的“特別程序”，在整體上是與第二、三編內(nèi)容——“立案、偵查和提起公訴”、“審判”、“執(zhí)行”相對應(yīng)的。后者實(shí)際上可稱為“一般程序”。刑事和解的法條數(shù)量雖少，且未包括“執(zhí)行”環(huán)節(jié)，卻仍然橫貫偵查、起訴、審判三個環(huán)節(jié)，故其重要性不容小覷。著眼于其內(nèi)容貫通偵查、公訴、審判這一特點(diǎn)，與其說它是一項(xiàng)具體制度，不如說它是一種分則中的復(fù)合型制度。

與刑事和解作為“特別程序”之一而被專編專章集中規(guī)定不同，“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”在2018年刑訴法中的條文分布相對分散，但又體現(xiàn)了“形散神聚”的特點(diǎn)。首先，“第一編 總則”之“第一章 任務(wù)和基本原則”第15條對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的涵義做了概括性表述。其次，在第二、三編中就認(rèn)罪認(rèn)罰從寬在偵查、起訴、審判各環(huán)節(jié)的要求作出規(guī)定。尤其是在“第三編 審判”之“第二章 第一審程序”中，增設(shè)“第四節(jié) 速裁程序”，就“速裁程序”在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中的適用做了專門規(guī)定。如果說刑事和解是刑訴法中的一個特定板塊的話，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬在刑訴法中顯示了多層次性，其規(guī)范構(gòu)成從宏觀到中觀、從整體到局部漸次推開。具體而言，其一，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬是“總則”所確立的刑事訴訟基本原則之一;其二，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬串連起一條貫穿偵查、起訴、審判三環(huán)節(jié)的規(guī)則鏈;其三，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬可能適用一審中的“特別程序”——速裁程序。

第二，案件適用范圍不同。2012年修改后的刑訴法以“列舉+排除”的方式規(guī)定了刑事和解的案件適用范圍。列舉方面，適用于以下兩類公訴案件：一是因民間糾紛引起、涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;二是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。排除適用的，是“犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的”案件。對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，刑訴法中沒有規(guī)定其適用的案件范圍，但刑訴法第222條、223條從案件的事實(shí)、證據(jù)、當(dāng)事人情形等方面對于速裁程序的適用范圍是有明確限定的?！兑庖姟返?條明確指出，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度沒有適用罪名和可能判處刑罰的限定，所有刑事案件都可以適用，不能因罪輕、罪重或者罪名特殊等原因而剝奪犯罪嫌疑人、被告人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰獲得從寬處理的機(jī)會。

第三，法律關(guān)系調(diào)整的角度有區(qū)別，且互無必然的條件關(guān)系。刑事和解制度關(guān)鍵部分的內(nèi)容是刑事被追訴人與被害人之間的互動。對這一關(guān)系的重視乃至有所期待，體現(xiàn)了緩和案件當(dāng)事人對抗關(guān)系的立法意圖，且司法公權(quán)力并不強(qiáng)力干預(yù)其中。正是在此意義上，有學(xué)者把刑事和解視為刑事訴訟的“私力合作模式”②。而認(rèn)罪認(rèn)罰從寬所著力凸顯的是刑事被追訴人與司法機(jī)關(guān)之間的互動關(guān)系，公權(quán)力主體是明確“在場”的。故有學(xué)者在與刑事和解相對的意義上稱之為“公力合作模式”③。刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬具有各自相對獨(dú)立的內(nèi)涵和外延，二者并無絕對的相互依賴性。刑事和解未必以刑事被追訴人充分、完整意義上的認(rèn)罪認(rèn)罰為前提;在有被害人的案件中，對刑事被追訴人適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬亦并不一定要求被追訴人與被害人達(dá)成刑事和解。具體理由如下：

首先，刑事被追訴人不“認(rèn)罪認(rèn)罰”的，仍然有可能與被害人達(dá)成刑事和解?，F(xiàn)在一般認(rèn)為，“認(rèn)罪”不僅要求如實(shí)供述罪行，還要求同意所指控的罪名;“認(rèn)罰”除了“愿意接受處罰”這一基本的意思宣示，還意味著同意檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議。④ 刑事和解要求犯罪嫌疑人或被告人真誠“悔罪”。所謂“悔罪”，固然已經(jīng)預(yù)設(shè)了“認(rèn)罪”的前提，并可從中合理推導(dǎo)出行為人愿意接受處罰的心理狀態(tài)。問題是，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下的“認(rèn)罰”，在審查起訴環(huán)節(jié)是具體的而不是籠統(tǒng)的，是以同意檢察機(jī)關(guān)的量刑建議并簽訂具結(jié)書為落腳點(diǎn)的，凝聚了雙方在“從寬”幅度上的合意。而對于刑事和解而言，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議固然可以獲得從寬處理，但檢察機(jī)關(guān)量刑建議的從寬幅度未必能達(dá)到犯罪嫌疑人或被告人的期望值，后者因此而可能“認(rèn)罪”卻不“認(rèn)罰”。從這個意義上來說，刑事和解不以嚴(yán)格意義上的“認(rèn)罪認(rèn)罰”為必要的邏輯前提。

其次，在有被害人的刑事案件中，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬也不要求當(dāng)事人一定要達(dá)成刑事和解。關(guān)于這一點(diǎn)，可以從以下兩個角度來考察。一是“聽取意見”與刑事和解的關(guān)系。刑訴法第173條第2款規(guī)定，犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的，檢察院應(yīng)當(dāng)就認(rèn)罪認(rèn)罰從寬涉及的相關(guān)事項(xiàng)聽取被害人及其訴訟代理人的意見?！奥犎∫庖姟斌w現(xiàn)了對被害人態(tài)度和權(quán)益的尊重。但是，并不能據(jù)此反推，得出若刑事和解未達(dá)成、被害人有異議，則不能適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的結(jié)論。所以《意見》第18條也明確表示：被害人及其訴訟代理人不同意對認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人、被告人從寬處理的，不影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用。二是速裁程序與刑事和解的關(guān)系。刑訴法第223條列舉了排除適用速裁程序的幾種情形。其中第（五）項(xiàng)是：被告人與被害人或者其法定代理人沒有就附帶民事訴訟賠償?shù)仁马?xiàng)達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的。這里，可能存在的疑問是：第（五）項(xiàng)是否針對刑事和解，是否表示適用速裁程序應(yīng)以刑事和解為前置條件？對這一問題的回答可以從追溯本條的緣起入手。2014年“兩高兩部”《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》（以下簡稱《辦法》）第2條關(guān)于“不適用速裁程序”之規(guī)定可謂2018年刑訴法第223條之“前身”。該條所列情形第（五）項(xiàng)是：犯罪嫌疑人、被告人與被害人或者其法定代理人、近親屬沒有就賠償損失、恢復(fù)原狀、賠禮道歉等事項(xiàng)達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的。顯然，與新刑訴法第223條第五項(xiàng)表述相比，《辦法》中的表述更直接和完整地呈現(xiàn)了刑事和解的內(nèi)容。在后來最高法召開的刑事案件速裁程序試點(diǎn)中期評估論證會上，有著名刑訴法專家對《辦法》第二條第五項(xiàng)的規(guī)定提出了異議，認(rèn)為“有的犯罪嫌疑人沒有賠償能力，或者足額賠償仍未取得諒解，因此排除適用速裁程序，明顯不合適，且與刑事和解程序等同重合。建議取消被害人諒解這一前提條件，只要被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，進(jìn)行力所能及的賠償，就可適用速裁從寬”。⑤ 2016年“兩高三部”《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》第十七條第（三）款中，涉及上述情形的條文表述調(diào)整為：被告人與被害人或者其代理人沒有就附帶民事賠償?shù)仁马?xiàng)達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的。2018年新刑訴法第223條及《意見》第42條基本沿襲了2016年的條文表述⑥。這樣看來，刑訴法第223條第5項(xiàng)的內(nèi)容，只能說涉及刑事附帶民事訴訟中的調(diào)解制度⑦，而并不針對作為特別程序的刑事和解制度。

第四，法律效果有差異。一方面，“從寬”處理的立法規(guī)制存在程度上的強(qiáng)弱之分。“從寬”處理首先意味著作為量刑主體的人民法院對被告人決定從輕、減輕或免除處罰及適用緩刑?！翱梢浴碧崾玖肆⒎ㄕ咴凇皯?yīng)否從寬”問題上的傾向性態(tài)度。但是，在刑事和解的立法設(shè)計下，控方建議從寬，審判方?jīng)Q定從寬，前者的判斷對于后者并無顯性約束力，這意味著控方關(guān)于刑事和解的“從寬”建議在審前公訴階段仍然不乏不確定性。而在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下，立法要求人民法院“一般應(yīng)當(dāng)”采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。這意味著控方的“從寬”建議對審判方的“從寬”決定形成了顯性的立法明確支持的約束力，體現(xiàn)出了更強(qiáng)的法律效果?！皬膶挕碧幚磉€可能通過撤案、不起訴等審前程序的終止發(fā)揮效果。⑧ 根據(jù)刑訴法規(guī)定，案件當(dāng)事人達(dá)成刑事和解，公安機(jī)關(guān)只能向檢察院提出從寬處理的建議，而不能據(jù)此撤案;人民檢察院也只有在案件符合“法定不起訴”條件時才能做出不起訴決定。與此不同，刑訴法第182條專門規(guī)定了犯罪嫌疑人認(rèn)罪且有重大立功或者案件涉及國家重大利益情形下的撤案和不起訴制度。另一方面，程序“從簡”與否也有明顯不同。刑事和解是需要考慮的從寬要素，但立法并未據(jù)此對偵查、起訴、審判階段的具體程序進(jìn)行簡化處理。對適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的案件，立法則增設(shè)了一審中的速裁程序，就法院的審理方式和流程進(jìn)行了簡化。

三、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解邏輯理路之共通

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解在立法規(guī)范上的差異為我們直觀呈現(xiàn)了制度創(chuàng)新發(fā)展的多樣性。差異與共性，往往是“一體兩面”的關(guān)系。深入內(nèi)里可以發(fā)現(xiàn)，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解在邏輯理路上還具有共通之處。

（一）案件適用范圍的實(shí)質(zhì)順承關(guān)系

從法條的表述來看，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和刑事和解的案件適用范圍存在明顯差異，即前者完全放寬，后者則相對較窄。原刑訴法第277條（即現(xiàn)行刑訴法第288條）關(guān)于刑事和解案件適用范圍的規(guī)定，無論在實(shí)然層面還是應(yīng)然層面都頗受質(zhì)疑。在實(shí)然層面，突破原第277條規(guī)定的適用范圍，有“刑事和解”之實(shí)而無刑事和解之名的所謂“隱性和解”在司法實(shí)踐中大量存在，重罪案件甚至死刑案件訴訟中都不乏其身影，通常以“刑事附帶民事訴訟中的調(diào)解”這一于法有據(jù)的制度來實(shí)現(xiàn)⑨;在應(yīng)然層面，立法條文關(guān)于適用范圍的規(guī)定被認(rèn)為存在局限性。如有人認(rèn)為該條中“三年（或七年）以下有期徒刑”存在理解上的歧義，所指系法定刑還是宣告刑不明。⑩ 有人指出“刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪”有遺漏案件類型的不足，如尋釁滋事罪，并非刑法分則第四章、第五章規(guī)定的侵犯公民人身、民主權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利的犯罪，但該罪往往伴隨著對被害人人身、財產(chǎn)權(quán)益的侵害，實(shí)踐中和解數(shù)量較大，且符合司法解釋的規(guī)定。{11} 還有人認(rèn)為該條中“民間糾紛”這一限定條件在理解上存在偏差。{12} 由此可以看出：突破涉嫌罪名和可能判處刑罰的桎梏，根據(jù)實(shí)際情況擴(kuò)大刑事和解的案件適用范圍，已在很大程度上成為論者的共識。具體的理由包括：一是刑事和解是就民事部分涉及民事責(zé)任的和解，雙方當(dāng)事人對此享有充分的選擇自主權(quán);二是當(dāng)事人達(dá)成和解只是“可以”從寬而非“應(yīng)當(dāng)”從寬，追訴權(quán)仍然掌握在司法機(jī)關(guān)手中。所以擴(kuò)大適用范圍并不必然產(chǎn)生司法不公;三是擴(kuò)大刑事和解的適用范圍，有利于及時修復(fù)社會關(guān)系，彌補(bǔ)附帶民事訴訟賠償制度的不足。有論者甚至主張，只要是有特定被害人的刑事案件都可以適用刑事和解。{13} 這等于主張對刑事和解的適用范圍不必專門設(shè)限，因?yàn)椤坝刑囟ū缓θ恕笔切淌潞徒獾目陀^前提而不是人為限制。

對刑事和解的案件適用范圍的考察，不宜拘泥于刑訴法的立法條文。刑事和解是“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策引領(lǐng)下“司法先行”的產(chǎn)物。2010年2月，最高法印發(fā)了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》。其第23條規(guī)定：被告人案發(fā)后對被害人積極進(jìn)行賠償，并認(rèn)罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛激化引起的犯罪，被害人及家屬對被告人表示諒解的，應(yīng)當(dāng)作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。犯罪情節(jié)輕微，取得被害人諒解的，可以依法從寬處理，不需判處刑罰的，可以免予刑事處罰。不難看出，該條規(guī)定的內(nèi)容與刑事和解的內(nèi)涵高度吻合。與2012年立法版本相比，該條并未對刑事和解的案件適用范圍做出明顯限制。與此相應(yīng)，在實(shí)際的司法試點(diǎn)中，各地的把握也各不相同。2012年刑訴法實(shí)施后，上述司法文件并未失效，而是在法條不涉及的案件中繼續(xù)發(fā)揮指導(dǎo)司法辦案的作用。在同年新增的第101條（即“刑事附帶民事訴訟中的調(diào)解”）之“助力”下，最終出現(xiàn)了所謂廣義上的刑事和解{14}。

與刑事和解相比，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬對案件適用范圍的“不設(shè)限”，在呈現(xiàn)立法條文差異的同時，卻在深層次和整體性上顯示了與前者的某種順承關(guān)系。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬雖然以速裁程序的試點(diǎn)運(yùn)行“開道”，卻在后來的司法試點(diǎn)實(shí)踐中突破了“特別程序”的層次局限，以至在2018年刑訴法中上升到“總則”的高度，從而為更直接、更全面也更靈活地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策創(chuàng)造了條件。其實(shí)，所謂“寬”和“嚴(yán)”，本身就涉及案件范圍的設(shè)定。2012年刑訴法關(guān)于刑事和解的案件適用范圍的設(shè)定，在體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)方面確有一定局限性，但其后續(xù)的司法實(shí)踐在很大程度上消解了這種局限。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬不從立法層面去規(guī)制適用范圍，而容許司法解釋（如《意見》）對此進(jìn)行有針對性的調(diào)整，也不妨視為是對刑事和解的立法、司法實(shí)踐和學(xué)理觀點(diǎn)的回應(yīng)和吸納。

（二）總體上均未偏離刑訴固有的宗旨、進(jìn)程和構(gòu)造

作為司法改革中制度創(chuàng)新的產(chǎn)物，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和刑事和解都在一定程度上展現(xiàn)了新理念、新方法。二者在帶來新氣象的同時，又都沒有偏離我國刑事訴訟制度既定的宗旨、進(jìn)程和構(gòu)造。

首先，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和刑事和解都是寓人權(quán)保障于犯罪追訴之中的制度設(shè)計，均以犯罪嫌疑人或被告人為調(diào)整的重點(diǎn)，而被害人則具有相應(yīng)的從屬性。刑事訴訟法和刑法的立法宗旨中有相通的內(nèi)容，即都是為了“懲罰犯罪，保護(hù)人民”。隨著國際范圍內(nèi)人權(quán)觀念的深化，刑事訴訟保障人權(quán)的要求不斷被強(qiáng)化。在此趨勢下，以“恢復(fù)性司法”為號召，出現(xiàn)了兩種認(rèn)知上的偏向：一是刑事司法的社會化意義重構(gòu);二是被害人中心主義的興起。前者要求打破國家在犯罪和刑罰領(lǐng)域的“壟斷”，把刑罰交給“社區(qū)”自己處理。后者偏重于罪行追究處理中對被害人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。盡管如此，但就現(xiàn)行制度設(shè)計而言，刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬顯然仍舊是以對刑事被追訴人的定罪量刑為核心任務(wù)的。寬緩措施的引入，既不以完成對被追究行為的“非罪化”改造為旨趣，也不是要為依托“社區(qū)”而展開的刑罰替代方案“開路”。人權(quán)保障固然是關(guān)鍵的著力點(diǎn)，但要受到追訴犯罪這一任務(wù)的合理制約，因而不能追求不切實(shí)際的理想狀態(tài)。{15} 職是之故，對被害人權(quán)益的維護(hù)盡管是重要的考量因素，但是對刑事被追訴人是否予以“從寬”，仍然根本上取決于司法機(jī)關(guān)依職權(quán)做出的判斷。既不能認(rèn)為被害人分享了公訴機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)，又不能要求刑事被追訴人只有彌補(bǔ)了被害人的全部損失方能獲得“網(wǎng)開一面”。

其次，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和刑事和解均未一般性地改變常規(guī)訴訟進(jìn)程。西方恢復(fù)性司法倡導(dǎo)用一種多主體充分參與的非正式程序替代常規(guī)的刑事訴訟程序。“程序轉(zhuǎn)處”被視為實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性目標(biāo)的重要保證?！叭缭诘聡徽撌窃趯徢半A段還是在法庭審理過程中，法官可以駁回案件?！绶ü僭趯徢半A段分流案件，將無審判;如在審判過程中分流，將無宣判。無論哪種情況，都沒有犯罪紀(jì)錄?！眥16} 美國辯訴交易制度下，不但量刑幅度可以交易，罪名、罪數(shù)都有討價還價的余地，可以對檢察官提起公訴的職權(quán)行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。與西方國家不同，在我國，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和刑事和解通常不能打破常規(guī)的訴訟流程。在2012年以前的司法試點(diǎn)中，某些地方出臺的規(guī)范性文件曾認(rèn)可刑事和解作為輕傷害案件中偵查機(jī)關(guān)撤案、公訴機(jī)關(guān)不起訴的依據(jù)。{17} 有些地方的檢察院也針對達(dá)成刑事和解的案件，進(jìn)行了制發(fā)社區(qū)服務(wù)令、暫緩起訴的實(shí)踐探索。但是，2012年刑訴法在重新厘定刑事和解案件適用范圍后，并沒有吸收和確認(rèn)上述實(shí)踐做法。具體來說，公安機(jī)關(guān)不能僅因?yàn)楫?dāng)事人達(dá)成和解就作撤案處理，而是仍應(yīng)當(dāng)將案件移送審查起訴。檢察機(jī)關(guān)也不能因?yàn)樾淌潞徒饩筒黄鹪V或暫緩起訴，除非該案件還符合“可以不起訴”的法定條件。法院對達(dá)成刑事和解的案件也既無權(quán)取消審判，也不能據(jù)此作出與定罪量刑無關(guān)的別樣處置。就不能改變從偵查到審判的常規(guī)訴訟進(jìn)程這一點(diǎn)而言，也可以說，“特別程序”其實(shí)并不十分特別。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬雖然特設(shè)了“速裁程序”，但該程序僅限于審判環(huán)節(jié)，而認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的適用并未從整體上打破“偵查——起訴——審判”這一“線型”結(jié)構(gòu)。刑訴法第182條雖然規(guī)定了特殊情形下的撤案和不起訴，但是，其一，該條嚴(yán)格意義上并非關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序效力的專門規(guī)定。因?yàn)橐铣钒富虿黄鹪V條件，除“自愿如實(shí)供述涉嫌犯罪的事實(shí)”外，還需要具備“有重大立功或者案件涉及國家重大利益”要件。其二，可以預(yù)見，符合條件并經(jīng)最高檢核準(zhǔn)的此類案件在現(xiàn)實(shí)中必然少之又少，所以并不具有一般性的示范引領(lǐng)意義。

再次，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和刑事和解也沒有從根本上改變“控-辯-審”的“三角”訴訟構(gòu)造?！翱剞q平等對抗，法官居中裁斷”是現(xiàn)代各國刑事訴訟普遍比較認(rèn)可的一種格局，其平面結(jié)構(gòu)類似于一個等腰三角形。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和刑事和解賦予固有的三方關(guān)系某些新的內(nèi)容，但這并不意味著該“三角”訴訟構(gòu)造由此被打破。其一，在“控-辯”這組關(guān)系中，控方的中心任務(wù)就是追訴犯罪，保證被追訴人“罪有應(yīng)得”，罰當(dāng)其罪;辯方的目的則在于最大限度使被追訴人免責(zé)或得以減輕罪責(zé)?？剞q雙方的基本立場、目標(biāo)不是同一的，而是相對的。這種基本的對抗性是包括認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和刑事和解在內(nèi)的各種合作性方案產(chǎn)生之前提，也決定了在個案訴訟推進(jìn)中合作之待定性、易變性和有限性。對于刑事被追訴人而言，認(rèn)罪認(rèn)罰、刑事和解只是提供了維護(hù)自身利益的可選項(xiàng)，在個案的情境中，其既非自始也非必然能夠產(chǎn)生利益的最大化，這也是繼起的反悔和上訴時有發(fā)生的根本原因所在。{18} 對司法機(jī)關(guān)而言，“從寬”固然是一種積極策略，但既不能偏離追訴犯罪這一中心任務(wù)，也不能違背刑法三大原則。其二，在審判方與控辯方的關(guān)系中，“三角”構(gòu)造所要求的法官中立性也未被動搖。就刑事和解來看，無論是當(dāng)事人和解協(xié)議中的意愿表達(dá)，還是檢方從寬處罰的建議，對法官而言都只是參考，而無絕對拘束力。不過，就認(rèn)罪認(rèn)罰從寬而言，由于2018年刑訴法第201條規(guī)定法院“一般應(yīng)當(dāng)采納”檢察院指控的罪名和量刑建議，這就不免令人對“控-審”關(guān)系是否實(shí)質(zhì)性改變產(chǎn)生懷疑。可能有的疑問是：在控辯合意的約束下，法官審判的中立性是否不復(fù)存在？尤其是考慮到檢察機(jī)關(guān)致力于對80%以上的刑事案件都適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，此項(xiàng)改革是否意味著審判與控辯的關(guān)系發(fā)生了結(jié)構(gòu)性的改變？對此，檢察系統(tǒng)通常傾向于從“權(quán)責(zé)一致”的原則出發(fā)，認(rèn)為這一立法規(guī)定在確認(rèn)了檢察機(jī)關(guān)刑事訴訟中的主導(dǎo)作用之同時，對檢察機(jī)關(guān)提出了需要經(jīng)得起審判環(huán)節(jié)考驗(yàn)的更高的工作標(biāo)準(zhǔn)，故仍然指向“以審判為中心”的改革方向。筆者認(rèn)為，在這里，結(jié)論的得出關(guān)鍵取決于如何把握刑訴法第201條中的“除外”情形。從本條立法可以看到：一是法院對控辯雙方認(rèn)罪認(rèn)罰從寬“合意”的審查既是實(shí)質(zhì)性的，又是全方位的。對被告人是否有罪、是否應(yīng)當(dāng)追究刑責(zé)、構(gòu)成何種犯罪，法院都是獨(dú)立作出判斷的，并不受限于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬具結(jié)書所呈現(xiàn)出來的“合意”。二是是否存在“其他可能影響公正審判的情形”，量刑建議是否“明顯”不當(dāng)，在個案訴訟中可能是“見仁見智”的復(fù)雜問題。什么是“主要犯罪事實(shí)”，某一犯罪情節(jié)應(yīng)當(dāng)在何種程度上影響量刑——涉及到具體的案件，都可能在檢察官和法官之間產(chǎn)生分歧。{19} 著眼于此，應(yīng)該說，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬并未動搖法官的中立性地位。

不可否認(rèn)，中國的刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度一定程度上借鑒了西方國家刑事司法改革的成果，在規(guī)則調(diào)整上有相似之處。這也是“吸收外來”的必然要求和體現(xiàn)。但是，從根本上說，刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬在我國仍然有著完全不同于西方國家的語境和使命。必須明確的一點(diǎn)是：對刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬進(jìn)行“民事”化解讀，以“契約”思想歸結(jié)“協(xié)商”本質(zhì)，甚至于提出“刑事契約”之概念，這樣的理論站位是不適當(dāng)?shù)摹o論是著眼于歷史上的政治法律傳統(tǒng)，抑或現(xiàn)存的政治法律體系，“社會契約論”在我國都沒有存在的土壤。用契約的方法處理公法關(guān)系，無論是運(yùn)行機(jī)制還是民眾的認(rèn)同感都無法保證，這是從宏觀層面而言的。從中觀層面看，刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬都沒有逾越罪刑法定、程序法定的框架。從刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬產(chǎn)生的背景來看，二者很大程度上都是“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的產(chǎn)物。寬嚴(yán)相濟(jì)，既把刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬從精神內(nèi)涵上貫通了起來，也在一定程度上體現(xiàn)了傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的呼應(yīng)和契合。而“寬嚴(yán)相濟(jì)”無疑是國家意志、執(zhí)政理念的傳遞。因此，對于刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，如果從發(fā)揚(yáng)社會主義民主、構(gòu)建和諧社會、堅持黨的群眾路線等方面進(jìn)行關(guān)聯(lián)，或許更符合制度創(chuàng)設(shè)本來的考量。當(dāng)然，這樣的理論闡釋一方面呈現(xiàn)了鮮明的“公法”色彩，另一方面又并不否認(rèn)“私力”參與發(fā)揮的重要作用，更無意否認(rèn)“協(xié)商”的真實(shí)性。在對刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬進(jìn)行民事化、契約性解讀之同時，也出現(xiàn)了對“協(xié)商”的反向解構(gòu)，即質(zhì)疑甚至否認(rèn)有真正意義上的“協(xié)商”。{25} 有人主張立法明確刑事和解中被告人對被害人的賠償標(biāo)準(zhǔn)，以防止“漫天要價”，并在和解協(xié)議的司法審查中增加對雙方社會關(guān)系的考察，以從根本上避免“被自愿”發(fā)生。且不說這樣的建議是否有可操作性，這些觀點(diǎn)似乎忽視了立法之所以沒有規(guī)定這些內(nèi)容未必是因?yàn)槭杪?，而是一種有意的“留白”，是給私人協(xié)商留出相當(dāng)?shù)目臻g。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬也不是“認(rèn)罪+認(rèn)罰”與“從寬”的一次性交換，“法定從寬”并未堵死個案中自由裁量的空間。否認(rèn)“契約”模式固然正確，但“家長”模式的說法亦未必恰切。{26} 在擁有專業(yè)知識和技能的辯護(hù)律師介入的前提下，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中的權(quán)威性、主導(dǎo)性可以從職權(quán)主義訴訟獲得解釋，卻不意味著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬只是一種單向的說服教育活動。換句話說，在反對“契約”解釋的同時，也不能抹煞認(rèn)罪認(rèn)罰從寬“平等互利”的內(nèi)涵。承認(rèn)該制度內(nèi)蘊(yùn)的官方視角和國家意志，也要同時承認(rèn)，這種制度形態(tài)的出現(xiàn)，與歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的那種國家“包辦”一切、“全能型”政府的理念和方略，完全不是一回事。在這個變化過程中，“國家-社會”不是二元對立、此消彼長的關(guān)系，而呈現(xiàn)為一種交融互動的良性發(fā)展態(tài)勢。換言之，這不是國家對社會的“讓步”，抑或社會對國家的“勝出”。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬以雙贏、共贏為價值指向，體現(xiàn)了國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的中國特色。

（二）制度前景瞻望

從刑事和解到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，刑事訴訟制度的改革既體現(xiàn)了靈活多樣性，又不乏內(nèi)在邏輯主線上的一以貫之。制度比較不只是為了準(zhǔn)確理解“當(dāng)下”，也可以幫助我們合理預(yù)見其未來的發(fā)展走向。

首先，“求同存異”應(yīng)將成為二者長期的“相處之道”。求同，不僅體現(xiàn)在原初的制度設(shè)計上，也反映于跟進(jìn)的配套措施中。如果說在2018年刑訴法文本中，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬對被害人方面的安排考慮還顯得薄弱的話，《意見》的出臺無疑大大強(qiáng)化了被害人參與及其權(quán)益保護(hù)。兩種制度相互間的“親和力”不言而喻。存異，是指仍然有必要保持制度各自的“個性”和獨(dú)立性。在有被害人的案件中，既不能把“認(rèn)罪認(rèn)罰”作為適用刑事和解并作出從寬處理的前置條件，也不能把刑事和解作為對刑事被追訴人適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的前提。從促進(jìn)因犯罪受到損害的社會關(guān)系的修復(fù)出發(fā)，犯罪人即使不接受控方的量刑建議，對于其與被害人積極化解沖突、主動賠償后者損失的良性舉措，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)“樂見其成”，給予相應(yīng)的“從寬”激勵。在一些被害人有嚴(yán)重過錯或事涉“人倫”的案件中，犯罪行為人認(rèn)罪伏法的態(tài)度很明確，但拒絕與被害人“和解”的態(tài)度也很堅決。值此情境，也不能以刑事和解未達(dá)成為由，阻卻認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的適用或者刻意限縮從寬幅度。另外，有論者提出要強(qiáng)化被害人在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中的主體性地位，主張明確賦予其量刑建議權(quán)，作為協(xié)商的一方主體。{27} 筆者反對這種觀點(diǎn)。理由有二：一是刑事訴訟的性質(zhì)和任務(wù)決定了被告人無可置疑的、獨(dú)立的主體地位，而被害人作為當(dāng)事人之一，在公訴案件中不可能脫離控訴機(jī)關(guān)去主張權(quán)利。從這個意義上說，被害人的訴訟權(quán)利與被告人必然不能等量齊觀。二是現(xiàn)行制度設(shè)計對被害人權(quán)益的兼顧已經(jīng)很完善，現(xiàn)有的救濟(jì)渠道也能滿足被害人維權(quán)需要。量刑建議權(quán)是公訴機(jī)關(guān)的職權(quán)，不應(yīng)與被害人“分享”。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬調(diào)整的關(guān)系主體是控辯雙方，被害人的意見應(yīng)當(dāng)被聽取，但其不是也不應(yīng)該是協(xié)商的一方主體。三是對被害人因犯罪而遭受的損失之補(bǔ)償與修復(fù)是一個系統(tǒng)工程，有賴于國家補(bǔ)償、社會福利、心理輔導(dǎo)計劃等多種制度機(jī)制的建立健全{28}，而不應(yīng)期望通過刑事訴訟“畢其功于一役”，更不能指望借助刑事和解而一舉“復(fù)盤”。

其次，“實(shí)體增效”宜慎重。不可否認(rèn)，在罪刑協(xié)商范圍、程序轉(zhuǎn)處跨度、量刑從寬幅度、刑罰替代措施運(yùn)用等各個方面，較之西方國家，我國的刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度呈現(xiàn)出明顯的“保守性”，故出現(xiàn)了一系列關(guān)于擴(kuò)大和強(qiáng)化實(shí)體法律效果的建議。筆者認(rèn)為，目前刑訴法中為兩種制度所設(shè)定的法律效果是恰當(dāng)?shù)?，合乎國情的，短期?nèi)沒有進(jìn)一步增強(qiáng)的必要性。具體理由闡述如下：

一是刑事和解的案件適用范圍問題。如前所述，雖然立法規(guī)定的案件范圍相對較窄，但廣義上的刑事和解在司法實(shí)踐中普遍存在，且已有最高法的量刑指導(dǎo)意見等司法解釋進(jìn)行有效規(guī)制。因此，目前并無修法的迫切必要。

二是合作協(xié)議對追訴犯罪的作用力問題。無論是刑事和解還是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中的協(xié)議，依據(jù)現(xiàn)行立法，其對定罪量刑的作用力是有限的、間接的。有限性體現(xiàn)在協(xié)商內(nèi)容、效果受到嚴(yán)格限制;間接性反映在協(xié)議都要接受司法審查，且都不能獨(dú)立改變訴訟走向。在刑事和解實(shí)踐中，一方迫于無奈而“被自愿”的情形，一定是存在的。但是刑事司法活動的時效性、證據(jù)法則，決定了司法者不可能深入到雙方當(dāng)事人的生活世界中，充分“洞察”其是否真正自愿。為此，比較理性而可行的策略就是從立法上對“和解”的實(shí)體效果予以限定，使其與未達(dá)成和解下的司法裁量差異不至于過分懸殊。就認(rèn)罪認(rèn)罰從寬而言，其從一開始就很注重與值班律師制度的結(jié)合，這是值得肯定的。但同時也要看到，實(shí)現(xiàn)了值班律師的“可及性”，并不等于向當(dāng)事人開放了無差異的律師服務(wù)。在當(dāng)前，律師提供的服務(wù)總體上還是一種市場化的服務(wù)。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬凸顯了量刑的精準(zhǔn)化，律師作為專業(yè)人士的作用明顯提升，其法律服務(wù)水準(zhǔn)的優(yōu)劣直接作用于確定刑。那么，為避免由于享受到的律師服務(wù)之參差不齊而導(dǎo)致的“同罪不同罰”，以“法定從寬”框定協(xié)商的范圍，應(yīng)該說是有現(xiàn)實(shí)必要的。

三是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑法的關(guān)系問題。在法學(xué)界關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的研究中，有一個頗為有趣的現(xiàn)象，那就是傾向于從實(shí)體法層面把握認(rèn)罪認(rèn)罰從寬。如有學(xué)者在2016年即撰文從刑法和刑訴法兩個層面梳理了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的內(nèi)容。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬在2018年正式進(jìn)入刑訴法后，主張在刑法中進(jìn)一步規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的建言仍然不絕如縷，甚至刑法學(xué)知名專家也有此建言{29}。筆者認(rèn)為，認(rèn)可認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)體效果，并不表示現(xiàn)階段有必要在刑法中規(guī)定這一制度。不可否認(rèn)，我國現(xiàn)行刑法中的自首、坦白、立功等規(guī)定在精神內(nèi)涵上確實(shí)體現(xiàn)了與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的契合。但前者顯然并不是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬改革下的產(chǎn)物。從中央方針政策來看，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬一開始就被定位為刑事訴訟領(lǐng)域中的改革。作為刑事訴訟法中的規(guī)定，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬只能是提供了法定刑幅度內(nèi)的一種刑罰裁量方法，而不能突破法定刑幅度本身。而在刑法中規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，意味著其可以實(shí)質(zhì)影響到法定刑的設(shè)定。這固然是把“從寬”的法律效果向前大大推進(jìn)了一步，卻容易引起刑法理論和現(xiàn)實(shí)效應(yīng)方面的擔(dān)憂。就刑法理論而言，注重對行為人的考察，通過其罪后表現(xiàn)判斷其人身危險性，從而實(shí)現(xiàn)量刑上的“因人而異”，這是“行為人主義”學(xué)說值得肯定的主張，體現(xiàn)了預(yù)防刑的理念。但是，同時也應(yīng)該看到，較之于對“行為”的認(rèn)定，對“行為人”的考察可謂充滿了變數(shù)，尤其是在犯罪行為終了以后，當(dāng)事人的表現(xiàn)更容易受到外界各種因素的影響。因此，刑罰的輕重更多地是由犯罪行為所決定的，至于提升“行為人”考察在定罪量刑中的權(quán)重，可能給刑法的確定性帶來風(fēng)險，并產(chǎn)生司法腐敗的隱患。考慮到我國正處在社會轉(zhuǎn)型期，司法環(huán)境在某些方面并不容樂觀，把認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的實(shí)體法律效果一般性地設(shè)定在“從輕處罰”的區(qū)間，應(yīng)該說是恰當(dāng)?shù)?。?dāng)然，對于法定刑幅度內(nèi)如何“從寬”，仍然可以通過完善量刑指導(dǎo)的司法解釋來詳加規(guī)范。

注釋：

① 2018年刑訴法修改中，又增加了“缺席審判程序”，作為“特別程序”下的第三章。

② 陳瑞華：《刑事和解的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，《中國法學(xué)》2006年第5期。

③ 陳瑞華：《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協(xié)商制度在中國的興起》，《法學(xué)論壇》2019年第4期。

④ 參見陳國慶：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度若干爭議問題解析（上）》，《法制日報》2020年4月29日。

⑤ 陳光中：《刑事速裁程序試點(diǎn)改革符合中國實(shí)際需要》，《人民法院報》2015年9月9日第6版。

⑥ 僅個別用語有所修正。如“代理人”改為“法定代理人”，“附帶民事賠償”改為“附帶民事訴訟賠償”。

⑦ 刑事附帶民事訴訟調(diào)解，系2012年修改后刑訴法第101條增加的內(nèi)容，對應(yīng)于2018年修改后刑訴法第103條。

⑧ 把不起訴作為認(rèn)罪認(rèn)罰后的一種從寬形態(tài)，這是學(xué)界和實(shí)務(wù)界的普遍觀點(diǎn)。筆者贊同此說，但也有個別學(xué)者認(rèn)為“不起訴并沒有明顯的從寬功能”。參見李大槐、師索：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與不起訴的邏輯關(guān)聯(lián)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期。

⑨ 參見陳學(xué)權(quán)：《我國重罪案件適用刑事和解面臨的挑戰(zhàn)及應(yīng)對》，《法學(xué)雜志》2015年第4期。

⑩ 豆思雨、高山：《刑事和解制度的司法檢視與完善進(jìn)路》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2016年第1期。

{11} 盧建平：《刑事政策視野中的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬》，《中外法學(xué)》2017年第4期。

{12} 李貴揚(yáng)：《論刑事和解權(quán)》，《河南師范大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2015年第2期。

{13} 胡麗蓉：《論刑事和解的適用范圍——基于3000個刑事案件裁判文書的分析》，《中國案例法評論》2016年第2卷第1輯。

{14} 有論者認(rèn)為，刑事和解有廣義和狹義的區(qū)別。如死刑案件中的刑事和解，就屬于廣義上的刑事和解。參見 李衛(wèi)紅：《認(rèn)罪認(rèn)罰處理機(jī)制研究》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2017年第2期。

{15} 這方面的一個典型例證就是：我國刑訴法雖然接受“無罪推定”原則，但不承認(rèn)犯罪嫌疑人或被告人享有“沉默權(quán)”。

{16} 劉江春：《恢復(fù)性司法研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，第5頁。

{17} 如浙江省高級人民法院、省檢察院和省公安廳于2004年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷害犯罪案件適用法律若干問題的意見》明確規(guī)定：在符合刑事訴訟法的前提下，在偵查、審查過程中的輕傷害犯罪案件，只要雙方當(dāng)事人和解，受害人要求或同意不追究刑事責(zé)任，可以撤銷案件或不起訴。正在偵查、審查的輕傷害犯罪案件，被害人要求改變程序、自行直接向法院起訴的，公安、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)予同意。另據(jù)學(xué)者對北京市檢察機(jī)關(guān)的實(shí)證考察，從2003年7月1日至2005年12月31日，北京市七個區(qū)的檢察機(jī)關(guān)受理的全部輕傷害案件中，經(jīng)過刑事和解程序，移送公安機(jī)關(guān)撤銷案件的共有534件，占全部案件刑事和解案件的80.1%;檢察機(jī)關(guān)直接作相對不起訴的案件有129件，占全部刑事和解案件的19.3%。參見陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，《中國法學(xué)》2006年第5期。從西方國家恢復(fù)性司法實(shí)踐看，亦有相當(dāng)案件是在警察局消化處理的。

{18} 在現(xiàn)實(shí)的利益格局下，合作與對抗通常是很難絕然分離的。對于刑事訴訟活動而言，尤其應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到這一點(diǎn)。只有在對抗立場的前提下，才能解釋為什么在即使已經(jīng)達(dá)成認(rèn)罪認(rèn)罰的案件中，被追訴人和司法機(jī)關(guān)也會有“貌合神離”的表現(xiàn)。除了認(rèn)罪認(rèn)罰后又提起上訴，又如，“被告人認(rèn)罪而辯護(hù)律師進(jìn)行無罪辯護(hù)早已經(jīng)成為司法實(shí)踐中的一種策略做法”。參見張建偉：《協(xié)同型司法：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的訴訟類型分析》，《環(huán)球法律評論》2020年第2期。

{19} 引發(fā)社會各界熱議的“余金平交通肇事案”可謂這方面一個典型甚或比較極端的例證。

{20} 大多數(shù)學(xué)者基本能夠接受“協(xié)商式司法”的說法，盡管也有學(xué)者提出“在中國立法回避‘協(xié)商、‘協(xié)議、‘交易等表述的前提下，是否能將協(xié)商性作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的本質(zhì)特征？”參見熊秋紅：《比較法視野下的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度——兼論刑事訴訟“第四范式”》，《比較法研究》2019年第5期。另外，也有學(xué)者提出“協(xié)同型司法”的概念，似乎意在規(guī)避“協(xié)商”引起的理論爭議。參見張建偉：《協(xié)同型司法：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的訴訟類型分析》，《環(huán)球法律評論》2020年第2期。不過，在筆者看來，“協(xié)同型司法”的提法不如“協(xié)商式司法”通俗易懂，且二者未必有實(shí)質(zhì)的分別，問題的關(guān)鍵仍在于從何種意義上界定“協(xié)商”。另外，說立法回避“協(xié)商”表述，似乎也不夠確切。刑訴法文本中雖然未使用“協(xié)商”二字，但筆者注意到，最高檢2020年5月出臺的《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件監(jiān)督管理辦法》中已經(jīng)出現(xiàn)了“協(xié)商”一詞（如該規(guī)定第5條“……并在協(xié)商一致后由犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書”）。

{21} 有論者提出了“聽取意見式司法”，并表示：聽取意見模式不是協(xié)商模式。因?yàn)楹笳邞?yīng)當(dāng)允許司法者和被追訴人就認(rèn)罪認(rèn)罰利益進(jìn)行談判，而前者是官方單方面給出固定的認(rèn)罪認(rèn)罰利益。參見閆召華：《聽取意見式司法的理性建構(gòu)——以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為中心》，《法制與社會發(fā)展》2019年第4期。筆者則認(rèn)為，所謂聽取意見式司法，與協(xié)商式司法并不是不兼容的。聽取意見就蘊(yùn)含了協(xié)商的成分。在“聽取意見式司法”的概念下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑訴法在2018年修改之前已經(jīng)吸收了些許“協(xié)商”的成分，盡管還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有體系化。而且，個案中的認(rèn)罪認(rèn)罰利益并不“固定”，“從寬”也不是官方單方面的施惠。論者以民事標(biāo)準(zhǔn)衡量和要求公法中的“協(xié)商”，必然產(chǎn)生否定“協(xié)商”之結(jié)論。這是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

{22}{24} 樊崇義：《理性認(rèn)識“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”》，《人民檢察》2019年第10期。

{23} 參見陳瑞華：《刑事和解的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，《中國法學(xué)》2006年第5期;陳瑞華：《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協(xié)商制度在中國的興起》，《法學(xué)論壇》2019年第4期。

{25} 如有學(xué)者認(rèn)為，“在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)中，協(xié)商更多是司法權(quán)力主導(dǎo)，代替了平等協(xié)商”。周光權(quán)：《論刑法與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的銜接》，《清華法學(xué)》2019年第3期。

{26} 有論者認(rèn)為，契約模式難以用于解釋我國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，“我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)際上呈現(xiàn)出的是家長模式”，參見高童非：《契約模式抑或家長模式？——認(rèn)罪認(rèn)罰何以從寬的再反思》，《中國刑事法雜志》2020年第2期。筆者贊同其認(rèn)為契約模式解釋力不足的看法，但同時認(rèn)為，所謂“家長模式”可能過分強(qiáng)調(diào)了司法機(jī)關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬適用中的支配地位。畢竟，中國傳統(tǒng)語境中的“家長”帶有比較強(qiáng)烈的專制色彩。有學(xué)者在論及“壓制型”司法時，即認(rèn)為，“中國傳統(tǒng)司法是壓制型的，審判者扮演著家長角色，具有主動探明真相的職能?！眳⒁姀埥▊ィ骸秴f(xié)同型司法：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的訴訟類型分析》，《環(huán)球法律評論》2020年第2期。

{27} 這方面觀點(diǎn)，可參見劉軍、潘丙永：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬主體性協(xié)商的制度構(gòu)建》，《山東大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2020年第2期;唐桀：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下公訴案件刑事和解的困境與路徑》，《黑龍江工業(yè)學(xué)院學(xué)報》2019年第3期。

{28} 參見雷小政：《死刑案件中“隱性和解”與制度保障》，《青海社會科學(xué)》2013年第6期。

{29} 周光權(quán)：《論刑法與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的銜接》，《清華法學(xué)》2019年第3期。

作者簡介：何劍，陜西省漢中市人民檢察院，陜西漢中，723000。

（責(zé)任編輯? 程? 騁）