樊崇義++徐歌旋??

摘要：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與辯訴交易制度既有異又有同，“同”可借鑒，“異”可反思。兩者都為保障快速審判權(quán)而興起、設(shè)立，都是被害人利益表達的制度化，實施前提都是被告人自愿，量刑決定權(quán)主體都是法院。所不同的是：后者可以降低證明標(biāo)準(zhǔn)，前者不可；后者可以商榷罪名，前者不可；后者對認(rèn)罪時間、認(rèn)罪內(nèi)容、認(rèn)罪心態(tài)進行了明確區(qū)分，前者對此尚無明確規(guī)定；后者有明顯的合同效力，前者不具有。通過比較，可以對我國開展認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作得出七點啟發(fā)：保障快速審判權(quán)不能以貶損基本訴權(quán)為代價；應(yīng)根據(jù)不同動機區(qū)別對待被害人的量刑意見；不得強迫任何人認(rèn)罪認(rèn)罰；在審判中心主義語境下，法院對是否從寬擁有決定權(quán)；證明標(biāo)準(zhǔn)不可降低，但質(zhì)證程序可適當(dāng)簡略；認(rèn)罪時間、認(rèn)罪內(nèi)容、認(rèn)罪態(tài)度的不同應(yīng)在從寬幅度上有所體現(xiàn)；檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬具結(jié)書的效力作充分說明，不可剝奪被追訴人的反悔權(quán)和上訴權(quán)。

關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬；辯訴交易；審判中心主義；快速審判權(quán)；證明標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：D925.2文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-0751（2017）03-0044-08

2016年9月，全國人大常委會通過了《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的決定》（以下簡稱《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的決定》），正式明確在北京、天津、上海、鄭州、西安等18個城市開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作，相關(guān)文獻隨之大量增加。由于“認(rèn)罪認(rèn)罰”與“從寬”之間存在某種“對價”意味，所以很多學(xué)者將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與辯訴交易制度聯(lián)系到了一起，但并未對此展開深入論述。①筆者認(rèn)為，分析認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與辯訴交易制度之“異”能為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度明確運行邊界，歸納二者之“同”能為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作提供理念上或操作技術(shù)上的啟發(fā)。

一、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與辯訴交易制度的相同點

1.保障被告人的快速審判權(quán)是相同目的

得到快速、及時的審判是犯罪嫌疑人、被告人的一項重要人權(quán)?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第3款規(guī)定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時間內(nèi)受審判或被釋放。”懸而未決的等待會“給犯人帶來無益而殘酷的折磨”②，而快速審判符合司法認(rèn)知規(guī)律且有助于增強刑罰的警戒作用。正如波斯納所說，“對公平正義的追求，不能無視代價”③，司法機關(guān)在追尋真相的過程中，不可能也不應(yīng)當(dāng)像自然科學(xué)研究者那樣為了探索真相而皓首窮經(jīng)，因為即使司法系統(tǒng)等得起，被害人、犯罪嫌疑人和被告人、社會也耗不起。刑事審判必須在有限的時間內(nèi)給被害人、被告人和社會一個明確的結(jié)果。被害人渴求救濟和心靈安撫，被告人渴求“塵埃落定”的宣判，社會公眾渴求對惡行予以及時懲戒，推遲刑罰“造成的印象不像是懲罰，更像是表演”④。但問題是，如何在案件多、司法資源少的情況下保證快速審判權(quán)的實現(xiàn)呢？

為了解決這一問題，辯訴交易制度應(yīng)運而生。通過辯訴交易，被告人可以避免因案件調(diào)查而必須接受額外的對人身自由予以限制的審前程序，也可以避免等待審判結(jié)果的焦慮和不確定性。⑤與美國實施辯訴交易制度的背景相似，我國刑事司法審判也面臨巨大的案件壓力。根據(jù)2007—2016年《中國法律年鑒》，2006—2015年全國法院一審刑事案件收件數(shù)、積案數(shù)都大幅增長，2011—2015年增速尤其顯著。在案件增加迅速、司法資源又相對緊張的形勢下，如何提升司法效率、保證被追訴人的快速審判權(quán)，已成為必須回應(yīng)的問題。這就是今天為何要強調(diào)完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。

2.被害人利益表達制度化是相同緣起

在很長一段時間內(nèi)，談及刑事司法，很多學(xué)者的反應(yīng)都是如何保護被告人，卻忘了在絕大多數(shù)犯罪案件中（除了那些沒有直接被害人的犯罪案件）必然存在犯罪人、被害人及其相互關(guān)系，忽視被害人或者被害人與犯罪人的關(guān)系必然忽略很多影響被告人刑事責(zé)任的因素。⑥隨著西方刑罰民粹主義思潮的興起，理論界開始重新審視被害人在刑事司法中的重要地位。⑦從形成過程來看，辯訴交易制度與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度都是被害人利益表達的制度化。就辯訴交易制度而言，在制度發(fā)展之初，被害人之所以愿意接受辯訴交易至少有三方面原因：一是經(jīng)濟方面，通常情況下被害人必須承擔(dān)比較昂貴的作證費用，盡管法院在案結(jié)后會支付這些費用，但對于很多被害人來說，短期內(nèi)承擔(dān)這筆費用也是不小的壓力；二是時間方面，即使庭審本身耗時不長，往返法院也耗時較多，被害人因此要承擔(dān)額外的誤工成本；三是如果不接受辯訴交易，被害人就要承受很大的敗訴風(fēng)險。⑧認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度也是如此，該制度表面看來是自上而下的刑事政策改革的結(jié)果，實際上是國家對民情的一種自下而上的吸納。我國1996年《刑事訴訟法》確定了被害人的訴訟當(dāng)事人地位，但司法實踐中被害人還是常常被有意無意地忽略，公訴案件中被害人除了可以提起附帶民事訴訟，其地位幾乎等同于證人。為了滿足被害人利益表達的需求，刑事和解制度逐漸興起。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬作為總領(lǐng)刑事和解等刑事程序的制度，自然而然地吸納了刑事和解程序的合理性，關(guān)注被害人的利益訴求。

3.實施前提都是被告人自愿

被告人自愿原則被視為辯訴交易的“帝王條款”“合法性源泉”，防范辯訴交易中國家權(quán)力濫用的根本性條款，公正、平等地進行辯訴交易的前提和基礎(chǔ)。⑨我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》（2012年修訂，下文中的《刑事訴訟法》均指該法）第50條規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”，該條位于《刑事訴訟法》總則部分，對刑事訴訟的各個環(huán)節(jié)都有約束力，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度也不例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的辦法》第1條從正面強調(diào)了自愿性原則，第2條從反面羅列了因不具有自愿性而不能適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的情形。據(jù)此，公安機關(guān)、檢察機關(guān)既不能通過暴力、威脅、欺騙等方式逼迫犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，也不能通過不認(rèn)罪認(rèn)罰就從嚴(yán)的方式逼迫犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰。

4.量刑決定權(quán)主體都是法院

美國的辯訴交易制度中，法院對是否接受控辯雙方關(guān)于罪名的協(xié)商以及如何量刑擁有最終決定權(quán)，法官對接受還是拒絕辯訴雙方提交的答辯協(xié)議擁有決定權(quán)：如果接受，就應(yīng)當(dāng)通知被告人其協(xié)議中商定的處置意見將在判決和量刑中予以體現(xiàn)；如果拒絕，則應(yīng)當(dāng)通知辯訴雙方其協(xié)議被拒絕并將此情況記錄在案。⑩我國《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的決定》中的相關(guān)表述與此有異曲同工之妙：“犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，同意人民檢察院量刑建議并簽署具結(jié)書的案件，可以依法從寬處理?！闭J(rèn)罪認(rèn)罰是否從寬由法院決定，這既是對我國《憲法》第126條（該條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”）的尊重，也是對目前“以審判為中心”司法改革理念的貫徹。人民法院是我國唯一擁有審判權(quán)的國家機關(guān)，定罪量刑是審判權(quán)的組成部分，因此，是否從寬的決定主體只能是人民法院，其他組織和個人均不得干涉人民法院的量刑工作。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與辯訴交易制度的明顯差異

1.證明標(biāo)準(zhǔn)能否降低不同

2002年“國內(nèi)辯訴交易第一案”B11引起軒然大波，贊同者有之，反對者亦有之。筆者對司法機關(guān)敢于嘗試通過妥協(xié)來解決疑難案件的勇氣和智慧表示欣賞，但仍然認(rèn)為，辯訴交易制度不適合我國現(xiàn)實情況。在我國經(jīng)濟發(fā)展不平衡，經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型尚未徹底完成，政治體制尚不完善，腐敗現(xiàn)象仍然多發(fā)，民眾對司法公正的信任度仍有待提升的情勢下，辯訴交易制度所采用的“合意真實”規(guī)則是明顯不合時宜的。域外辯訴交易中關(guān)于“事實”的交易，會給我國社會公眾帶來“以錢買刑”“司法不公”等負面感受，從而加劇社會階層之間的矛盾。B12辯訴交易制度在美國能夠發(fā)展壯大，并不代表其關(guān)于“事實”的妥協(xié)在我國也能收效良好。雖然我國法律明確規(guī)定偵查終結(jié)、審查起訴、審理宣判等都要達到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，但司法實踐中還是出現(xiàn)了個別虛置法律條文并最終釀成冤假錯案的現(xiàn)象，以致“亡者歸來”“真兇再現(xiàn)”時，司法機關(guān)在民意面前顯得非常被動。在此背景下，如果還對“事實不清，證據(jù)不足”的案件適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序，就等于認(rèn)可“認(rèn)罪從輕”的錯誤做法。B13從實踐應(yīng)用的角度看，降低證明標(biāo)準(zhǔn)固然有助于緩解公檢法機關(guān)的辦案壓力，但有違追求真實的司法精神，一旦證明標(biāo)準(zhǔn)降低，必將撼動我國刑事司法的正當(dāng)性。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，適用簡易程序和速裁程序的案件都需要“事實清楚，證據(jù)確實、充分”，該法雖對和解程序未作明確規(guī)定，但根據(jù)該法第6條的統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定以及第168條、第195條的規(guī)定，可以認(rèn)為我國刑事訴訟過程中的任何有罪案件，包括認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件均需達到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

2.罪名定性可否商榷不同

在美國，辯訴交易包括控罪交易和判刑交易，在控罪交易中，檢察官可以撤銷起訴書記載的多項罪狀中的一項或多項，控罪和判刑在司法實踐中往往同時進行。B14在對我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度展開討論之前，需要先介紹國內(nèi)外立法對罪刑法定原則理解的不同。罪刑法定在拉丁文中的表述是nulluam crimen，nulla poena sine lege，據(jù)此，很多國家的立法只從消極的方面強調(diào)“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。譬如，日本《憲法》第31條規(guī)定：“任何人，如果不根據(jù)法律規(guī)定的程序，其生命或者自由不被剝奪、或者不被科處其他的刑罰?！钡聡?、法國、韓國的立法中也有類似規(guī)定。與此不同，我國高度重視罪刑法定原則的消極、積極兩方面內(nèi)容。我國《刑法》第3條除了規(guī)定罪刑法定的消極內(nèi)涵，還格外強調(diào)“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”。換言之，什么樣的行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪，應(yīng)當(dāng)判處什么樣的刑罰，都必須嚴(yán)格遵循刑事法律的明文規(guī)定。即使貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策或者落實認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的精神，也必須在罪刑法定原則的范圍之內(nèi)。“寬不是要法外施恩，嚴(yán)也不是無限加重，而是要嚴(yán)格依照刑法、刑事訴訟法以及相關(guān)刑事法律，根據(jù)具體的案件情況來懲罰犯罪?！盉15

強調(diào)罪刑法定原則的積極內(nèi)涵還是消極內(nèi)涵從表面上看并沒有什么區(qū)別，實則不然。從消極內(nèi)涵來看，罪刑法定原則的功能是去罪化，旨在防止國家在欠缺法律根據(jù)時刑罰擅斷、任意追究個人的刑事責(zé)任，其服務(wù)于刑法的自由保障功能。從積極內(nèi)涵來看，罪刑法定原則強調(diào)刑法懲罰犯罪的積極擴張功能，強調(diào)必須嚴(yán)格依照刑法的規(guī)定來懲罰犯罪，是對國家本位思想的強化。B16可見，罪刑法定原則的積極內(nèi)涵在某種程度上限制了對罪名進行商榷的余地，我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度至少在理論上是不能像美國那樣秉持實用主義原則來商榷罪名的。至于罪名交易會不會隨著人們對“罪刑法定”含義理解的變化而合法化，只能交給時間回答。

3.從寬標(biāo)準(zhǔn)是否明確不同

域外辯訴交易制度對認(rèn)罪認(rèn)罰的時間點和內(nèi)容、認(rèn)罪態(tài)度對定罪量刑的影響，都有明確規(guī)定。譬如，英國實行逐級折扣制度，通過區(qū)分認(rèn)罪時間對量刑折扣力度的影響來督促那些明知自己有罪的被告人及早作出有罪答辯，從而節(jié)省司法資源?！氨桓嫒俗鞒鲇凶锎疝q的階段越早，所能享受到的量刑折扣就越大”B17，“如果有罪答辯是在最后一刻或?qū)徟羞^程中作出的，或是在被告人意識到定罪是不可避免時才作出的，甚至可以不給予被告人的這種‘策略性答辯以任何量刑上的優(yōu)惠”B18。我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作剛剛起步，關(guān)于認(rèn)罪時間、認(rèn)罪內(nèi)容、認(rèn)罪態(tài)度的從寬標(biāo)準(zhǔn)以及相應(yīng)的從寬量刑幅度的規(guī)定還處于相對空白狀態(tài)。

4.是否具有合同效力不同

很多學(xué)者將辯訴交易理解為控辯雙方之間的合同、契約B19，認(rèn)為就像訂立民事合同之前合同雙方要對合同的權(quán)利、義務(wù)有充分的了解一樣，在達成辯訴交易之前，控辯雙方也要對“要價”和“對價”進行充分的了解和商榷。犯罪嫌疑人、被告人在信息掌握上處于明顯的弱勢，為了保證辯訴交易公平，就要保障犯罪嫌疑人、被告人作有罪答辯的自愿性、明知和理性?！案鶕?jù)美國最高法院判例以及州的規(guī)定，被告人應(yīng)該了解認(rèn)罪答辯的直接后果，也就是明確的、即時的、多數(shù)情況下自動發(fā)生的且與量刑的性質(zhì)或者刑期有關(guān)的影響?！盉20在辯訴交易達成后，控辯雙方有依照“合同”內(nèi)容履行各自職責(zé)的義務(wù)。如果一方違約，另一方就沒有義務(wù)履行相關(guān)約定。譬如，“被告不遵守協(xié)商時，檢察官亦無須履行協(xié)商的約定，若已履行可請求法院恢復(fù)原狀”B21，如果“被告人沒有享受到對辯訴交易所預(yù)期的起訴或判決讓步，抑或檢察官未能謀求辯訴交易承諾的讓步或又對這些讓步提出了反對意見”B22，則被告人有權(quán)撤回答辯。美國律師協(xié)會對辯訴交易中有罪答辯的撤回規(guī)定了兩類理由：一是被告人對辯訴交易的性質(zhì)沒有準(zhǔn)確的認(rèn)知；二是控方違反約定或其他原因?qū)е卤桓嫒嗽谵q訴交易中約定的權(quán)利不能實現(xiàn)。B23與此相比，我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的“契約”“合同”意味并不突出。有學(xué)者指出，我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度“并不完全具備（辯訴交易）這種預(yù)期利益的明確性，在職權(quán)主義的影響下，有時從輕或從寬處理更像國家對被告人一種額外的恩惠，被告人并沒有討價還價的余地，實難稱之為‘交易或是‘合同”B24。

三、對我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的啟示

誠如有學(xué)者所說，“比較的目的，是為了解決本國法律所面臨的問題”B25。對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與辯訴交易制度的比較分析不能為了比較而比較，最終必須落實到推動實際工作上。筆者認(rèn)為，通過對兩種制度的比較研究，至少可以為我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作提供以下七方面啟示。

1.注重快速審判，但不能無視基本訴權(quán)

如前所述，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與辯訴交易制度在很大程度上都是為了應(yīng)對案件多、司法資源少的情況下如何保障犯罪嫌疑人、被告人的快速審判權(quán)問題，但辯訴交易制度的發(fā)展歷史表明：不能矯枉過正，以致刑事審判淪為只為清理積案的快速通道，卻忽視被告人的正當(dāng)程序權(quán)利。譬如，雖然辯訴交易制度的初衷是為了節(jié)省司法資源、加快司法進程，但“為了避免出現(xiàn)錯案，法官還是會做很多工作。法官在訴訟程序中會反復(fù)詢問被告人關(guān)于交易中是否存在威脅、是否出于自愿、是否受到不正當(dāng)影響等問題”B26。再如，根據(jù)美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，法庭即使接受有罪答辯也不能不作調(diào)查，不能在查明答辯的事實基礎(chǔ)之前僅根據(jù)答辯作出判決。B27換言之，程序上的簡化不能演變?yōu)閷Ψ缸锵右扇?、被告人?quán)利保障的簡化。我國《刑事訴訟法》第219條規(guī)定“不服判決的上訴和抗訴的期限為十日”，對此，不能認(rèn)為被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后不會上訴，就沒必要浪費時間和資源等到上訴期滿再將判決交付執(zhí)行，也不能認(rèn)為可以在被告人表示不上訴的情況下直接交付執(zhí)行，否則，都是違反正當(dāng)程序原則的。B28

2.重視被害人意見，但不能一概聽取

美國辯訴交易制度中被害人享有知悉權(quán)、出庭權(quán)、參與訴訟程序權(quán)、快速終結(jié)訴訟權(quán)、財產(chǎn)請求權(quán)等廣泛的權(quán)利，但無權(quán)阻止辯訴交易。美國辯訴交易過程中被害人并不參與交易本身，但由于成文法規(guī)定被害人享有表達判決意見的權(quán)利，所以控方為了避免辯訴交易遭到被害人反對，往往會充分征求被害人意見。被害人如果不滿控方在辯訴協(xié)議中的承諾，就有權(quán)向法官提出獨立于檢察官的量刑建議，法官在量刑時必須加以考慮。B29借鑒美國的經(jīng)驗，我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點中應(yīng)充分聽取被害人及其代理人的意見，并將犯罪嫌疑人、被告人是否取得被害人諒解作為量刑的重要考慮因素，但被害人不享有阻止認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的權(quán)利。此外，對于被害人提出的量刑訴求要進行具體區(qū)分。

（1）被害人要求嚴(yán)懲被告人。被害人陳述對量刑產(chǎn)生影響的前提是法官可以通過聽取被害人陳述來準(zhǔn)確評估犯罪人的人身危險性及其犯罪行為所造成損害的嚴(yán)重程度，如果被害人的陳述或者量刑意見因被復(fù)仇情緒所裹挾而失真，法院就不能受制于被害人的量刑意見。因為在刑事案件中，被害人較之司法機關(guān)往往帶有更加強烈的個人情感，他們對犯罪行為惡性的描述可能因帶有更強的主觀色彩而有失真實，如果賦予被害人量刑意見的決斷性地位，就會導(dǎo)致被害人以量刑意見為籌碼向犯罪人提出苛刻的條件。具體到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用，對于被害人反對從寬處理并要求嚴(yán)懲被害人等類似意見，法院要理性區(qū)分被害人的表達是復(fù)仇意愿的宣泄，是理性的訴求，是對受害事實的控訴，還是為了加大與被追訴人談判的籌碼。對于被害人情感上的宣泄，法官可以予以理解、尊重，但是否聽取、聽取多少，要具體結(jié)合被告人的行為惡性、事后悔改態(tài)度等因素進行考量。換言之，被害人的“憤怒”不能成為加重刑事處罰的緣由B30，如果被告人符合適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的條件，則即使被害人對此表示反對，其也無權(quán)阻止。

（2）被害人要求從寬處罰被告人。2014年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》肯定了被害人諒解對量刑的影響，但實踐中不能從一個極端走到另一個極端，不能認(rèn)為只要被害人諒解，就可以一味地寬縱被告人。尤其是在嚴(yán)重的刑事犯罪案件中，被害人的追求與國家的追求可能存在較大差異，被害人往往從自己的角度出發(fā)考慮自己的復(fù)仇愿望是否得到滿足、經(jīng)濟損失是否得到彌補，而國家還要考慮法律規(guī)范的實施、法律尊嚴(yán)的維護以及法的一般預(yù)防功能的實現(xiàn)。對此，上述量刑指導(dǎo)意見中特意提出對搶劫、強奸等犯罪的量刑要從嚴(yán)把握，就是明證。

另外，要注意區(qū)分被害人的諒解意見是建立在何種基礎(chǔ)之上的：被害人是被犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度所打動？還是出于對犯罪嫌疑人、被告人身世、境遇的同情？還是為了換取經(jīng)濟賠償?shù)臒o奈選擇？實踐中附帶民事訴訟賠償數(shù)額較低且經(jīng)常難以執(zhí)行到位，而國家對被害人的救助也可能只是杯水車薪（有時甚至難以兌現(xiàn)），被害人為了獲得賠償——很多時候獲得賠償意味著得到了救命錢，而不得不“諒解”被告人。在意識到被害人擁有決定犯罪人命運的大權(quán)后，加害人及其社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)也會想方設(shè)法（如采取威脅、引誘、說情等手段）謀求與被害人達成協(xié)議。B31面對現(xiàn)實，我們不能指責(zé)為了獲得賠償而提出諒解意見的被害人，但被害人真誠的諒解與無奈的諒解對量刑幅度的影響應(yīng)有區(qū)分，否則容易導(dǎo)致被告人恃錢傲法、不思悔改，給社會民眾造成“花錢買刑”“司法不公”的印象，同時導(dǎo)致國家利益和社會利益受損。B32

3.不得強迫任何人認(rèn)罪認(rèn)罰

實證研究顯示，美國紐約市的被告人經(jīng)由審判所受的宣告刑通常比接受辯訴交易者所受的宣告刑要重136%。B33如果這僅僅是因為作出有罪答辯的被告人獲得了辯訴交易的量刑優(yōu)惠倒不足為怪，問題是經(jīng)常有檢察官為了迫使被告人同意進行辯訴交易而刻意加重控訴的刑罰以給被告人施加壓力。換言之，如果被告人拒絕作出有罪答辯，其不僅無法享受辯訴交易所帶來的定罪量刑上的寬容，還可能承受檢察官在控訴和量刑上的報復(fù)。因此，被告人往往處于十分艱難的境地：要么放棄應(yīng)有的獲得法庭審判的憲法權(quán)利而選擇有罪答辯，要么承擔(dān)在審判中被判處重刑的風(fēng)險。B34因此，很多反對辯訴交易的人都認(rèn)為：在美國，犯罪嫌疑人、被告人在選擇適用辯訴交易制度時并不是自愿的。這種對辯訴交易制度的批評是我們在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點過程中應(yīng)引以為戒的。如果想節(jié)省司法資源，提高訴訟效率，讓更多犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，就應(yīng)該通過完善激勵機制，通過實體法上從寬、程序法上從簡來激勵行為人作出趨利避害的理性選擇，而不能通過量刑上的威逼給犯罪嫌疑人、被告人施加精神壓力，從而迫使他們認(rèn)罪認(rèn)罰。

4.堅持審判中心主義下法院擁有決定權(quán)

為了鼓勵更多犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，法院在一般情況下要采納檢察院的量刑建議。但是，如果法院經(jīng)過審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，筆者認(rèn)為，這種情況下法院應(yīng)當(dāng)建議檢察院與被告人、辯護人重新協(xié)商，如果檢察院不同意調(diào)整量刑建議或者調(diào)整后法院仍然認(rèn)為量刑明顯不當(dāng)，則法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決。需要說明的是，《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的決定》第21條對法院量刑決定權(quán)的表述是：“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，人民檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民法院可以建議人民檢察院調(diào)整量刑建議?！惫P者建議認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點中將這里的“可以建議”調(diào)整為“應(yīng)當(dāng)建議”。之所以如此，是出于以下考慮：如果是“可以建議”，那么人民法院完全“可以不建議”而徑行判決。實踐中，很多有利于犯罪嫌疑人、被告人的“可以……”都變成了“可以不……”。因為相比于“做”，“不做”明顯更省力，在沒有利益推動的情況下，很多司法人員都會選擇“多一事不如少一事”。將“可以”這類約束性不強的詞語改成“原則上”“應(yīng)當(dāng)”這類強制性更明顯的要求，有助于維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。犯罪嫌疑人、被告人與檢察院簽訂具結(jié)書，肯定是希望盡可能對法院的判決結(jié)果有一個準(zhǔn)確的預(yù)期，判決結(jié)果如果比具結(jié)書中商定的刑罰輕，被告人自然喜上眉梢；如果比具結(jié)書中商定的刑罰重，被告人就很容易產(chǎn)生落差感繼而上訴。雖然一般情況下公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院會將具結(jié)書的效力向被告人說明，但不排除有的公安機關(guān)、檢察機關(guān)為了鼓勵被告人認(rèn)罪認(rèn)罰而著重凸顯具結(jié)書的“有效性”。在此情況下，法院先建議檢察機關(guān)與被告人再次協(xié)商，這是對被告人心理預(yù)期的尊重和照顧，也是給予檢察機關(guān)在被告人面前重新樹立信用的契機。法院認(rèn)為量刑過重時，如果直接宣判，對被告人而言固然是件喜事，但對檢察機關(guān)在該案被告人以及潛在被告人心目中的權(quán)威形象會造成不小的損毀。因此，筆者認(rèn)為，人民法院認(rèn)為量刑不當(dāng)時，原則上應(yīng)當(dāng)建議人民檢察院調(diào)整量刑建議。

5.簡化質(zhì)證程序

關(guān)于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的高低，學(xué)界主要有“證明標(biāo)準(zhǔn)降低說”和“證明對象限定說”兩種觀點。如前所述，降低刑事證明標(biāo)準(zhǔn)在我國是不可行的?！白C明對象限定說”認(rèn)為證明標(biāo)準(zhǔn)仍然是“事實清楚，證據(jù)確實、充分”，但只要“基本事實清楚，基本證據(jù)確實、充分”即可，實際上也降低了證明標(biāo)準(zhǔn)，并且，我國《刑事訴訟法》第53條中“定罪量刑的事實”是指與定罪量刑有關(guān)的犯罪構(gòu)成要件事實，其他事實原本就不需要予以證明，故“證明對象限定說”不可采。那么，如何實現(xiàn)提高辦案效率的預(yù)設(shè)目標(biāo)呢？筆者認(rèn)為，可以通過適當(dāng)簡化質(zhì)證程序來實現(xiàn)該目標(biāo)。達到“排除合理懷疑”的心證條件，就表明案件達到了“證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。無論是降低心證條件還是降低“證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，都有突破刑事法治基本底線的嫌疑。B35因此，唯一可以放寬標(biāo)準(zhǔn)的是程序上的證據(jù)調(diào)查程序?！白C據(jù)調(diào)查程序的嚴(yán)格程度之所以可以放寬，并從而導(dǎo)致證明標(biāo)準(zhǔn)的隱性降低，其正當(dāng)性基礎(chǔ)源于被告人的主動棄權(quán)”，“就認(rèn)罪認(rèn)罰制度而言，‘認(rèn)罪、‘認(rèn)罰意味著被告人對定罪量刑基礎(chǔ)的各項證據(jù)放棄質(zhì)證權(quán)”。B36簡言之，“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的實體標(biāo)準(zhǔn)不能降低，但可以適當(dāng)簡化證據(jù)的調(diào)查程序。

6.明確從寬標(biāo)準(zhǔn)及從寬幅度

筆者認(rèn)為，認(rèn)罪時間、認(rèn)罪內(nèi)容和認(rèn)罪態(tài)度的不同應(yīng)在從寬幅度上有所體現(xiàn)。

（1）認(rèn)罪時間不同影響從寬幅度。如果認(rèn)罪認(rèn)罰的時間對從寬幅度沒有影響，犯罪人就會產(chǎn)生“早認(rèn)罪不如晚認(rèn)罪”的觀望心理，這不利于及早分流案件、節(jié)省司法成本。B37我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點中應(yīng)不斷摸索，明確“在哪個環(huán)節(jié)認(rèn)罪可以減輕處罰，在哪個環(huán)節(jié)認(rèn)罪可以從輕處罰，使犯罪嫌疑人在認(rèn)罪之后產(chǎn)生心理預(yù)期，從而由消極抵抗轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極配合”B38。甚至可以像有學(xué)者建議的那樣，細化每個階段可以從寬的幅度，如“犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段如實供述罪行的，減少基準(zhǔn)刑的20%—30%；在審查起訴階段如實供述的，減少基準(zhǔn)刑的10%—20%；在法庭審判階段如實供述罪行的，減少基準(zhǔn)刑的10%以下”B39。我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度規(guī)定只有檢察機關(guān)才有資格與犯罪嫌疑人、被告人簽訂認(rèn)罪認(rèn)罰從寬具結(jié)書，這并不意味著犯罪嫌疑人在偵查階段認(rèn)罪認(rèn)罰就不能獲得從寬處理。為了消除犯罪嫌疑人的擔(dān)憂，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)明確告知其認(rèn)罪認(rèn)罰的法律效力，并將其認(rèn)罪認(rèn)罰的情況形成書面記錄。

（2）認(rèn)罪內(nèi)容不同影響從寬幅度。犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪的內(nèi)容可區(qū)分為三種情形：一是只承認(rèn)犯罪事實，不認(rèn)同罪名和量刑；二是承認(rèn)犯罪事實、認(rèn)同罪名，但不認(rèn)同量刑；三是承認(rèn)犯罪事實、認(rèn)同罪名且認(rèn)同量刑。筆者認(rèn)為，對這三種認(rèn)罪情形在實體量刑上不應(yīng)有所差別。因為對案件事實的定性，即使是法學(xué)專家也會有諸多不同意見，何況是犯罪嫌疑人、被告人。但是，這三種認(rèn)罪情形可在量刑程序上有所區(qū)分?？剞q雙方的分歧越小，量刑程序可以越簡略。

（3）認(rèn)罪態(tài)度不同影響從寬幅度。辯訴交易制度中只要犯罪嫌疑人、被告人承認(rèn)犯罪事實，則無論其認(rèn)罪態(tài)度為何、悔罪態(tài)度為何，就認(rèn)為其履行了合同責(zé)任，控方就要履行對應(yīng)的責(zé)任——在控訴中減輕罪名或量刑。與此不同，在我國，認(rèn)罪分為客觀上承認(rèn)犯罪事實和主觀上真誠悔罪兩種情形。筆者認(rèn)為，只有后者才能體現(xiàn)犯罪行為人預(yù)防必要性的降低，因而在確定實體上的從寬幅度時應(yīng)當(dāng)對這兩種認(rèn)罪情形有所區(qū)分。在行為人真誠悔罪的情況下，其特殊預(yù)防的必要性降低，因而可以予以實體從寬處罰。行為人僅在客觀上承認(rèn)犯罪事實的情形并不能體現(xiàn)其預(yù)防必要性下降，因而難以得到實體從寬處罰的獎勵。正如有學(xué)者指出：“犯罪人認(rèn)識到自己行為的錯誤，悔過自新，說明該犯罪人的再犯可能性有所減小，人身危險性降低，因而可以得到從寬處罰。但是，如果犯罪人惡意利用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度達到其不當(dāng)?shù)哪康?，那么，在實體法上是缺乏從寬的根據(jù)的，裁判者不一定要給予其從寬的處罰?！盉40簡言之，客觀上承認(rèn)犯罪與主觀上認(rèn)識到犯罪的錯誤是兩種不同程度的認(rèn)罪，量刑規(guī)范的設(shè)計應(yīng)當(dāng)對這兩種認(rèn)罪情形進行區(qū)分。只有真誠悔罪，才能說明被告人的人身危險性降低了。

7.保障被告人的反悔權(quán)與上訴權(quán)

在簽訂具結(jié)書之前，檢察機關(guān)有義務(wù)告知犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)書的法律效力及其局限性，保證犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性，避免犯罪嫌疑人、被告人因誤認(rèn)為具結(jié)書對法官有約束力而認(rèn)罪認(rèn)罰，事后又不滿法院的量刑而撤回答辯或上訴，造成司法資源的浪費。

在法院判決之前，犯罪嫌疑人、被告人可以行使反悔權(quán)，撤回認(rèn)罪認(rèn)罰的答辯，原則上不應(yīng)對此設(shè)置前提條件，“即使在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商時有律師參與并對其提供咨詢的情形下，被追訴人選擇撤回同樣應(yīng)當(dāng)被允許”B41。因為我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的契約、合同性并不如辯訴交易制度那樣色彩濃厚，對案件的證明標(biāo)準(zhǔn)還要求達到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”，即使被追訴人撤回認(rèn)罪答辯，這對案件審理也不會造成太大障礙，法院只要取消實體上從寬、程序上從簡的處置即可。犯罪嫌疑人、被告人改變供述是刑事庭審中的常見現(xiàn)象，為了應(yīng)對這種情形，法院應(yīng)著重收集、固定實物證據(jù)，而不能只依賴犯罪嫌疑人、被告人的供述作出判決。改變供述是被告人的訴訟權(quán)，被告人撤回認(rèn)罪答辯時，法院雖然不能再按照具結(jié)書的約定對其進行實體和程序從寬，但也不能將其撤回認(rèn)罪答辯的行為視為認(rèn)罪態(tài)度不好的表現(xiàn)而對其加重處罰。

在法院判決之后，不應(yīng)限制被告人的上訴權(quán)。在英國，選擇認(rèn)罪程序的被告人只在兩種情形下可以上訴：一是沒有理解指控的性質(zhì)或者不是有意要承認(rèn)有罪，二是所承認(rèn)的事實在法律上不可能構(gòu)成被指控的犯罪。B42在美國，通過辯訴交易作有罪答辯的被告人只能以控訴機關(guān)違反“禁止雙重危險”的憲法原則或者法院缺乏管轄權(quán)為由提起上訴。B43根據(jù)我國《刑事訴訟法》第226條，被告人一方上訴的，不得加重被告人的刑罰。有學(xué)者擔(dān)心被告人存在“上訴不加刑”的僥幸心理而選擇上訴，浪費司法資源，因而提出借鑒域外經(jīng)驗，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中以“一審終審為原則，二審終審為例外”。筆者贊同認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的初衷是為了提高訴訟效率、節(jié)約司法資源，動輒啟動第二審程序會使司法的效率價值大打折扣，但筆者不贊同“限制上訴因而成為必要的選擇”B44。誠然，美國辯訴交易制度中控方往往在認(rèn)罪答辯協(xié)議中要求被告人放棄上訴權(quán)，并將此作為認(rèn)罪答辯的一個前提條件，但如前所述，美國辯訴交易制度的“合同”“協(xié)議”性很強，對控辯雙方的約束力較強，而我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與此有很大不同。第一，上訴權(quán)是我國《刑事訴訟法》第216條明文賦予被告人的權(quán)利，法律條文并未規(guī)定例外情形。第二，美國辯訴交易制度中的認(rèn)罪不僅包括承認(rèn)犯罪事實，還包括犯罪嫌疑人、被告人要和控方就罪名協(xié)商一致，而我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的認(rèn)罪包括只承認(rèn)犯罪事實、不認(rèn)同罪名和量刑的情況，因而不能要求被告人像美國辯訴交易中的被告人那樣對罪名和刑罰不存在異議。第三，以速裁程序為例，實踐中認(rèn)罪認(rèn)罰后又上訴的被告人只是少數(shù)，速裁程序試點一年中被告人上訴率僅為2%。B45可能有人質(zhì)疑：速裁程序的上訴率低是因為所適用的案件范圍是“危險駕駛、交通肇事、盜竊、詐騙、搶奪、傷害、尋釁滋事等情節(jié)較輕，依法可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法單處罰金的案件”，這些案件的爭議本來就很小，而認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用范圍是全部刑事案件，其上訴率會遠遠高于速裁程序的上訴率。筆者認(rèn)為，這種擔(dān)憂不能通過否定被告人的上訴權(quán)加以消解。首先，假如上訴率很低，則上訴權(quán)存而不用，不會帶來制度成本。其次，較之修法和否定被告人的上訴權(quán)，更為恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ遣粩鄰娀J(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的正當(dāng)性，完善相關(guān)程序的操作規(guī)范。正如有學(xué)者指出，司法機關(guān)“要在保證法律主體基本權(quán)利前提下，本著簡化程序而不簡化權(quán)利的原則來降低司法活動的邊際成本，提高司法效率并促進司法公正”B46。我們不能為了一味求快而忽略被告人的基本訴權(quán)。

注釋

①參見陳瑞華：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實質(zhì)上區(qū)別于美國的辯訴交易制度》，法制網(wǎng)，http：//www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2016-09/02/content_6790419_3.htm？from=timeline&isappinstalled=0，2016年9月2日；錢沖：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度建構(gòu)探析》，正義網(wǎng)，http：//www.jcrb.com/procuratorate/theories/academic/201606/t20160622_1627427.html，2016年6月22日。

②④[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社，2002年，第65、66頁。

③轉(zhuǎn)引自熊秉元：《正義的成本——當(dāng)法律遇上經(jīng)濟學(xué)》，東方出版社，2013年，第31頁。

⑤⑨參見張智輝主編：《辯訴交易制度比較研究》，中國方正出版社，2009年，第2、3頁。

⑥參見劉軍：《刑法學(xué)中的被害人研究》，山東人民出版社，2010年，第1頁。

⑦參見馮衛(wèi)國、張向東：《被害人參與量刑程序：現(xiàn)狀、困境與展望》，《法律科學(xué)》2013年第4期；李奮飛：《刑事被害人的權(quán)利保護——以復(fù)仇愿望的實現(xiàn)為中心》，《政法論壇》2013年第5期。

⑧參見[美]喬治·費希爾：《辯訴交易的勝利——美國辯訴交易史》，郭志媛譯，中國政法大學(xué)出版社，2012年，第154頁。

⑩參見冀祥德：《建立中國控辯協(xié)商制度研究》，北京大學(xué)出版社，2006年，第9—12頁。

B11該案中，孟廣虎與王玉杰發(fā)生爭執(zhí)，孟廣虎打電話叫來五六個人與王玉杰爭吵并互毆，導(dǎo)致王玉杰小腿骨折、脾臟破裂。事后，在沒能抓到其他同伙，沒有查清重傷后果是何人所為的情況下，檢察院以故意傷害罪起訴孟廣虎。鑒于控辯雙方意見分歧嚴(yán)重，檢察機關(guān)建議采用辯訴交易方式審理本案。參見張景義等：《聚焦國內(nèi)“辯訴交易”第一案》，中國法院網(wǎng)，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/08/id/9780.shtml，2002年8月8日。

B12近年來發(fā)生的涉及不同階層的案件如賈敬龍案、藥家鑫案、鄧玉嬌案等，往往引發(fā)較大范圍的討論。

B13B24參見樊崇義、李思遠：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序中的三個問題》，《人民檢察》2016年第8期。

B14B34陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社，2010年，第418、421頁。

B15B28張遠煌主編：《寬嚴(yán)相濟刑事政策與刑法改革研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2010年，第165、172—173頁。

B16參見勞東燕：《罪刑法定本土化的法治敘事》，北京大學(xué)出版社，2010年，第174頁。

B17周欣：《歐美日本刑事訴訟——特色制度與改革動態(tài)》，中國人民公安大學(xué)出版社，2002年，第60頁。

B18B43參見張吉喜：《被告人認(rèn)罪案件處理程序的比較法考察》，《時代法學(xué)》2009年第3期。

B19See Robert E.Scott， William J.Stuntz，Plea Bargaining as Contract， Yale Law Journal， Vol 101， 1992， p.1.

B20B29祁建建：《美國辯訴交易研究》，北京大學(xué)出版社，2007年，第47、151—156頁。

B21B33王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社，2014年，第678、676頁。

B22B23See American Bar Association，ABS Standards for Criminal Justice Pleas of Guilty Third Edition， http：//www.americanbar.org/publications/criminal_justice_section_archive/crimjust_standards_guiltypleas_toc.html.

B25林東茂：《一個知識論上的刑法學(xué)思考》（增訂3版），中國人民大學(xué)出版社，2009年，第298頁。

B26這一例子是筆者根據(jù)美國新澤西州地區(qū)法院法官凱瑟琳·海登2016年11月在京都刑事辯護研究中心與耶魯大學(xué)中國中心共同舉辦的“關(guān)于刑事辯護中的‘認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度研討會”上的發(fā)言稿整理而來。相關(guān)內(nèi)容還可參見祁建建：《美國律協(xié)〈刑事司法標(biāo)準(zhǔn)〉之〈有罪答辯標(biāo)準(zhǔn)〉評析》，《中國刑事法雜志》2016年第5期。

B27American Federal Rules of Criminal Procedure 11 （f）.

B30參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社，2015年，第306—307頁。

B31參見李翔：《重罪案件刑事和解與刑法基本原則的價值沖突及融合》，《北方法學(xué)》2013年第5期。

B32參見劉思齊：《論司法正義視角下的被害人量刑意見》，《甘肅社會科學(xué)》2015年第6期。

B35B36參見孫遠：《論認(rèn)罪認(rèn)罰案件的證明標(biāo)準(zhǔn)》，《法律適用》2016年第11期。

B37參見北京市海淀區(qū)人民法院課題組：《關(guān)于北京海淀全流程刑事案件速裁程序試點的調(diào)研——以認(rèn)罪認(rèn)罰為基礎(chǔ)的資源配置模式》，《法律適用》2016年第4期。

B38陳衛(wèi)東、胡晴晴：《刑事速裁程序改革中的三重關(guān)系》，《法律適用》2016年第10期。

B39譚世貴：《實體法與程序法雙重視角下的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度研究》，《法學(xué)雜志》2016年第8期。

B40王瑞君：《“認(rèn)罪從寬”實體法視角的解讀及司法適用研究》，《政治與法律》2016年第5期。

B41陳衛(wèi)東：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度研究》，《中國法學(xué)》2016年第2期。

B42參見孫長永：《探索正當(dāng)程序——比較刑事訴訟法專論》，中國法制出版社，2005年，第598頁。

B44參見李建明、陳春來：《認(rèn)罪認(rèn)罰案件速裁程序研究》，《人民檢察》2016年第7期。

B45參見張建升等：《刑事案件速裁程序的試點探索與理論建構(gòu)》，《人民檢察》2015年第19期。

B46李本森：《法律中的二八定理——基于被告人認(rèn)罪案件審理的定量分析》，《中國社會科學(xué)》2013年第3期。

責(zé)任編輯：鄧林