巢志雄 何雅婷

現(xiàn)代民法理論體系與現(xiàn)代民事訴訟理論體系的建立，均源于19世紀歐陸國家“私法體系”的裂變，即民法與民事訴訟法的分離?！?〕[德]沃爾夫?qū)げ郀柤{，蒂賓根：《程序法與實體法》，載米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第100頁。但是，這一“分離”主要表現(xiàn)在兩個法律部門在某種程度上的“獨立性”，而非完全的、絕對的“割裂”。程序法的實施不僅依據(jù)民事訴訟法進行，還需兼顧民法的立法背景。換言之，民法立法對民事訴訟程序的實施會產(chǎn)生明顯的影響，本文稱之為民事立法的“溢出效應”。

一、民事訴訟基本原則

一般認為，我國《民事訴訟法》第一章中列舉的“基本原則”即為我國民事訴訟基本原則，包括當事人平等原則、處分原則、辯論原則、誠實信用原則、調(diào)解原則、檢察監(jiān)督原則等。其中，誠實信用原則通常被認為來源于2012年8月修訂之后的《民事訴訟法》第13條第1款。但實際并非如此。早在《民事訴訟法》修訂之前，一些地方法院法官便直接以“民事訴訟誠實信用原則”作為裁判理由?！?〕最早的案例是“林杰等與上海晨和飯莊追償權(quán)糾紛上訴案”（2002）滬一中民四（商）終字第535號。該案于2002年作出判決，法官認為：“當事人參與民事訴訟應遵循誠實信用原則。兩上訴人在出具給彭純偉的借條上明確其是債務責任人，所以，兩上訴人關(guān)于其是債務擔保人的上訴理由明顯與事實不符，本院不予采信?！眳⒁姵仓拘郏骸段覈袷略V訟誠實信用原則的適用現(xiàn)象、問題與完善——兼以法國民事訴訟的理論爭論與實務判例為參照》，載《比較法研究》2015年第3期。法官認為，司法實踐創(chuàng)設(shè)“民事訴訟誠實信用原則”的法律依據(jù)是《民法通則》對“民事活動應當遵循誠實信用原則”的規(guī)定，因為“民事活動”包括“民事訴訟活動”。這是民法基本原則對民事訴訟的“溢出”。2017年3月，十二屆全國人大五次會議通過了《民法總則》，其中關(guān)于“自愿原則”（第5條）、“綠色原則”（第9條）、“禁止權(quán)利濫用”（第132條）、“適用司法習慣”（第10條）等規(guī)定也可能對民事訴訟基本原則的司法實踐產(chǎn)生類似影響。

（一）民事訴訟意思自治原則

《民法總則》在“基本規(guī)定”中將“自愿原則”單列一條，規(guī)定了民事主體從事民事活動應當以自愿為基礎(chǔ)，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。〔3〕《中華人民共和國民法總則》第5條。這一法律原則體現(xiàn)了意思自治在民事活動中的重要地位。只要不違反法律的強制性規(guī)定，當事人作為民事主體在民事活動中能夠自由處分自己的權(quán)利，在民事訴訟活動中自然也應當被允許自由處分自己的程序權(quán)利。在民事訴訟領(lǐng)域中，意思自治的私法特性具體表現(xiàn)為民事訴訟契約化原則，而這一原則的引入，是民事訴訟法私法精神的回歸。

民事訴訟契約化理論早已有之。日本三月章教授認為：“所謂訴訟契約，指的是以產(chǎn)生訴訟法上的效果（程序形成效果）為直接目的的當事人之間的合意”；〔4〕[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯、黃榮坤校訂，臺北五南圖書出版公司1998年版，第329頁。臺灣地區(qū)陳榮宗教授認為：“當事人之間以意思表示為要素，就現(xiàn)在或?qū)戆l(fā)生訴訟法上或強制執(zhí)行法上一定效果為目的，所成立之法律行為稱為訴訟契約”〔5〕陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺北三民書局有限公司2005年版，第447頁。；張衛(wèi)平教授在認同三月章教授觀點的基礎(chǔ)上認為由于我國長期處在計劃經(jīng)濟和職權(quán)主義的陰霾之下，“民事訴訟的契約化是轉(zhuǎn)型后民事訴訟制度再建構(gòu)過程中必須植入的一種‘基本元素’。如果沒有這種‘元素’，民事訴訟法就不可能成為與市場經(jīng)濟相契合的現(xiàn)代民事訴訟法，因為訴訟契約化內(nèi)在地反映了市場經(jīng)濟的基本要素——契約自由和私權(quán)自治。”〔6〕張衛(wèi)平：《論民事訴訟的契約化——完善我國民事訴訟法的基本作業(yè)》，載《中國法學》2004年第3期，第74頁。

訴訟契約化的正當性來源于當事人之間契約的自愿達成。在該契約不損害第三人利益和社會公共利益的前提下，即使在外人看來該契約可能存在不公平、不正義（當事人可能基于外人不得知的利益需求自愿達成并且履行該契約，這屬于當事人意思自治的范疇），只要是當事人自由做出的決定，就應當屬于公平正義。

我國現(xiàn)行民事訴訟立法和司法解釋中已經(jīng)有契約化的若干體現(xiàn)：在不違反級別管轄和專屬管轄的情況下，當事人可以就合同或者其他財產(chǎn)性爭議約定與爭議有實際聯(lián)系點的法院管轄；〔7〕《中華人民共和國民事訴訟法》第34條。當事人可以在對方同意的情況下，在法庭辯論終結(jié)前撤回自認；〔8〕《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條。當事人可以約定適用簡易程序；〔9〕《中華人民共和國民事訴訟法》第157條。當事人可以在調(diào)解中對程序事項達成協(xié)議等?！?0〕《中華人民共和國民事訴訟法》第96條。而在近年來的司法改革中，“民事訴訟契約化”的痕跡更為明顯：最高人民法院《關(guān)于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》規(guī)定了人民法院在送達時可以按照當事人約定的送達地址進行送達〔11〕《最高人民法院關(guān)于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》第3條。，突破了《民事訴訟法》對送達地址為住所的原則性規(guī)定，同時還規(guī)定了當事人可以不受《民事訴訟法》對標的額為“各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員平均工資百分之三十以下”的限制，約定適用小額訴訟程序等，〔12〕《最高人民法院關(guān)于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》第4條。進一步昭示了民事訴訟法領(lǐng)域中對尊重當事人意思自治、提倡民事訴訟契約化的價值取向。在市場經(jīng)濟不斷發(fā)展以及當事人主義不斷加強的今天，承認和完善民事訴訟意思自治原則和民事訴訟契約化已成為必然趨勢。

另外，民事訴訟意思自治原則與我國現(xiàn)行民事訴訟立法規(guī)定的“處分原則”有較為明顯的差異。根據(jù)我國《民事訴訟法》第13條第2款的規(guī)定，“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”“處分原則”在我國民訴法語境下被限定為當事人應當“在法律規(guī)定的范圍內(nèi)”處分實體與程序權(quán)利，而“在法律規(guī)定的范圍內(nèi)”一般被理解為法律的授權(quán)性規(guī)范，即法律允許處分時，當事人才可以按照法律許可的方式來處分權(quán)利。民事訴訟意思自治原則則遵循“法無禁止即許可”的邏輯，只要當事人對程序權(quán)利的處分不違反法律的強制性規(guī)定，則該處分行為合法有效。

（二）司法綠色原則和禁止權(quán)利濫用原則

《民法總則》提出了“綠色原則”，規(guī)定民事主體在從事民事活動過程中應當節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。〔13〕《中華人民共和國民法總則》第9條。毋庸置疑，這一原則的立法原意是節(jié)約自然資源和保護自然生態(tài)環(huán)境，但該原則的適用范圍不應局限于“自然”資源和“自然”生態(tài)環(huán)境。民事主體從事訴訟活動應當節(jié)約司法資源和保護司法生態(tài)環(huán)境已經(jīng)成為民事司法的普遍共識。本文認為，民法中的“綠色原則”在司法實踐中類推適用于民事訴訟，即應當鼓勵以“綠色原則”評價當事人實施的訴訟行為。

同時，《民法總則》確立了“禁止濫用權(quán)利”條款，要求民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益?！?4〕《中華人民共和國民法總則》第132條。民事訴訟中已經(jīng)確立了誠實信用原則，但由于缺乏具體有效的制約機制，當事人濫用訴權(quán)、濫用管轄權(quán)異議、惡意逃避送達、妨礙對方當事人舉證、濫用申請再審權(quán)、惡意申請鑒定、故意拖延訴訟等現(xiàn)象愈演愈烈。這極大地浪費了司法資源，破壞了司法生態(tài)環(huán)境，也嚴重損害了司法權(quán)威和司法公信力。

從立法本意出發(fā)，民事訴訟立法賦予當事人諸種訴訟權(quán)利是為了充分保障當事人的程序利益，但這一立法意圖似乎并未實現(xiàn)，有些情況下反而導致當事人程序利益的減損。以管轄權(quán)異議為例，不少當事人濫用管轄權(quán)異議，企圖通過管轄權(quán)異議審查程序達到拖延案件審理的不良意圖。盡管法院對此深惡痛絕，但民事訴訟立法未授權(quán)法院相應的制裁。例如，在“安徽省金盾涂料有限責任公司與安徽金鼎鍋爐股份有限公司買賣合同糾紛案”中，被告在多起合同糾紛訴訟中均以同一理由提出管轄權(quán)異議，在管轄權(quán)異議駁回后又提起上訴。法院認為，被告在收到認定其管轄權(quán)異議理由不能成立的裁定書后“繼續(xù)以同樣的理由提起管轄權(quán)異議，明顯缺乏對生效裁判的尊重，浪費司法資源，增加對方當事人訴累”?！?5〕（2016）皖02民轄終第269號。但是，法院對此僅表達了簡單的訓誡，未對當事人的民事訴訟行為進行合法性評價，更無法制止當事人繼續(xù)濫用管轄權(quán)異議的行為。

在法國民事訴訟中，法院可以對當事人的濫訴行為科處最高3000歐元的民事罰款，且另一方當事人可要求對方當事人承擔損害賠償責任；〔16〕《法國新民事訴訟法典》第32-1條，參見《法國新民事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，法律出版社2008年版，第81頁。當事人濫提管轄權(quán)異議的，即使該當事人勝訴，由該管轄權(quán)異議引起的訴訟費用仍由該當事人負擔；若該當事人敗訴，除負擔訴訟費用外，法院可以科處最高3000歐元的民事罰款，且勝訴方可以要求敗訴方承擔損害賠償責任?！?7〕同前引〔16〕，羅結(jié)珍書，第 162 頁。這對于我國具有很好的啟示作用。為節(jié)約司法資源，鼓勵當事人誠信訴訟，保護司法生態(tài)環(huán)境，應當確立司法“綠色原則”和“禁止權(quán)利濫用原則”，并且制定當事人濫用訴訟權(quán)利的相關(guān)制裁措施；同時發(fā)揮訴訟費用和訴訟賠償金制度的杠桿作用，當事人濫用訴訟權(quán)利引起的訴訟費用由該當事人承擔，造成另一方當事人損害的，允許另一方當事人提起損害賠償之訴。

（三）適用司法習慣原則

《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！薄?8〕《中華人民共和國民法總則》第10條。部分學者認為該規(guī)定借鑒了《瑞士民法典》第1條“如果法律沒有規(guī)定的，法官應依習慣法進行裁判”的規(guī)定?！?9〕《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，[瑞士]唐偉玲校，法律出版社2016年版，第5頁。

當事人之間發(fā)生的民事糾紛，通常源于民事實體權(quán)利義務關(guān)系的爭執(zhí)。但是，法院處理民事糾紛不僅需要處理實體問題，還要處理案件的程序問題。如果民事訴訟立法對案件需要處理的程序問題沒有相關(guān)規(guī)定的話，法院是否可適用“民事司法習慣”進行裁判？本文認為，《民法總則》中“適用習慣原則”可類推適用于訴訟程序，即民事訴訟“適用司法習慣原則”?！斑m用司法習慣”對程序問題進行裁判，這種做法在我國法院的司法實踐中并不少見。例如，在“中國長城資產(chǎn)管理公司長春辦事處與吉林華星電子集團有限公司保證合同糾紛案”中，最高人民法院就以法律未規(guī)定為由適用司法慣例。在該案中，債權(quán)人對同一保證人就多筆保證債權(quán)統(tǒng)一合并提起訴訟。保證人提出抗辯，認為原告與四個主債務人及保證人之間為四個不同的保證合同關(guān)系，屬于“訴訟標的為同一種類，合并審理需經(jīng)當事人同意”，并表示不同意合并審理?！?0〕《中華人民共和國民事訴訟法》第52條。此時，最高人民法院指出，當事人均為單一主體，因此該案不屬于“訴的主體合并”，實質(zhì)上是“訴的客體的合并”，進而闡明“關(guān)于訴的客體的合并，我國法律并無‘需經(jīng)當事人同意’的強制性規(guī)定，但依據(jù)審判慣例，人民法院將此類糾紛案件合并審理，可以節(jié)約訴訟成本，減少當事人的訴累，且不損害當事人的合法權(quán)益?！薄?1〕（2012）民二終字第117號民事裁定書。又如，在“攀枝花農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司米易支行與米易白龍旅游開發(fā)有限公司、四川省欣融融資性擔保有限公司、曹建華、王華飛金融借款合同糾紛案”中，原告以被告法定代表人涉嫌金融犯罪為由向法院提出撤訴，法院基于“先刑后民”的司法慣例認為原告撤訴理由成立，在原告出于自愿，且未違背相關(guān)法律的規(guī)定，也未損害他人利益的情況下，法院裁定準予撤訴?！?2〕（2016）川0421民初777號民事裁定書。

因此，適用司法習慣在司法裁判中早有先例可循，《民法總則》的規(guī)定為民事訴訟適用司法習慣進一步提供了法律基礎(chǔ)。

二、民事訴訟的受案范圍

民事訴訟不僅保護當事人的民事實體權(quán)利，也保護合法權(quán)益。在司法實踐中，法院往往以當事人的部分合法權(quán)益因沒有法律的具體規(guī)定而拒絕受理，因此在實體法中擴大保護的范圍將直接影響民事訴訟的受案范圍。此次《民法總則》出臺，不僅在整體上拓寬了保護范圍，也增加了保護的具體對象以及受訴類型。

（一）受案范圍的整體拓寬

《民法總則》規(guī)定了民事主體的“人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益”受法律保護，〔23〕《中華人民共和國民法總則》第3條。相較《民法通則》中規(guī)定的“合法民事權(quán)益”更為具體，并且拓寬了“其他合法權(quán)益”這一表述。同時，規(guī)定了民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益，〔24〕《中華人民共和國民法總則》第126條。且規(guī)定法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護，有規(guī)定的依照其規(guī)定?！?5〕《中華人民共和國民法總則》第127條。這無疑是對訴權(quán)的拓寬。只要當事人起訴時符合“其他合法權(quán)益”或者對案件享有“利益”的，法院不得拒絕受理。

我國民事訴訟的傳統(tǒng)理論認為，“有實體權(quán)利才有訴權(quán)”，這是對訴權(quán)的誤解?，F(xiàn)代訴權(quán)起源于羅馬法的“訴”，而羅馬法的“訴”分為“市民法之訴”和“裁判官法之訴”。其中，“市民法之訴”指的是當事人依照市民法已經(jīng)規(guī)定的權(quán)利起訴，如果沒有規(guī)定該種權(quán)利，當事人不得依市民法起訴，因此“市民法之訴”的特點就是“有權(quán)利即有訴”和“無權(quán)利即無訴”，即訴權(quán)依賴于實體權(quán)利而存在，無實體權(quán)利即無訴權(quán)。而“裁判官法之訴”中的“訴”是當事人就某一事實請求法官予以救濟的權(quán)利，法官是否受理取決于當事人對案件是否具有“利益”。法官認為當事人對本案享有“利益”的，可以受理該案并予以裁判，否則不予受理。因此“裁判官法之訴”的特點是“無權(quán)利亦有訴”，即訴權(quán)不依賴于實體權(quán)利而存在，即使沒有實體權(quán)利當事人也可以享有訴權(quán)，甚至當事人通過“裁判官之訴”創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)利。在對羅馬法解讀和借鑒的過程中，德國法完全忽略了“裁判官之訴”，而法國法則保留了“裁判官之訴”的原型并對其進行不斷修正?！斗▏旅袷略V訟法法典》中規(guī)定了“對于提出某項請求的人，訴權(quán)是指他就該項請求之實體的陳述能為法官聽取，以便法官裁判該請求是否有依據(jù)的權(quán)利”,〔26〕同前引〔16〕，羅結(jié)珍書，第 71 頁。并進一步規(guī)定了“對某項訴訟請求之勝訴或敗訴有正當利益的均享有訴權(quán)”?！?7〕同前引〔16〕，羅結(jié)珍書，第 71 頁。這些規(guī)定使得實體權(quán)利和訴權(quán)相分離，使得“無權(quán)利亦有訴”成為可能。

在我國的民事訴訟中，由于傳統(tǒng)理論的存在，當事人的部分合法權(quán)益因法律未規(guī)定具體的權(quán)利而被法院“拒之門外”。隨著新型民事糾紛的不斷出現(xiàn)，對實體法未明確規(guī)定的正當權(quán)利是否予以司法救濟成為法院面臨的難題。法院若一概不予受理，則無法維護當事人的正當權(quán)益，亦不利于社會的和諧穩(wěn)定。在目前的司法實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)諸如貞操權(quán)、悼念權(quán)、器官權(quán)、采光權(quán)、眺望權(quán)、親吻權(quán)、性權(quán)利等新型權(quán)利的提法，但法院對新型權(quán)利的態(tài)度并不一致。例如，在涉及采光權(quán)的“楊春春訴楊寬緒采光權(quán)糾紛案”中，法院認為：“被告蓋房嚴重影響了原告房屋采光，侵犯了原告的采光權(quán)，被告的行為屬侵權(quán)行為，理應賠償原告因侵權(quán)造成的損失?！薄?8〕（2008）雁民初字第4197號民事判決書。法院受理此案并予以救濟的原因是法院認為原告對“采光”享有利益，因此原告當然地享有“采光權(quán)”，雖然法律并未規(guī)定采光權(quán)，但法院已經(jīng)通過司法判例實際創(chuàng)設(shè)了這一權(quán)利。但是，在涉及親吻權(quán)的“陶莉萍訴吳曦道路交通事故人身損害賠償糾紛案”中，法院認為：“原告主張親吻權(quán)是自然人享有與愛人親吻時產(chǎn)生的一種性的愉悅，并由此而獲得的一種美好的精神感受的權(quán)利，屬人格權(quán)中細化的一種獨立的權(quán)利。但是，一切權(quán)利必有法律依據(jù)，任何一種人格權(quán)，不論是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)，都源于法律的確認，即權(quán)利法定。縱觀我國現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)，均無親吻權(quán)之規(guī)定，故親吻權(quán)的提出于法無據(jù)。”〔29〕（2001）廣漢民初字第832號民事判決書。為了解決實踐中出現(xiàn)的新型權(quán)利難題，保護法律未明確規(guī)定的權(quán)利，此次《民法總則》大膽突破“實體權(quán)利”的限制，規(guī)定了“其他合法權(quán)利”和“利益”等概念，為當事人在沒有具體的實體權(quán)利之下獲得訴權(quán)提供了法律基礎(chǔ)，在整體上拓寬了民事訴訟的受案范圍。

（二）受案范圍的具體拓寬

除了從整體上增加了“其他合法權(quán)益”“其他民事權(quán)利和利益”等兜底條款之外，《民法總則》還創(chuàng)設(shè)了新的實體權(quán)利，為當事人提起訴訟提供了權(quán)利基礎(chǔ)，拓寬了民事訴訟的具體受案范圍。

第一，規(guī)定了法人替代責任的追償之訴?！睹穹倓t》規(guī)定了法定代表人因職務行為過錯造成他人損害的，法人承擔民事責任后可以向法定代表人追償?！?0〕《中華人民共和國民法總則》第62條。在此之前，法律僅規(guī)定了雇員因職務行為故意或者重大過失造成他人損害的，雇主承擔民事責任后可以向雇員追償?！?1〕《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條。如今《民法總則》在雇主替代責任追償權(quán)之外，另行規(guī)定了法人替代責任追償權(quán)，增加了法人替代責任的追償之訴這一新的訴訟類型，這有利于規(guī)范法定代表人的行為，提示法定代表人在職務行為中應更加謹慎，以減少損害行為的發(fā)生。

第二，規(guī)定了捐助人知情權(quán)訴訟、捐助法人決定撤銷訴訟?！睹穹倓t》規(guī)定了捐助人有權(quán)查詢捐助法人的財產(chǎn)使用及管理情況，在捐助法人的決定違反法律、行政法規(guī)或者法人章程的，捐助人等利害關(guān)系人可以請求法院撤銷該決定。〔32〕《中華人民共和國民法總則》第94條。這類似于《公司法》中對股東知情權(quán)訴訟和公司決議撤銷訴訟。在未來的訴訟程序中，法院可以參照股東知情權(quán)訴訟和公司決議撤銷訴訟，開展捐助人知情權(quán)訴訟和捐助法人決定撤銷訴訟的審理活動，包括審查管轄、審查訴訟主體、判斷知情權(quán)范圍、判斷捐助法人的決定效力等。不同的是，提起股東知情權(quán)訴訟和公司決議撤銷之訴的主體是股東，屬于公司內(nèi)部成員，但是提起捐助人知情權(quán)訴訟和捐助法人決定撤銷之訴的主體是捐助人，不一定屬于捐助法人的成員。《民法總則》這一規(guī)定賦予了捐助人對捐助法人的外部監(jiān)督權(quán)利。

第三，規(guī)定了非營利法人剩余財產(chǎn)分配訴訟?！睹穹倓t》規(guī)定了為公益目的成立的非營利法人終止時，其剩余財產(chǎn)應當用于公益目的?！?3〕《中華人民共和國民法總則》第95條。該類法人違反法律規(guī)定將剩余財產(chǎn)分配給出資人、設(shè)立人或者會員的，利害關(guān)系人有權(quán)提起訴訟。結(jié)合該條文的上一條文對捐助人的權(quán)利規(guī)定，若是捐助法人終止時將剩余財產(chǎn)不當分配的，捐助人可以以利害關(guān)系人身份提起訴訟，要求法院判決獲利者返還財產(chǎn)并由主管機關(guān)主持轉(zhuǎn)給宗旨相同或者相近的法人。除了利害關(guān)系人之外，由于本條涉及的是“公益目的”，屬于公益訴訟范疇，提起訴訟的主體還應當包括法律規(guī)定的機關(guān)和組織。

第四，規(guī)定了個人信息權(quán)侵權(quán)之訴。當今我國社會正朝著信息網(wǎng)絡(luò)化的方向發(fā)展，這極大地擴展了公眾獲取信息的途徑，同時也增加了個人信息的泄露機率。此次《民法總則》規(guī)定了自然人的個人信息受法律保護，禁止非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息或者非法買賣、提供或者公開他人信息?！?4〕《中華人民共和國民法總則》第111條。隱私屬于個人信息的一部分，個人信息權(quán)與隱私權(quán)之間的關(guān)系應當屬于從屬關(guān)系，且兩者之間的性質(zhì)存在差異。隱私權(quán)主要體現(xiàn)為精神性的人格權(quán)，侵犯隱私權(quán)主要導致對權(quán)利人精神上的損害，而個人信息權(quán)在性質(zhì)上既包含了精神價值，也包含了財產(chǎn)價值。對于部分人而言，其個人信息甚至主要體現(xiàn)為財產(chǎn)價值。例如，權(quán)利人可以授權(quán)他人使用其肖像用于商業(yè)活動以獲取經(jīng)濟利益。判斷個人信息是否屬于隱私內(nèi)容，一般根據(jù)“社會普遍容忍度”為標準判斷是否侵犯隱私權(quán)，因此對于不屬于隱私內(nèi)容的，在《民法總則》實施后可以援引“個人信息權(quán)”條款尋求個人信息的保護。

三、民事訴訟的主體范圍

《民法總則》將民事關(guān)系的主體由“公民”“其他組織”分別修改為“自然人”“非法人組織”。如果《民事訴訟法》在未來的修訂中未能與《民法總則》銜接一致，將出現(xiàn)程序法和實體法在主體認定上的不一。與此同時，《民法總則》創(chuàng)設(shè)了新的訴訟主體類型，有利于促進對當事人合法權(quán)益的保護，但新的訴訟主體類型也可能產(chǎn)生新的民事訴訟程序問題。

（一）民事訴訟主體范圍的整體規(guī)定

《民法總則》將調(diào)整對象中的“公民”修改為“自然人”，〔35〕《中華人民共和國民法總則》第2條。相較于《民事訴訟法》中的調(diào)整對象為“公民”，〔36〕《中華人民共和國民事訴訟法》第3條?！睹穹倓t》的表述更為科學?！睹袷略V訟法》中規(guī)定了在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事訴訟的適用《民事訴訟法》，〔37〕《中華人民共和國民事訴訟法》第4條。主體上包括無國籍人、外國人、中國國籍人，但是《民事訴訟法》表達為僅限于具有中國國籍的“公民”，這種表述在邏輯上和《民事訴訟法》的規(guī)定相矛盾。在未來的《民事訴訟法》修訂中，也應當將“公民”修改為“自然人”。

《民法總則》將調(diào)整對象中的“其他組織”修改為“非法人組織”，〔38〕《中華人民共和國民法總則》第2條。并且將“非法人組織”進一步解釋為“不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織”，同時對“非法人組織”進行了列舉，包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務機構(gòu)等?！?9〕《中華人民共和國民法總則》第102條。《民事訴訟法》中的調(diào)整對象仍然表述為“其他組織”，〔40〕《中華人民共和國民事訴訟法》第3條?！睹裨V法解釋》將“其他組織”解釋為“合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織”，〔41〕《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第52條。且《民訴法解釋》中列舉的“其他組織”范圍也更為寬泛，包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)、社會團體的分支機構(gòu)及其代表機構(gòu)、法人的分支機構(gòu)、商業(yè)銀行和政策性銀行和非銀行金融機構(gòu)的分支機構(gòu)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè)等?！睹穹倓t》中的“非法人組織”與《民事訴訟法》中的“其他組織”是否等同？從文字規(guī)定上看，《民事訴訟法》的規(guī)定似乎更為嚴格，要求“有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)”。這需要未來修訂《民事訴訟法》中將其與《民法總則》保持一致，以避免民事訴訟中將出現(xiàn)主體認定上的混亂。

（二）民事訴訟主體的具體例子規(guī)定

《民法總則》中多處創(chuàng)設(shè)了新的訴訟主體類型，這無疑有利于保護當事人合法權(quán)益。

第一，關(guān)于胎兒的訴訟主體資格規(guī)定?！睹穹倓t》規(guī)定了涉及胎兒利益保護內(nèi)容，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。〔42〕《中華人民共和國民法總則》第16條。于是，在民事訴訟中涉及胎兒利益保護的，胎兒具有民事訴訟主體資格。如果胎兒在母體內(nèi)與母體一同受到人身攻擊、藥物侵害的，胎兒可以作為獨立的訴訟主體提起訴訟，請求損害賠償。因為胎兒屬于無民事行為能力人，由其母體作為其監(jiān)護人。根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，母體為胎兒當然的法定代理人，〔43〕《中華人民共和國民法總則》第23條。所以由其母體代為訴訟。而母體作為獨立的個體，也可以作為訴訟主體提起訴訟請求損害賠償，這與胎兒作為訴訟主體并不沖突。但是，胎兒娩出后為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在，這意味著胎兒未娩出時不存在民事權(quán)利能力，不具備民事訴訟主體資格。因此，如果其母體在其未娩出時代為提起訴訟而胎兒娩出后為死體的，在判決已生效時，法院應當啟動審判監(jiān)督程序撤銷原判決；案件尚在審理過程中的，法院應當駁回起訴。

第二，關(guān)于申請認定無民事行為能力和限制行為能力人的訴訟主體資格規(guī)定。相較于《民法通則》中申請認定無或限制行為能力的主體規(guī)定為“近親屬或者其他利害關(guān)系人”，《民法總則》還增加了“有關(guān)組織”，并且規(guī)定“有關(guān)組織”包括居民委員會、村民委員會、學校、醫(yī)療機構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等，〔44〕《中華人民共和國民法總則》第24條。賦予了“有關(guān)組織”提起認定和恢復民事行為能力訴訟的主體資格。這在實踐中可能會引發(fā)如下問題：首先，《民事訴訟法》中仍然規(guī)定訴訟主體為“近親屬或者其他利害關(guān)系人”〔45〕《中華人民共和國民事訴訟法》第187條。，與《民法總則》規(guī)定不一致。其次，在有關(guān)組織獲得訴訟主體資格后，以老年人組織為例，可以提起認定老年人為無民事行為能力人的訴訟。由于認定民事行為能力案件適用的是特別程序，審限只有30天，案件事實較為清楚，法院通常很快能審結(jié)。在法院判決后，該老年人組織可以在取得該老年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意后獲得對該老年人的監(jiān)護權(quán)。〔46〕《中華人民共和國民法總則》第28條。在無其他可獲得監(jiān)護資格的利害關(guān)系人的情況下，必須構(gòu)建老年人組織對老年人的人身、財產(chǎn)監(jiān)護義務的監(jiān)督機制成為必須解決的問題之一。如果沒有完善的監(jiān)督機制，這就容易引發(fā)老年人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)糾紛，老年人組織若侵害老年人財產(chǎn)權(quán)益的，在老年人為無民事行為能力人或限制行為能力人的情況下，恐無力保護其合法權(quán)益。

第三，關(guān)于未成年人監(jiān)護人的訴訟主體資格規(guī)定。相較于《民法通則》中未成年人的監(jiān)護人規(guī)定為個人，《民法總則》還增加了“組織”。以作為組織的孤兒院為例，在經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意后，可以成為未成年人的監(jiān)護人，〔47〕《中華人民共和國民法總則》第27條。實踐中也容易引發(fā)孤兒院作為訴訟主體的沖突問題。例如，孤兒院中A孤兒與B孤兒均為無民事行為能力人，A孤兒與B孤兒發(fā)生人身沖突，A受到人身損害并且要求B孤兒承擔侵權(quán)損害賠償責任。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，A孤兒為原告，但由于A孤兒為無民事行為能力人，由其監(jiān)護人即孤兒院作為法定代理人代為訴訟，〔48〕《中華人民共和國民事訴訟法》第57條。即孤兒院為原告代理人。同時，由于B孤兒為無民事行為能力人，根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，被告為B孤兒和作為監(jiān)護人的孤兒院。〔49〕《中華人民共和國民事訴訟法》第67條。在這種案例中，孤兒院同時作為原告代理人和被告，存在訴訟主體上的沖突，民事訴訟中應當如何解決尚未可知。

第四，關(guān)于被宣告死亡的人的訴訟主體資格規(guī)定?！睹穹倓t》規(guī)定了被宣告死亡的人原則上法院判決作出之日視為其死亡的日期，但因意外事件下落不明被宣告死亡的，意外事件發(fā)生之日視為其死亡的日期。然而，在民事訴訟中，在該人發(fā)生意外事件之日到宣告死亡之日，該人可能成為案件的當事人。那么，在其被宣告死亡之日，由于意外事件發(fā)生之日視為其死亡的日期，將導致該人在意外事件發(fā)生之日民事權(quán)利能力消滅，不具備民事訴訟主體資格。因此，在意外事件發(fā)生之日至法院宣告死亡的判決生效之日該人涉訴的，已經(jīng)獲得生效判決的，法院應當啟動審判監(jiān)督程序撤銷原判決，案件尚在審理過程中的，法院應當駁回起訴。

四、民事訴訟的管轄與送達

《民法總則》對自然人住所的確定依據(jù)有所拓寬，并在法人住所上規(guī)定實際住所不得對抗信賴登記的“善意第三人”，這有利于法院地域管轄的適用。同時，對自然人住所的拓寬增加了當事人的送達地址，規(guī)定自然人下落不明的標準降低了公告送達適用條件的證明標準，這有利于民事訴訟中送達的開展。

（一）民事訴訟管轄

隨著社會主義市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，社會關(guān)系日趨復雜，民事主體利益的多元化不可避免地引發(fā)諸多糾紛。同時，人們的維權(quán)意識進一步增強，在權(quán)益受到侵害時選擇訴訟維權(quán)的數(shù)量大幅增加。作為開啟訴訟的第一道關(guān)卡，管轄顯得尤為重要。特別是作為管轄制度基礎(chǔ)的地域管轄，其地位不容忽視，《民法總則》對住所的規(guī)定必然對民事訴訟中地域管轄的適用產(chǎn)生重要影響。

第一，關(guān)于自然人住所的規(guī)定?！睹裨V法解釋》中規(guī)定住所地僅指“戶籍所在地”，〔50〕《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第3條。《民法總則》此次將自然人的住所規(guī)定為“以戶籍登記”或者“其他有效身份登記記載的居所”?！?1〕《中華人民共和國民法總則》第25條。在過去的民事訴訟中，法院根據(jù)“原告就被告”原則確定地域管轄時，通常需要到公安局核實被告的戶籍地以確定住所地?！睹穹倓t》實施后，原告直接根據(jù)被告身份證登記地址起訴的，受訴法院可根據(jù)“其他有效身份登記記載的居所為住所”這一規(guī)定而享有管轄權(quán)。《民法總則》擴大了住所的范圍后，為保持體系上的一致，《民事訴訟法》應當進行相應的修改。

第二，關(guān)于自然人經(jīng)常居所的規(guī)定?！睹穹倓t》將《民法通則》中的“經(jīng)常居住地”修正為“經(jīng)常居所”，這只是文字上的科學修正，并未否定其原本含義。但是，由于《民法總則》并未對“經(jīng)常居所”的含義作出界定，因此仍應當適用《民通意見》中的規(guī)定，即“離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方”?！?2〕《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第9條。但是，在《民訴法解釋》中解釋為“離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方”，〔53〕《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第4條。這與《民通意見》的規(guī)定并不一致，可能會加大民事訴訟中法律適用的難度。在“黃某訴龔某合伙協(xié)議糾紛管轄權(quán)異議案”中，法院認為，《民通意見》的規(guī)定屬于實體法范疇，《民訴法解釋》的規(guī)定屬于程序法范疇，在兩者規(guī)定不一致的情況下，發(fā)生管轄權(quán)異議，應當適用程序法?！?4〕（2015）洪立終字第38號民事裁定書。但是，僅憑實體法與程序法的區(qū)別這一簡單理由而適用《民訴法意見》的做法是否具有正當性，尚有待考察。

第三，關(guān)于法人住所的規(guī)定?！睹裨V法解釋》中規(guī)定法人的住所地是指法人的主要辦事機構(gòu)所在地。〔55〕《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第3條。實踐中，原告向法人工商登記的住所地法院起訴，法人以其主要辦事機構(gòu)所在地與工商登記不一致提起管轄權(quán)異議的，往往能獲得法院的支持。例如，在“深圳市展亮照明有限公司訴福建福日照明有限公司買賣合同糾紛案”中，原告向被告工商登記的住所地法院起訴，被告提出管轄權(quán)異議，該法院認為“關(guān)于被告所在地的認定依據(jù)，雖被告工商登記注冊在福州市馬尾區(qū)，但被告已提交《租賃協(xié)議》及所涉租賃房產(chǎn)的權(quán)屬證書以證實其經(jīng)營辦公場所位于福建省閩侯縣，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第3條的規(guī)定，屬福建省閩侯縣轄區(qū)，故本案應由福建省閩侯縣人民法院管轄，被告對管轄權(quán)提出的異議成立”，進而裁定移送管轄?！?6〕（2016）閩0105民初1502號民事裁定書。這對不明被告實際主要辦事機構(gòu)所在地的善意原告而言，因出于對工商登記信賴提起訴訟，移送管轄顯然耗費了原告的訴訟成本。此次《民法總則》中規(guī)定的法人住所雖與《民訴法解釋》并無二致，但值得注意的是，《民法總則》規(guī)定了法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人?！?7〕《中華人民共和國民法總則》第65條。這意味著法人將主要辦事機構(gòu)所在地登記為住所之后，若法人遷移主要辦事機構(gòu)卻未進行變更登記的，善意相對人出于登記的公示公信原則向法人登記的主要辦事機構(gòu)所在地法院提起訴訟，法人以實際的主要辦事機構(gòu)所在地與登記的主要辦事機構(gòu)不一致為由提起管轄權(quán)異議的，法院可以根據(jù)《民法總則》裁定駁回法人的管轄權(quán)異議申請，有利于保護善意原告的期待利益。

盡管《民法總則》對自然人和法人的住所進行了新的規(guī)定，但《民法總則》并未規(guī)定非法人組織的住所。關(guān)于組織的住所仍然應當沿用《民事訴訟法》中關(guān)于主要辦事機構(gòu)所在地的規(guī)定。

（二）民事訴訟送達

民事訴訟中的送達系當事人獲悉訴訟進程的重要渠道，貫穿民事訴訟全過程。送達是連接訴訟各環(huán)節(jié)的紐帶，無法有效送達必然導致訴訟進程陷入癱瘓，當事人合法訴訟權(quán)益無法得到及時保護，司法權(quán)威也無法得到維護。此次《民法總則》也涉及民事送達的相關(guān)規(guī)定，將對今后法院的民事送達產(chǎn)生重大影響。

《民法總則》規(guī)定了自然人送達地址?！睹穹倓t》此次將自然人的住所規(guī)定為“以戶籍登記”或者“其他有效身份登記記載的居所”?！?8〕《中華人民共和國民法總則》第25條?！睹穹倓t》實施后，法院送達不再需要到公安局核實被告的戶籍地以確定住所地，而直接根據(jù)被告身份證登記地址送達。在實踐中法院也已經(jīng)認可身份證登記地址為當事人合法有效的住所地，例如，在“朱清筆與王學君民間借貸糾紛再審案”中，法院認為“原審法院依據(jù)被申請人（原審原告）提供的申請人的身份證登記地址以郵寄方式送達了有關(guān)法律文書，但因無人接收被退回，后以公告方式送達了有關(guān)法律文書。公民身份證登記的住址是具有法律效力的住址，公民變更經(jīng)常居住地后，是否變更身份證登記地址是公民的權(quán)利，但不進行變更時，可能發(fā)生的不利后果也應當自行承擔。原審法院依據(jù)被申請人提供的申請人身份證登記地址郵寄送達，在送達不能的情況下使用公告送達，符合法律規(guī)定?！薄?9〕（2010）青民申字第101號民事裁定書?！睹穹倓t》的規(guī)定為法院直接適用身份證登記地址確定住所地提供了更確切的法律依據(jù)。

《民法總則》降低了公告送達適用條件的證明標準?！睹穹倓t》規(guī)定自然人下落不明的時間從其失去音訊之日起計算?！?0〕《中華人民共和國民法總則》第41條。根據(jù)文義解釋，自然人下落不明的認定只需要證明其“失去音訊”即可，這有利于法院根據(jù)“下落不明”來適用公告送達。在《民事訴訟法》中，公告送達的適用條件為“采用其他方式無法送達”或者“下落不明”，〔61〕《中華人民共和國民事訴訟法》第92條。但實踐中法院基本是根據(jù)“采用其他方式無法送達”而適用公告送達。這源于法院認定當事人下落不明的需要輔以嚴格的證據(jù)材料，否則容易遭到受送達人對公告送達的質(zhì)疑，導致案件因送達瑕疵被上級法院或者再審法院發(fā)回重審。例如，在“丁世球訴楊志林等提供勞務者受害責任糾紛案”中，法院認為“應有基層組織證明、所在單位證明、公安派出所或社區(qū)警務部門的證明材料或與案件本身無利害關(guān)系不涉及與受送達人身份糾紛的家屬、近親屬的證明材料在卷予以佐證當事人確屬下落不明，法院方可以此作為公告送達的依據(jù)。原審中僅以五次直接送達未果的情況記錄作為公告送達的依據(jù)顯然在程序上存在瑕疵?！薄?2〕（2014）株縣法民一再初字第1號民事判決書。這就導致“受送達人下落不明”這一條件在司法實踐中很少適用，幾乎形同虛設(shè)。在《民法總則》規(guī)定“失去音訊”的背景下，法院無需再履行復雜的證明程序，只要證明“失去音訊”（即無法直接送達或郵寄送達）即可，這將極大地減輕法院的工作量，也讓適用公告送達的條件之一“下落不明”在實踐中有了用武之地。

五、訴訟時效

訴訟時效雖然規(guī)定在實體法中，但對民事訴訟有著重要的影響。法律不保護在權(quán)利上睡覺之人，訴訟時效制度旨在鼓勵當事人及時維權(quán)?！睹穹倓t》在訴訟時效上有多處新規(guī)定。

第一，將普通訴訟時效由2年改為了3年。近年來，隨著社會的高速發(fā)展，民事主體間的權(quán)利義務關(guān)系更趨復雜。民事主體之間發(fā)生借貸糾紛出于“朋友關(guān)系”“面子”等原因而任由對方拖延，等到當事人決定起訴時，對方當事人卻以“超過訴訟時效”作為抗辯，權(quán)利人只能吃啞巴虧。例如，在“馮雄標訴鐘曉恒民間借貸糾紛案”中，雖然被告當庭承認欠款事實，但由于原告無法舉證曾在兩年內(nèi)向被告主張過權(quán)利，法院認為“原告亦無其他證據(jù)證明其在訴訟時效內(nèi)向被告主張過債權(quán)。原告提交的借條落款時間為2012年2月9日，借款期限為2個月，原告向本院起訴的時間為2015年3月31日，已超過了兩年的訴訟時效。”〔63〕（2015）穗蘿法民二初字第211號民事判決書。實踐中以“超過訴訟時效”作為抗辯的案件數(shù)不勝數(shù)，但事實上，大多數(shù)案件中不是原告不向被告主張權(quán)利，而是被告“不知所蹤”導致原告無法向被告主張權(quán)利，或者原告雖然向被告主張過權(quán)利，但并沒有留下相應的證據(jù)。司法實踐活動中各方面普遍反映，2年訴訟時效對民事主體的要求太過嚴苛，有必要適當延長。因此，《民法總則》將現(xiàn)行2年的普通訴訟時效期間延長為3年，一方面，當事人有3年時間選擇是否起訴，這將更好地保護權(quán)利人的合法權(quán)益；另一方面，能夠穩(wěn)定權(quán)利人的財產(chǎn)關(guān)系，有利于權(quán)利人更好地收集證據(jù)和解決糾紛，法院在未來的民事訴訟中不再面對“老賴”而有心無力。

第二，規(guī)定了未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權(quán)的訴訟時效期間自受害人年滿18周歲之日起計算。梁慧星教授提出，中國傳統(tǒng)觀念及現(xiàn)行訴訟時效制度，嚴重不利于遭受性侵害未成年人之法律保護，“考慮到中國社會傳統(tǒng)觀念，遭受性侵害未成年人的家庭、家長往往不敢、不愿尋求法律保護，長期隱瞞子女受侵害的事實，以致這類案件的加害人往往能夠逃脫法律懲罰，社會正義難于伸張。有的受害人成年之后掌握了法律知識，打算尋求法律保護，卻被法官、律師、法學教授告知訴訟時效期間早已屆滿，即使法院受理案件，依據(jù)現(xiàn)行訴訟時效規(guī)則，也不可能獲得勝訴判決，造成終身遺恨?！薄?4〕梁慧星：《民法總則草案中一些要緊的問題》，載中國法學網(wǎng)2016年6月11日，參見https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=956&InfoID=19942，最后訪問時間2017年4月7日。《民法總則》對此作了特別規(guī)定，為此類案件進入法院打開了新的大門，受害人年滿18周歲之日起開始計算訴訟時效。受害人在獲得民事訴訟行為能力后，在3年的訴訟時效內(nèi)可以自主選擇是否起訴。

第三，規(guī)定了法院不得主動適用訴訟時效的規(guī)定。對此，最高人民法院其實早有相關(guān)規(guī)定，〔65〕《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第3條。司法實踐中也一直如此操作。例如，在“周建軍與鄭和平健康權(quán)糾紛上訴案”中，由于一審法院主動適用訴訟規(guī)定，當事人提起上訴，二審法院認為“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。故一審法院主動適用訴訟時效并據(jù)此駁回周建軍的訴訟請求錯誤?！薄?6〕（2016）湘03民終字1514號民事判決書。由此可見，雖然有最高人民法院的規(guī)定，仍然出現(xiàn)法院主動適用訴訟時效的案例，導致法院對權(quán)利人的權(quán)利不予保護?！睹穹倓t》的規(guī)定給予法院更高位階的法律指引。當事人在有充分證據(jù)證明其合法權(quán)益受損的情況下，義務人依法承擔法律責任是誠實信用原則的根本要求，法院不應當主動釋明和適用訴訟時效。

第四，《民法通則》規(guī)定訴訟時效因提起訴訟而中斷，同時規(guī)定訴訟時效期間從中斷時重新計算?！?7〕《中華人民共和國民法通則》第140條。這一規(guī)定卻讓民事訴訟遭遇了極大的尷尬。當事人因起訴獲得了訴訟時效中斷，但又因起訴立即引起了訴訟時效期間的重新計算，這意味著在訴訟進行期間訴訟時效仍然不斷計算，訴訟時效并未發(fā)生實質(zhì)意義上的中斷。如果法院的審理時間過長，就會出現(xiàn)訴訟未決而訴訟時效期間已過的矛盾。為解決這一難題，此次《民法總則》將其修訂為“從中斷、有關(guān)程序終結(jié)時起，訴訟時效期間重新計算”?！?8〕《中華人民共和國民法總則》第195條。

但是，《民法總則》與《民事訴訟法》在訴訟中斷這一問題上的銜接仍然存在斷裂。例如，《民法總則》并未規(guī)定當事人起訴后撤訴的訴訟時效如何計算。從《民法總則》的規(guī)定看，當事人起訴后撤訴的似乎屬于“有關(guān)程序終結(jié)”，即訴訟時效應當重新計算，司法實踐中亦一直如此操作。例如，在“張卓玲等訴湛江龍潮房產(chǎn)置業(yè)有限公司合同糾紛案”中，法院認為：“訴訟時效的起算點應從2010年1月3日開始，原告從2011年10月31日已提起訴訟，訴訟時效已中斷，后原告撤回起訴，從收到法院準許撤訴的裁定書之次日起再計兩年的訴訟時效。2013年11月5日，張卓玲向湛江經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院提起訴訟，并未超過2年的訴訟時效，并引起訴訟時效的中斷，至原告張卓玲收到廣東省高級人民法院（2016）粵民申1346號民事裁定書之次日，再重新計算2年的訴訟時效。原告張卓玲于2016年8月1日再次提起本案的訴訟，并未超過2年的訴訟時效，故被告的抗辯主張，本院不予采納。”〔69〕（2016）粵0883民初1143號民事判決書。在這一案件中，原告起訴后撤訴，重新起訴后又再次撤訴，在第三次起訴中被告提出了訴訟時效抗辯，但法院并未采納該抗辯意見。若將起訴后撤訴的情形納入《民法總則》規(guī)定的“有關(guān)程序終結(jié)”，這無異于提供了當事人無限延長訴訟時效期間的可能。如果當事人不斷地起訴和撤訴，司法將淪為當事人濫訴的工具，不利于節(jié)約司法資源和維護司法權(quán)威。

結(jié)語

《民法總則》的頒行會對我國民事訴訟程序產(chǎn)生直接影響，特別是本文提出的若干《民法總則》新規(guī)定。對現(xiàn)行民事訴訟和法院的司法習慣提出了挑戰(zhàn)。從法律適用的方法而言，如果實體法與程序法關(guān)于“程序事項”的規(guī)定存在差異，原則上應適用程序法。但是，在我國民事訴訟立法沒有同步修改的法律背景下，法官可根據(jù)《民法總則》的規(guī)定對程序問題作出裁判，也可運用法解釋學的方法對民事訴訟的法律條文進行“司法再造”。

民法與民事訴訟法之間存在不可分割的親緣關(guān)系。民事實體法調(diào)整民事主體之間的民事權(quán)利義務關(guān)系，而民事主體就民事權(quán)利義務關(guān)系發(fā)生糾紛尋求訴訟途徑解決糾紛時，需要依賴民事程序法相關(guān)的程序性規(guī)范，兩者的價值理念都是為了保護民事主體的合法權(quán)益。但是，民訴法并非民法的附屬物，它仍有獨立的理論體系和法解釋方法。在未來的民事訴訟立法中，對于《民法總則》中的新規(guī)定原則上應當加以吸收，若干與民訴法理論不甚兼容的規(guī)定，則應審慎對待。