[英] 廖柏嘉勛爵（Lord Neuberger）

趙 蕾 廖芷羽 譯**

導(dǎo)讀英國最高法院院長(zhǎng)廖柏嘉大法官在即將退休之際，總結(jié)歸納了自己從出庭律師到初審法官、上訴法官，直至最高法院院長(zhǎng)的二十年的法官經(jīng)歷和工作經(jīng)驗(yàn)，包括他對(duì)最高法院的庭審、法官以及權(quán)限范圍的研究以及他對(duì)不當(dāng)?shù)美?、米勒訴英國政府脫歐案的思考。廖柏嘉認(rèn)為，司法改革下的法官應(yīng)密切關(guān)注社會(huì)現(xiàn)狀，研精覃思，確保自己作出的裁判具有權(quán)威性與前瞻性；脫離歐盟后的法院應(yīng)務(wù)實(shí)求變，一方面保證英國普通法長(zhǎng)期處于世界領(lǐng)先水平；一方面為國家繁榮提供必要的、確定的法律規(guī)則和司法保障。

去年秋天，我的法官生涯已滿20年，而到今年秋天我就要光榮退休了，將會(huì)成為一名榮休法官（ex-Judge），這意味著我的法官生涯正在步入法律人所稱的“職業(yè)終點(diǎn)”。秉承公務(wù)人員的優(yōu)良傳統(tǒng)，我認(rèn)為是時(shí)候進(jìn)行一次從業(yè)二十周年的人生總結(jié)了。希望這種口述歷史形式的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)可以對(duì)大家了解英國司法體系以及司法改革有所裨益。

有些法官的工作經(jīng)歷比較簡(jiǎn)單，有些則比較豐富。有些法官畢其一生只做庭審工作照樣也很成功。例如，早年間我在高等法院做出庭律師的時(shí)候，大家一致公認(rèn)在高等法院長(zhǎng)期任職的約翰·彭尼奎克（John Pennycuick）法官和羅伯特·梅格里（Robert Megarry）法官是眾多法官中的一代俊彥。與兩位法官不同，我歷任初審法官、上訴法院法官、上議院法官以及最高法院院長(zhǎng)，經(jīng)歷更為豐富。本文就是以我二十年的親身經(jīng)歷為基礎(chǔ)，對(duì)司法改革、法官職業(yè)與法官角色進(jìn)行的一種自我觀察和評(píng)價(jià)。

一、法官生涯的起點(diǎn)——從出庭律師到初審法官

從律師到法官無疑是最為巨大的轉(zhuǎn)變，因?yàn)樯婕暗氖歉拘缘穆毮苻D(zhuǎn)換。我認(rèn)為從律師搖身變成法官相對(duì)更為容易一些，至少在法庭上是如此。在每個(gè)案件中，每個(gè)人的角色都十分明確，行為規(guī)范與權(quán)利范圍也有明確規(guī)定，法官與訴訟參與人按照規(guī)定進(jìn)行庭審活動(dòng)。此外，律師會(huì)長(zhǎng)期保持與法官的交流互動(dòng)，并觀察法官的言行舉止。

有些時(shí)候，庭審過程會(huì)大起大落，但這是一個(gè)引人入勝的學(xué)習(xí)過程。尤其在需要法官當(dāng)庭作出裁判的時(shí)候，法官必須迅速總結(jié)庭審內(nèi)容，當(dāng)機(jī)立斷。庭審本身對(duì)法官的基本素質(zhì)具有一定要求：對(duì)庭審過程的控制、對(duì)法律規(guī)定的掌握、以禮待人、公平公正，具有化繁為簡(jiǎn)以及娓娓道來的能力。在此基礎(chǔ)之上，每個(gè)法官賦予了法官職業(yè)鮮明的個(gè)人特色。也就是說，法官除了要擁有并運(yùn)用這些基本素質(zhì)以外，還需要像律師那樣展現(xiàn)自己的風(fēng)格。在一定程度上，法官主持庭審的過程就像主持一場(chǎng)劍拔弩張的正式會(huì)議。

在法庭之外，我依然有些無所適從。我覺得，在皇家法院擔(dān)任初審法官比做出庭律師更加孤獨(dú)。在托馬斯摩爾大樓之中，每一層只有一個(gè)法庭，在那里每個(gè)法官像被囚禁了似的不停地處理頻頻發(fā)生的各種案件。在我任職法官1年后，如果不是當(dāng)時(shí)新任法官尼古拉斯·普弗雷（Nicholas Pumfrey）進(jìn)入法院后正好與我共事，我想我會(huì)一直孤獨(dú)下去。不過現(xiàn)在情況好多了，羅爾斯大廈沒有皇家法院那么壓抑，雖然審判區(qū)域的內(nèi)部陳設(shè)使人聯(lián)想到杰里米·邊沁的“圓形監(jiān)獄”設(shè)計(jì)，不過這樣可以使法官們?cè)谧约恨k公室享有更多隱私。但話說回來，能夠進(jìn)入高等法院當(dāng)法官，一直都令人神往且至關(guān)重要。如果你不排斥做裁判，而且還喜歡寫裁判文書的話，這份工作十分有價(jià)值。

普通法系與大陸法系的法官職權(quán)是不同的。與后者相比，前者在審判管理方面的權(quán)力范圍相對(duì)有限。普通法系強(qiáng)調(diào)法官須保持中立，不偏不倚，法官甚至沒有權(quán)力直接要求當(dāng)事人提供書面或口頭證據(jù)。盡管沃爾夫和杰克遜司法改革在審判和訴訟費(fèi)用承擔(dān)方面賦予法官更多管理的權(quán)力，但法官仍然完全獨(dú)立于控辯雙方。另一不同之處在于，因?yàn)榇箨懛ㄏ挡糠只蛉颗懦伺欣倪m用，大陸法系的法官幾乎沒有造法的權(quán)力。但對(duì)于普通法系的法官來說，其造法權(quán)力則比較復(fù)雜：一方面，他們的造法權(quán)力受限于遵循先例原則；另一方面，他們對(duì)于相關(guān)法律問題的裁判都將成為法律體系中的一部分，至少在案件被上訴法院重新審理之前。從這一角度說，普通法系的法官擁有比大陸法系的法官更大的造法權(quán)力。但是，如論及事實(shí)認(rèn)定方面，與大陸法系相比，在普通法系中當(dāng)事人提出上訴相對(duì)困難，這導(dǎo)致了普通法系初審法官的判決很可能就是案件的最終裁判。經(jīng)過幾次庭審后，法官開始意識(shí)到，即使在一般復(fù)雜的案件中，事實(shí)認(rèn)定本身往往已很困難，因?yàn)榘讣懈鞣疆?dāng)事人的立場(chǎng)都存在著一定的漏洞和錯(cuò)誤，且大多數(shù)證人所說的并非全部真相，盡管他們沒有撒謊而只是記憶錯(cuò)亂或在潛意識(shí)里說服自己：凡是所述，皆為真相。

任何盡職的法官都會(huì)關(guān)注訴訟費(fèi)用收費(fèi)比例問題，絕大多數(shù)執(zhí)業(yè)律師也是如此。不過對(duì)于律師而言，由于律師收益往往來自于高昂的訴訟費(fèi)用，所以他們更關(guān)心的還是如何全力爭(zhēng)取客戶的利益。我并不是要對(duì)律師進(jìn)行批判，這僅僅是人性驅(qū)使而已。因此在訴訟費(fèi)用這一問題上，律師不會(huì)像法官那樣敏感，不會(huì)操心如何保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、如何依法治國、如何實(shí)現(xiàn)正義。高昂的訴訟費(fèi)用以及不斷縮水的法律援助預(yù)算，共同導(dǎo)致民事及家事糾紛案件中當(dāng)事人人數(shù)逐漸增多。尤其是在對(duì)抗性較強(qiáng)的普通法系中，這種一升一降的“剪刀差”會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)正義變得更加困難，并存在司法判決質(zhì)量降低、司法便利以及法院效率雙重降低的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。訴訟當(dāng)事人人數(shù)增加所帶來的長(zhǎng)期影響仍有待觀察，但這一現(xiàn)象已使得法官需要向當(dāng)事人提供更多的訴訟指導(dǎo)，或至少對(duì)當(dāng)事人有所關(guān)注。盡管這利于法官放下裁判者身份，使法庭庭審過程更加細(xì)致，但同時(shí)也將使得庭審過程變得更為漫長(zhǎng)，甚至導(dǎo)致其他庭審發(fā)生連鎖式的延誤。此外，隨著沃爾夫和杰克遜司法改革的逐步推進(jìn)，根據(jù)他們?cè)诟叩确ㄔ杭沂峦サ呐欣ü賹?huì)被賦予更為廣泛的民事糾紛調(diào)查權(quán)。

在當(dāng)了7年初審法官之后，我認(rèn)為法院是可以降低訴訟費(fèi)用收取比例的。因?yàn)樵谖铱磥恚谧C據(jù)披露及交叉詢問環(huán)節(jié)中不惜一切代價(jià)、自認(rèn)為行之有效的的庭審模式其實(shí)令人生疑。例如，我對(duì)很多案件根據(jù)“確切的證據(jù)”進(jìn)行認(rèn)證的做法非常懷疑，因?yàn)樗^的“確切證據(jù)”往往需要耗費(fèi)很多時(shí)間，而且在證據(jù)披露及審查程序上需要花費(fèi)大量金錢。具體陳述如下：第一，我懷疑大部分這類案件即使沒有經(jīng)過類似的實(shí)踐模式，也會(huì)以同樣的形式和更低廉的成本結(jié)案；第二，從訴訟的角度進(jìn)一步來說，這些確切證據(jù)顯然并非真正的確切；第三，對(duì)于存疑案件而言，當(dāng)前這套披露證據(jù)的程序是否真的可以查明事實(shí)，抑或是在大多數(shù)案件中，這些大量支出并沒有為解決案件帶來任何實(shí)質(zhì)上的改變？對(duì)此，我深表懷疑。

至于在交叉詢問環(huán)節(jié)中，那些大多數(shù)靈光乍現(xiàn)的論點(diǎn)可以在律師辯論環(huán)節(jié)中以更加簡(jiǎn)短、更為直接的形式展現(xiàn)。我很懷疑那些依賴于證人證言的法官作出的判決，甚至懷疑證人是如何應(yīng)對(duì)交叉詢問環(huán)節(jié)的。誠實(shí)的人，特別是在對(duì)審判程序感到陌生的情況下，往往會(huì)感到焦慮不適、企圖退避、拿捏不準(zhǔn)、爭(zhēng)強(qiáng)好斗，甚至更糟糕的是盲目遵從一切。誠然，我們對(duì)他人的評(píng)價(jià)都會(huì)被特定的經(jīng)驗(yàn)和潛在的偏見所左右。有時(shí)候，爭(zhēng)議事實(shí)的認(rèn)定取決于那些庭審表現(xiàn)最好的證人，而非最為真實(shí)的證人。因此，有一種說法認(rèn)為，在某些情況下先排除比較復(fù)雜的證人證言再對(duì)證據(jù)進(jìn)行評(píng)估的做法，更為穩(wěn)妥。

當(dāng)然，上述兩點(diǎn)體會(huì)都是建立在我個(gè)人的印象和經(jīng)驗(yàn)之上，充其量只能算是道聽途說的材料。在以證據(jù)為依據(jù)的法治社會(huì)，人們期待的是可靠的統(tǒng)計(jì)分析，并以此作出判斷。我想，設(shè)計(jì)出一套切實(shí)可行的程序去驗(yàn)證那些證據(jù)披露和交叉詢問制度是否正確確實(shí)非常困難。不過，這種嘗試將會(huì)非常有趣，我也很期待看到今后的結(jié)果。

無論大家對(duì)交叉詢問和證據(jù)開示的看法如何，從理性角度考量，我認(rèn)為讓初審法官擔(dān)任案件事實(shí)的最終裁判者是再合適不過了。某些當(dāng)事人誤認(rèn)為，以初審法官事實(shí)認(rèn)定不清為由提起上訴即可啟動(dòng)上訴程序，然而這一舉措反倒加速了整個(gè)案件的蓋棺定論，因?yàn)榉蓪?duì)這一類型的上訴事由是有所限制的。因此，我們應(yīng)當(dāng)確保當(dāng)事人將所有精力傾注于一審程序，而不是將一審程序視為二審程序前的“走過場(chǎng)”。這同時(shí)確保了負(fù)擔(dān)過重的上訴法院不必再將大量時(shí)間精力花費(fèi)在因事實(shí)不清而提起上訴的案件上，上訴法官也無需再去審閱成百上千頁的證據(jù)材料。

二、法官生涯的轉(zhuǎn)折——從初審法官到上訴法官

合格的上訴法院法官會(huì)遵循公序良俗原則進(jìn)行裁判。輸了官司的出庭律師有時(shí)這樣說道，他已提前警告過當(dāng)事人這場(chǎng)官司必輸無疑，或者法官不會(huì)支持你的訴訟請(qǐng)求。事實(shí)上，即便判決會(huì)被上訴法院推翻，初審法官也需要對(duì)其作出的判決終身負(fù)責(zé)。正如羅伯特·梅格里（Robert Megarry）法官在某一判決中所言：“沒有人絕對(duì)正確，法官也不例外。但是，法官可以向外界作出具有影響力以及權(quán)威性的解釋以進(jìn)行更正說明，這是普通人無法企及的?！?/p>

事實(shí)上，這不僅僅意味著當(dāng)事人申請(qǐng)上訴后，初審法官要接受上訴法官的上訴審查。而且你會(huì)發(fā)現(xiàn)，在以判例法為基礎(chǔ)的法律制度中，初審法官所作出的判決會(huì)成為今后類似案件的討論依據(jù)，有些法官還會(huì)援引你的判決作為先例。正如羅伯特·梅格里法官在他的退休告別演講中說道，他的許多判決曾被上訴法院援引，并在上訴法院的法律報(bào)告中被標(biāo)注為“維持原判”“撤銷原判”“推薦”“贊成”“參考”“推翻”“不贊同”，甚至是“懷疑”。

當(dāng)我的判決被撤銷時(shí)，我不知道自己持有何種態(tài)度才是正確的：“是的，我知道我錯(cuò)在哪兒了，他們是對(duì)的”或者是“不對(duì)，是他們錯(cuò)了，我才是對(duì)的”。事實(shí)上，判決被撤銷并不是一種恥辱。記得當(dāng)我的判決第一次被撤銷的時(shí)候，作出撤銷裁定的主審法官約翰·馬默里（John Mummery）大法官與我分享過他的一些看法：不要因?yàn)榕袥Q被撤銷而心存芥蒂，因?yàn)樯显V法院曾經(jīng)推翻過很多事實(shí)清楚、說理充分的判決。當(dāng)我進(jìn)入上訴法院工作后，我才真正理解了法官前輩為什么這樣說。而且，我還發(fā)現(xiàn)上訴法院同樣也會(huì)維持一些事實(shí)不清、證據(jù)不足的判決。

在此啟發(fā)下，我邁入司法職業(yè)生涯的下一階段——上訴法院。晉升至上訴法院，對(duì)我來說可謂不小的改變。剛開始會(huì)因?yàn)闊o需聽取證人證言、無需主導(dǎo)庭審而竊喜，但是之后，大多數(shù)上訴法官還是會(huì)懷念與證人、陪審團(tuán)共度的時(shí)光，也因?yàn)闊o法獨(dú)立主持庭審而感到遺憾。然而，更直接的轉(zhuǎn)變?cè)谟谀闼缪萁巧母淖?。初審法官往往自己掌控全部庭審活?dòng)，但作為上訴法官，需要適應(yīng)以一名合議庭成員身份參與審判的情況。但與此同時(shí)，你可以從合議庭其他法官身上學(xué)到若干經(jīng)驗(yàn)。剛剛進(jìn)入上訴法院時(shí)，我一邊觀察主審法官的言行，一邊思考“如果換作是我，我就不會(huì)這么審”或是“我會(huì)換種方式來審”。正如之前做律師時(shí)也會(huì)觀察其他律師一樣，我常常會(huì)想“要是我這樣做就大錯(cuò)特錯(cuò)了”。這就是“三人行必有我?guī)熝伞?。?dāng)上訴法官的好處就是你有更多機(jī)會(huì)從資深法官那里“偷師”，從而提升作為上訴法官的修養(yǎng)。

采用合議庭模式審理案件的上訴法官往往比獨(dú)自辦案的初審法官考慮更加周全。因?yàn)槟愫屯轮g在法庭工作內(nèi)外的互動(dòng)與對(duì)接都會(huì)受到彼此性格的影響。主審法官的個(gè)性往往決定本案的庭審風(fēng)格，但如果爭(zhēng)議焦點(diǎn)涉及另一名法官所擅長(zhǎng)的領(lǐng)域，主審法官也會(huì)謙遜請(qǐng)教。此時(shí)，影響著本次庭審風(fēng)格的實(shí)質(zhì)性人物已轉(zhuǎn)為發(fā)表專業(yè)意見的法官。你很快就會(huì)察覺到，不同法官對(duì)于庭審前閱卷的態(tài)度不同，這會(huì)給上訴律師造成一定的工作壓力。我在多年前發(fā)表的演講中曾提到，我將一些法官稱之為“前拉斐爾派”（Pre-Raphaelites），他們?cè)谕徢胺浅Ｗ屑?xì)地閱卷；而有些法官則稱之為“印象派”（Impressionists），他們通常一目十行地翻閱卷宗。此前，我曾將自己歸入“印象派”法官，沒想到幾天之后一家全國性報(bào)紙便發(fā)表了報(bào)道，標(biāo)題為“英國最資深的法官承認(rèn)他在庭審前并未閱讀完所有案件材料”。

上訴法院的庭審節(jié)奏比上議院更為緊張，當(dāng)然，后者是我經(jīng)歷上訴法院工作后的征程。不足為奇的是，針對(duì)初審判決申請(qǐng)上訴的移民案件蜂擁而至，每名上訴法官的案件負(fù)荷已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了上議院的法官們。上訴法院的工作壓力之大，與最高法院不分伯仲。但在最高法院成立以前，上議院的壓力是最大的，因?yàn)榉ü賯兩钪献h院是司法救濟(jì)的最后一道防線，他們須作出定紛止?fàn)幍淖罱K裁決。

從某種角度而言，從上訴法院到上議院上訴委員會(huì)的工作內(nèi)容變動(dòng)不大，均以審理上訴案件為主要工作，但工作模式從三人合議庭變?yōu)槲迦撕献h庭。然而，從出庭律師公會(huì)附近的皇家法院遷至上議院委員會(huì)辦公室，需要一定的心理調(diào)整，因?yàn)槟汶x開了一個(gè)如此熟悉的工作環(huán)境，并進(jìn)入到政治氛圍濃厚的威斯敏斯特行政區(qū)。一方面，上議院的討論氛圍與眾不同，上議院法官們西裝革履，與律師們平起平坐；上訴法院法官們身著長(zhǎng)袍，端坐于審判席之上，看上去比律師們略高一籌。但是在上議院，你更需要保持清醒的意識(shí)——成就與責(zé)任并重，自我鼓勵(lì)與自我懷疑并存。另一方面，上議院對(duì)于案件的處理程序也不同，上議院法官在法庭辯論結(jié)束后才會(huì)一起討論案件，而上訴法院通常在庭前會(huì)先行討論。同樣地，上議院主審法官在庭審結(jié)束后才分配判決文書主筆任務(wù)，而在上訴法院這一任務(wù)已在庭前完成。

很多人詬病英國司法權(quán)的獨(dú)立性，認(rèn)為英國最高法院作為立法機(jī)關(guān)的組成部分，這樣的制度設(shè)計(jì)有違三權(quán)分立的基本原則。眾所周知，三權(quán)分立原則經(jīng)由孟德斯鳩發(fā)揚(yáng)光大，并且以此基礎(chǔ)形成了具有一定理想主義色彩的18世紀(jì)英國憲政理念。人們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到這個(gè)問題，對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立英國最高法院的討論已持續(xù)了數(shù)十年之久。最后，得益于《歐洲人權(quán)公約》的規(guī)定納入本國法律體系與《2005年憲法改革法案》（the Constitutional Reform Act 2005）的頒布，最高法院最終才得以設(shè)立。

2012年10月，我的11名同事從議會(huì)廣場(chǎng)這頭的上議院調(diào)到議會(huì)廣場(chǎng)那頭剛成立的最高法院，而我則任命為上訴法院的案卷主事官，拖著沉重的步伐又回到紛亂嘈雜的上訴法院。我的上議院同事布朗（Brown）大法官調(diào)侃說，上訴法院的案卷主事官就是最高級(jí)別的司法助理，其工作就是負(fù)責(zé)準(zhǔn)備案件備忘錄，盡管備忘錄冠以判決書的形式，僅供最高法院的法官們?nèi)⒖己畏N類型的案件才可以進(jìn)入最高法院審理。大多數(shù)人認(rèn)為，案卷主事官的職務(wù)多有調(diào)侃之詞，不過這個(gè)職位其實(shí)非常重要、不可或缺。案卷主事官主要負(fù)責(zé)審理上訴法院中眾多的大案要案，只有重大疑難復(fù)雜的案件才能進(jìn)入最高法院審理。由于大部分重要案件都在上訴程序得以解決，所以上訴法院審理的案件數(shù)量才會(huì)遠(yuǎn)超最高法院。

作為上訴法院案卷主事官，我的職責(zé)之一就是分案，即把所有上訴案件分配給法官們。在我看來，首先，分案工作需要至少一名法官了解案件所涉爭(zhēng)議問題，通常在有兩名法官的情況下，還有一名法官可以針對(duì)爭(zhēng)議問題提供不同的視角。其次，分案工作還需確保每一位法官都能公平地分配到一定比例的有趣和知名的案件。我認(rèn)為案卷主事官應(yīng)當(dāng)盡自己所能聽審大量的上訴請(qǐng)求，爭(zhēng)取在一年內(nèi)與所有法官都組成過合議庭共同審理過案件；此外，還要密切關(guān)注延遲判決法官名單，并且確保自己的名字不會(huì)出現(xiàn)在名單之上。

在我短暫離開后的這段時(shí)間里，皇家法院的法庭工作并沒有什么變化。然而，自從擔(dān)任最高法院院長(zhǎng)這一領(lǐng)導(dǎo)角色后，我發(fā)現(xiàn)英格蘭及威爾士的高級(jí)法官的職能由于《2005年憲法改革法案》的施行卻發(fā)生了很大變化。1996年當(dāng)我剛剛成為初審法官時(shí)，英格蘭及威爾士首席大法官的行政職責(zé)非常有限，只配備一名秘書和一名書記員為其工作。2005年改革前由大法官（Lord Chancellor）與首席大法官共同分享司法權(quán)力，然而隨著大法官這一傳統(tǒng)職位被廢，很多司法權(quán)力都授予首席大法官行使。具體而言，這些權(quán)力包括對(duì)法官、法院、司法教育、司法懲戒方面，進(jìn)行行政與財(cái)政方面統(tǒng)籌和管理；在當(dāng)下的變革時(shí)代，首席大法官還有縮減財(cái)政支出、運(yùn)用IT技術(shù)的決策權(quán)。此外，首席大法官的權(quán)力很快延伸并滲透到法官選任工作——從最高法院到地方法院。首席大法官還有權(quán)審理重大案件，包括倫敦以外的重大案件。

這意味著，英格蘭和威爾士司法機(jī)構(gòu)中的其他高級(jí)法官，包括案卷主事官在內(nèi)，同樣需肩負(fù)起大量管理和領(lǐng)導(dǎo)工作。如果換作十五年前，這實(shí)在無法想象。這樣一來，高級(jí)法官們的工作壓力迅速上升，并且相較于以往，對(duì)其綜合能力的要求也更高。當(dāng)前各級(jí)法院的法官無一例外地都處于“水深火熱”當(dāng)中——案件激增、訴訟程序改革，例如沃爾夫改革與杰克遜民事司法改革，法律援助驟減等因素共同導(dǎo)致工作量激增。對(duì)于現(xiàn)在大多數(shù)法官而言，法官職業(yè)仍然具有很強(qiáng)吸引力，但隨著法官的報(bào)酬與成功執(zhí)業(yè)律師收入之間的差距逐步拉大，成為一名高等法院的法官已經(jīng)不像以前那么有吸引力了。

有些一流的律師并不想成為法官，當(dāng)然這并不是說他們之中都可以成為一流法官。不過，一流律師中不想當(dāng)法官的比例正在不斷增加，盡管目前問題不大，但照此下去，這個(gè)問題不容小覷。我之所以有這樣的擔(dān)憂，不僅僅是因?yàn)槿绻覀內(nèi)狈σ涣鞯乃痉w系，作為我們社會(huì)兩大基本支柱之一的依法治國將會(huì)遭受破壞；而且還因?yàn)橹挥幸涣鞯乃痉w系才能夯實(shí)金融行業(yè)和法律服務(wù)行業(yè)的基礎(chǔ)，這兩大行業(yè)關(guān)系英國的國家命脈，特別對(duì)于脫歐之后而言更是如此。

經(jīng)過長(zhǎng)年累月的努力，高級(jí)法官的多元化不僅取得了較好的效果，也取得了長(zhǎng)足的發(fā)展。這里我只談高級(jí)法官們的多元化問題，并不是有意將其他層級(jí)的法官排除在外；相反，正是由于在很大程度上，地方法院和特別法庭的法官們已經(jīng)足夠多元化了，我才著重點(diǎn)談?wù)摳呒?jí)法官。在法官多元化問題上，我們應(yīng)當(dāng)將目光投向獨(dú)立執(zhí)業(yè)律師以外的法律人，將選任的目標(biāo)群體擴(kuò)大至事務(wù)律師、授薪律師、法律學(xué)者以及其他具備法官潛質(zhì)的法律人群。此外，司法系統(tǒng)中的各級(jí)法院都應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)弱勢(shì)群體、婦女、少數(shù)族裔申請(qǐng)擔(dān)任司法官員。目前，最高法院法官的多元化效果明顯欠佳，我們正在著手招聘新法官，而且一直在努力擴(kuò)大法官遴選的群體范圍。職業(yè)成就是候選人成功轉(zhuǎn)任法官的重要標(biāo)準(zhǔn)，盡管這一標(biāo)準(zhǔn)具有一定的不確定性。任何國家的法官遴選工作委員會(huì)的主要任務(wù)都是篩選出最佳的法官人選。因?yàn)?，如果司法工作人員的素質(zhì)不過硬，就像是在司法毀滅之路上樹立了警告牌一樣。

當(dāng)我成為上訴法院的案卷主事官時(shí)，才有機(jī)會(huì)參與法官選任以及晉升程序。當(dāng)然，這也是受《2005年憲法改革法案》的影響發(fā)生巨大變化的一個(gè)方面。過去，由大法官輕拍某個(gè)法官的肩膀暗示已經(jīng)成功入選的做法，即便這樣做速度快、成本低和效率高，但是這種“選拔”沒有任何公開透明可言，必須廢止。現(xiàn)在，盡管法官遴選和任命程序十分官僚、非常耗時(shí)，往往還要消耗掉高級(jí)法官的大量時(shí)間。我這么說并不是建議“重新回到老路上”，因?yàn)槟菢幼霾⒉煌桩?dāng)，當(dāng)然更不是在批評(píng)法官遴選委員會(huì)，畢竟他們已經(jīng)做了許多有益的工作。

三、法官生涯的頂峰——從上訴法官到最高法院院長(zhǎng)

在擔(dān)任上訴法院案卷主事官3年之后，我升任至英國最高法院院長(zhǎng)。我發(fā)現(xiàn)，英國最高法院的權(quán)力及其程序與我3年之前離開的上訴委員會(huì)并沒有太大差異，只不過其內(nèi)部特征及公眾形象發(fā)生了很大變化。我曾在律師公會(huì)主辦的司法改革論壇（2016）上發(fā)表“最高法院的角色——運(yùn)行7年的教訓(xùn)”演講，因此以下我主要談?wù)撟罡叻ㄔ鹤罱囊恍┳兓Ｗ罡叻ㄔ旱膶蛹?jí)、地位、辦公大樓以及法官們，無疑都要比上訴委員會(huì)擁有更加明確的辨識(shí)度和更高的認(rèn)同度。此外，公眾還可以更為便利地進(jìn)入最高法院，無論是通過實(shí)地觀摩還是在互聯(lián)網(wǎng)訪問的形式。現(xiàn)在，我們采取庭審公開制度，鼓勵(lì)公眾來最高院旁聽庭審；還鼓勵(lì)公眾在法院開放日按照指引參觀最高院大樓。事實(shí)上，幾乎每個(gè)案件都能在最高院官網(wǎng)同步觀看，并且網(wǎng)站還配有電子版案件摘要；最高院還會(huì)為前來旁聽的公眾提供紙質(zhì)版案情摘要。每一份判決書還附有關(guān)于案件事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、法庭判決的案情摘要，當(dāng)事人既可以通過上網(wǎng)獲取電子文本，也可以前來法院領(lǐng)取書面文本。最高院還通過電視節(jié)目，提供簡(jiǎn)短的口頭案情摘要。我們的推特賬號(hào)會(huì)通知公眾即將宣告判決的情況，以及有關(guān)法官一些演講和其他活動(dòng)的動(dòng)態(tài)。此外，最高法院法官們進(jìn)行演講與講座、參觀高校和機(jī)構(gòu)的機(jī)會(huì)要比上議院的高級(jí)法官多得多；我們所討論的案件、起草的判決也要比他們多得多。

（一）最高法院的庭審——以米勒訴英國政府脫歐案為例

鑒于民眾對(duì)于米勒訴英國政府脫歐案（以下簡(jiǎn)稱脫歐案，the Brexit case ）非常感興趣，促使我們采取更多措施以確保庭審的公開進(jìn)行。公眾可通過兩個(gè)法庭的電子屏幕觀看到1號(hào)法庭的庭審過程，以此解決1號(hào)法庭無法容納更多公眾旁聽的問題。此外，介紹庭審過程以及庭審后的訴訟流程、宣告判決的“程序?qū)в[”，也將公布在社交媒體平臺(tái)上。當(dāng)然，庭審過程以及宣告判決將一如既往進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)直播，盡管我們需要花費(fèi)更多精力來保障媒體數(shù)據(jù)傳輸能力可以滿足訪問的需求。

最終，我決定由最高法院的11名法官出庭審理米勒訴英國政府脫歐一案。這是自1876年上議院法官制度設(shè)立以來組成的最大規(guī)模的合議庭。在一般情況下，合議庭多由5名法官組成，少數(shù)情況為7人，個(gè)別情況為9人，因?yàn)檫@樣的合議庭組成可以讓我們能夠?qū)徖砀喟讣?。在?shí)際操作中，5人合議庭最受法官和律師們的歡迎，因?yàn)槿藬?shù)較少的庭審最容易為大家掌控。至于合議庭組成人員的搭配問題，讓所有法官隨機(jī)組成合議庭的制度設(shè)計(jì)最為巧妙，因?yàn)槿绻ü賯兛偸桥c幾個(gè)固定的同事組成一成不變的合議庭，那么他們的觀點(diǎn)將會(huì)日漸僵硬固化；如果合議庭的法官存在不同的組合方式，法官之間將更為融洽。但進(jìn)一步說，我認(rèn)為隨機(jī)組成合議庭應(yīng)當(dāng)在一定限度內(nèi)進(jìn)行，從而保證最高法院判決的一致性。

在我看來，由最高法院全院庭審的決定是正確的，畢竟社會(huì)公眾甚至最高法院都格外關(guān)注脫歐案的審理。最高法院全院庭審能夠保障公眾對(duì)于依法審判的信賴度，尤其是在脫歐案臨近尾聲的此時(shí)此刻。正如大家所知，最高法院11名法官最終以贊成票比反對(duì)票8比3的比例審結(jié)了此案。但令我欣慰的是，即便法官之間的判決意見存在分歧，甚至在正式審判這一全國矚目的案件前已投入了強(qiáng)烈的個(gè)人感情，法官之間的良好關(guān)系以及彼此尊重的態(tài)度依舊如初；另一方面，這一全院庭審的舉措向公眾展示了最高法院對(duì)于英國脫歐等重大案件一以貫之的重視和謹(jǐn)慎態(tài)度，這是英國最高法院長(zhǎng)期保持的工作作風(fēng)。因此，盡管我并不同意里德（Reed）大法官的觀點(diǎn)，他是持反對(duì)意見的少數(shù)派代表，但是我仍然認(rèn)為他的分析入木三分，我們當(dāng)中大多數(shù)法官也一致認(rèn)為他的觀點(diǎn)“有理有據(jù)”。在我看來，無論是出于維護(hù)內(nèi)部工作習(xí)慣的目的，還是出于對(duì)外公開展現(xiàn)立場(chǎng)的要求，法官之間保持相互尊重，有利于維護(hù)良好的工作秩序并贏得公眾對(duì)法院體系及生效裁判的認(rèn)可和尊重。

阿斯奎斯（Asquith）大法官有句名言讓我受益終身。他說：“初審法官就應(yīng)當(dāng)快速裁決、禮貌謙遜，而且允許犯錯(cuò)。不過這并不是說上訴法官就可以拖延裁判、粗魯無禮、準(zhǔn)確無誤。倘若上訴法院絕對(duì)權(quán)威，那很可能會(huì)侵犯到上議院的應(yīng)有職能。”推薦大家去查閱最高法院阿斯奎斯大法官的相關(guān)判例。雖然最高法院的庭審程序明顯要比上議院的庭審程序迅速，但相比于歐洲大陸國家以及美國上訴法院的庭審程序還是較為緩慢。在歐洲大陸及美國，上訴案件庭審很少超過一個(gè)小時(shí)，一些上訴案件甚至只需書面審理方式。相比之下，我們上訴案件的庭審?fù)掷m(xù)一整天，復(fù)雜案件還會(huì)持續(xù)更長(zhǎng)時(shí)間。從我過往的親身經(jīng)歷來看，復(fù)雜案件的庭審最長(zhǎng)會(huì)持續(xù)4天之久，這些案件幾乎都存在這樣的情況：案件涉及多數(shù)當(dāng)事人，爭(zhēng)議焦點(diǎn)較多。例如，近期的脫歐案中我們一共聽取了13名律師的意見，涉及2個(gè)主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)和6個(gè)次要爭(zhēng)議焦點(diǎn)，庭審一共持續(xù)16天之久。在30年前上議院也有過一次這樣創(chuàng)記錄的庭審，不過年代有些久遠(yuǎn)了。以我的經(jīng)驗(yàn)來看，在以天為計(jì)算單位而不是以小時(shí)為計(jì)算單位的庭審中，案件當(dāng)事人確實(shí)會(huì)有更多時(shí)間進(jìn)行準(zhǔn)備。不過即便這樣規(guī)定，很多當(dāng)事人在口頭辯論中并沒有對(duì)書面意見補(bǔ)充更多實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。而且更不幸的是，由于法官在庭審之前無法預(yù)測(cè)庭審案由，因此在庭審及后續(xù)的程序當(dāng)中他們需要耗費(fèi)更多的時(shí)間閱讀卷宗。

與過去相比，現(xiàn)在的庭審時(shí)長(zhǎng)已經(jīng)明顯縮短，但仍有部分案件的爭(zhēng)議問題難以定論，因此我們需要耗費(fèi)常人所不能理解的時(shí)間作出判決。事實(shí)上，審理案件本身是需要反復(fù)思量的：在作出正式判決之前，法官之間需要相互交換各自所撰寫的判決初稿和要點(diǎn)，并經(jīng)過多次會(huì)議討論；有時(shí)候我們還會(huì)要求律師們進(jìn)一步提供補(bǔ)充意見，甚至另行組織開庭以便進(jìn)一步明晰案件情況。還有一些案件會(huì)延遲判決的主要原因是，該案件涉及其他未決案件，類似的或相關(guān)的問題需要法院進(jìn)一步加以明確，在這些爭(zhēng)議問題沒有最終確定下來之前，我們不會(huì)輕易作出任何裁判。

對(duì)于阿斯奎斯大法官所言的第二個(gè)方面，我并不認(rèn)為上訴法官們盛氣凌人，雖然這種論斷有點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)，但是作為一名法官我情愿這么“自欺欺人”。在我看來，各級(jí)法官們都比較彬彬有禮。可以說，與我剛剛開始律師生涯的1970年代相比，現(xiàn)在的法官在法庭上都比較平易近人。當(dāng)然，即便那時(shí)也有很多和顏悅色的法官，與此相對(duì)應(yīng)，現(xiàn)如今也有一些疾言厲色的法官。隨著公眾對(duì)法官尊重的社會(huì)風(fēng)氣逐漸減弱，加之政治理念的匡正與人權(quán)意識(shí)的提升，法官如今不同于以往。他們對(duì)律師以及當(dāng)事人表現(xiàn)出了更多的同理心，因?yàn)樗麄冎饾u意識(shí)到，法官必須通過言行舉止、身體力行而不是僅靠頭銜就能夠贏得尊重。

對(duì)于阿斯奎斯大法官所言的第三個(gè)方面，我希望并相信，最高法院的判決一般都是“正確的”。個(gè)人認(rèn)為，上議院的判決在1966年以前都是“正確的”，因?yàn)樗麄儾荒芊穸ㄖ暗纳袥Q。因此，除上議院所作出的判決最終被立法機(jī)關(guān)撤銷之外，他們的判決自然而然被認(rèn)為是適用法律的基礎(chǔ)。但早在50年前，根據(jù)1966年頒布的上議院關(guān)于無須遵從先例的司法實(shí)踐指令（Practice Statement），這種認(rèn)識(shí)已經(jīng)發(fā)生了改變。根據(jù)1966年指令規(guī)定，上議院法官以及現(xiàn)在的最高法院法官，可以拒絕遵循上議院的先例。正如麥金農(nóng)（Mac Kinnon）大法官描述的那樣，上議院不再是絕對(duì)權(quán)威的聲音。在過去的50年中，無須遵從先例的司法實(shí)踐指令已在一些情況下得以援引。然而，正如上議院的決定以及最高法院對(duì)于類似案件的最新處理意見所確定的那樣，由于“法律的一致性是重要的，…司法實(shí)踐指令不應(yīng)當(dāng)解釋為允許不遵從先例的法案并因此被援引適用。如果僅僅是因?yàn)橹蟮纳献h院法官對(duì)法律的解釋或適用有不同觀點(diǎn)，是不足以推翻過去的司法習(xí)慣——法律應(yīng)當(dāng)承載過去以及未來?！?/p>

（二）最高法院的法官——以不當(dāng)?shù)美钢蟹ü倥c學(xué)者的不同研究視角為例

大多數(shù)法官所作的判決不僅須接受上一級(jí)法院的監(jiān)督，更與最高法院的法官一樣，共同接受自己的判決在學(xué)術(shù)文章或在其他判決中加以分析、研討的考驗(yàn)。面對(duì)這些外界壓力，我們應(yīng)當(dāng)采取怎么樣的一種健康心態(tài)？難道如同一些文章所述的“知道自己的判決被大家津津樂道感到幸?！?，抑或“知道自己的判決被束之高閣而感到痛苦”？事實(shí)上，判決經(jīng)由他人反復(fù)推敲，對(duì)于法官而言是一種寶貴經(jīng)歷。有時(shí)候，當(dāng)案件涉及到某些學(xué)術(shù)“敏感地帶”時(shí)，法院的判決取向足以激起法律界近乎是宗教狂熱般的討論熱潮，正如2014年歐洲風(fēng)險(xiǎn)投資公司訴雪松資本合伙企業(yè)一案（以下簡(jiǎn)稱FHR案）。我在上訴法院審理該案時(shí)也提到，過去20年研究這一問題的文章層出不窮——基于保障委托人的絕對(duì)權(quán)益，代理人接受賄賂是否違法。正如上訴法院的一名法官所言，這是一場(chǎng)永無休止的爭(zhēng)論。而另一派觀點(diǎn)認(rèn)為，這是“法律世界中罕見的熱情”。以上兩種觀點(diǎn)都非常在理，畢竟這些文章的討論高度以及正反雙方學(xué)者的學(xué)識(shí)涵養(yǎng)都是有目共睹的。但由于某些不利因素的干預(yù)，F(xiàn)HR案在最高法院的終審判決與我在上訴法院時(shí)作出的判決正好相反。

正如我們過去所知道的那樣，不當(dāng)?shù)美?、返還請(qǐng)求權(quán)同時(shí)也引發(fā)學(xué)術(shù)界的熱烈討論。長(zhǎng)期以來，英國法院對(duì)不當(dāng)?shù)美讣乃痉ú门信c民眾對(duì)于該類案件的認(rèn)識(shí)大相徑庭，盡管賴特（Wright）大法官在法布羅莎案（Fibrosa case）中大膽呼吁：“任何文明的法律制度必須要為‘不當(dāng)?shù)美峁┫鄳?yīng)的救濟(jì)途徑。”但是直到1978年，迪普洛克（Diplock）大法官才承認(rèn)“在英國法律中確實(shí)沒有審理不當(dāng)?shù)美囊话阈栽瓌t”。

羅伯特·戈夫（Robert Goff）和 加雷斯·瓊斯（ Gareth Jones）合著的《返還請(qǐng)求權(quán)法》（The Law of Restitution）是不當(dāng)?shù)美芯款I(lǐng)域中的翹楚。他們?cè)缭?966年就開始向英國律師介紹關(guān)于不當(dāng)?shù)美姆蓡栴}。在1991年利普金·戈?duì)柭福↙ipkin Gorman case）中，上議院首次將《返還請(qǐng)求權(quán)法》作為正式援引的參考資料，這也是被上議院列為審判參考的第一本專著。隨后，上議院參考這本專著審理了兩個(gè)案例，即1998年金融銀行（Banque Financiere）的代位權(quán)之訴與本森銀行（Kleinwort Benson）的不當(dāng)?shù)美V。參考專著的觀點(diǎn)解決了關(guān)鍵性問題，即如果“不當(dāng)?shù)美奔鹊谜呖梢耘e證相應(yīng)對(duì)價(jià)的支付憑據(jù)，如何認(rèn)定雙方的法律關(guān)系問題。此后，關(guān)于“支付對(duì)價(jià)”的問題一直是學(xué)術(shù)熱議問題，以至于這一爭(zhēng)議問題所涉及的專業(yè)術(shù)語都發(fā)生了變化，從2011年到2016年期間，戈夫和瓊斯已經(jīng)書名從《返還請(qǐng)求權(quán)法》（The Law of Restitution）變?yōu)椤恫划?dāng)?shù)美ā罚═he Law of Unjust Enrichment）。不過，上議院和最高法院都還沒有接受“不當(dāng)?shù)美边@個(gè)概念。大約在過去兩年里，最高法院關(guān)于此問題已經(jīng)有了四個(gè)案例，其中有兩個(gè)判例激起學(xué)界的熱烈討論，即貝內(nèi)代蒂案（Benedetti case）和塞浦路斯英聯(lián)邦銀行訴Menelaou案（Bank of Cyprus UK Ltd v Menelaou case）；還有兩個(gè)案例尚未終審裁判，即信托投資基金公司案（Investment Trusts case）和洛伊克羅斯案（Lowick Rose case）。我覺得最高法院的判決就像大家等公交車的情形一樣，長(zhǎng)期以來都沒有可供參考“支付對(duì)價(jià)”的判例，沒想到一來就是四個(gè)！

鑒于最后兩個(gè)案件還未作出最終裁決，在這里繼續(xù)討論這個(gè)問題并不合適，不過我們可以就事論事進(jìn)行探討。不當(dāng)?shù)美姆蓡栴}凸顯了長(zhǎng)期以來我們需要解決的司法問題——原則性與確定性之間的矛盾以及靈活性與公平性的沖突。一些法官認(rèn)為在特定案件中，不當(dāng)?shù)美谋磉_(dá)蘊(yùn)含著一種法官須更加公正平等處理案件的法律關(guān)系的期待，而對(duì)另外一些法官來說，這卻代表著一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶徟袘B(tài)度，應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)棕櫚樹下的“正義風(fēng)險(xiǎn)”。

令人遺憾的是，一代天驕戈夫法官和瓊斯教授去年都離開了我們。1966年記錄他們開創(chuàng)性研究工作的第1版著作的問世，是一個(gè)非常重要的里程碑，因?yàn)樗鼧?biāo)志著在未來漫長(zhǎng)的發(fā)展中這個(gè)國家的法官們需要對(duì)學(xué)術(shù)專著給予相應(yīng)的尊重。與50年前的情況相比，現(xiàn)在法官們對(duì)于學(xué)術(shù)文章和相關(guān)著作的關(guān)注程度都遠(yuǎn)超從前，法律也因此得以更好地發(fā)展。正如尼爾·達(dá)克斯伯里（Neil Duxbury）教授所寫：“法官和學(xué)者生活在不同的法律世界，從事著不同的法律工作。”法官們受到更多的關(guān)注是因?yàn)樗蛩龔氖碌氖巧婕肮怖娴奶囟ò讣膶徖砼c裁判，但同時(shí)法官們也受到更多限制，因?yàn)榉ü賯冎荒茚槍?duì)特定的事實(shí)及律師提出的主張作出判決——當(dāng)然，他們也可以突破這些論點(diǎn)束縛，但來自其他案件的審判壓力往往使得這樣的做法脫離現(xiàn)實(shí)可行性。與此相對(duì)，學(xué)術(shù)界有更多時(shí)間思考法律問題，涉獵更為廣博；而且，包括我在內(nèi)的法官們?cè)诳紤]適當(dāng)性及可行性問題時(shí)受到判決書長(zhǎng)度的限制，但學(xué)者們可以對(duì)學(xué)術(shù)論文的長(zhǎng)度和深度自由操控。

羅伯特·美家瑞（ Robert Megarry）是一位卓越的學(xué)者及法官。他曾以學(xué)者身份與韋德（Wade）合著著名的《物權(quán)法》（the Law of Real Property）。但是，當(dāng)他以法官身份出現(xiàn)的時(shí)候，他完全否定了自己在《物權(quán)法》一書中所提出的觀點(diǎn)，并在一份判決中對(duì)于法官與學(xué)者之間的區(qū)別作了如下解釋：

“學(xué)者的創(chuàng)作過程與作出司法裁判的過程完全不同。毫無疑問，學(xué)者可以對(duì)他們所選擇討論的問題進(jìn)行廣泛而全面的調(diào)查研究，加之他們還有消化醞釀的漫長(zhǎng)時(shí)間及反復(fù)推敲的機(jī)會(huì)。但他缺乏一種法官所擁有的能力，即承受特定案件的具體事實(shí)的沖擊以及突出焦點(diǎn)問題的能力。最重要的區(qū)別是，學(xué)者必須形成自己的觀點(diǎn)，而無需經(jīng)受爭(zhēng)議案件的具體事實(shí)進(jìn)行嚴(yán)密論證的考驗(yàn)。但對(duì)于法官而言則不然，因?yàn)榱挤毥?jīng)得起反復(fù)推敲和論證。”

這個(gè)有點(diǎn)“一面之詞”的觀點(diǎn)在六年后的一個(gè)判決中得到了支持，上訴法院表示，美家瑞勛爵作為法官的理解是錯(cuò)誤的，但是作為學(xué)者的理解是正確的。

審理上訴案件的法官可以從他人的分析中獲益良多——比如隨后的學(xué)術(shù)論文、其他案件的裁判以及三人或更多人組成的合議庭的交換意見。但是，正因?yàn)椴煌^點(diǎn)存在相互影響，當(dāng)需要法官們集體決策的時(shí)候，集體思維的利與弊便會(huì)一覽無遺。一方面，索羅維基 （ Surowiecki ）的“群體智慧”（wisdom of crowds）肯定了集體智慧往往比獨(dú)自思考更加可靠，因此三名法官比獨(dú)審法官更容易正確認(rèn)定案件事實(shí)及正確適用法律；而另一方面，在費(fèi)洛克（Tetlock） 和加德納（Gardner）的《超級(jí)預(yù)測(cè)》（Superforecasting）中的一項(xiàng)實(shí)驗(yàn)表明，集體中的位置安排對(duì)集體作出明智的決策可以是有利的，當(dāng)然也可能引發(fā)集體憤怒，或兩者兼具的情況。如果集體里形成一致意見，或出現(xiàn)“一致性的舒適感”或“一致性的思維”，在這種情況下，因?yàn)槊總€(gè)人的想法都是相同的或因?yàn)槟承┤顺霈F(xiàn)個(gè)性延遲而獲得集體的統(tǒng)一，那么錯(cuò)誤往往更加容易發(fā)生。一個(gè)極端的情況是如果出現(xiàn)“抱怨情緒和機(jī)能失調(diào)”，那么這種“集體”的好處將會(huì)喪失。費(fèi)洛克和加德納收集的證據(jù)表明，我們需要的是一種“建設(shè)性對(duì)抗”（constructive confrontation）。

盡管我不鼓勵(lì)上訴法院的合議庭法官之間有對(duì)抗關(guān)系，但至少我過去13年上訴法官的經(jīng)驗(yàn)讓我與其他上訴法官形成一種工作上心照不宣的默契。具體來說，我的這些經(jīng)驗(yàn)強(qiáng)化了不同判斷意見的好處，雖然這個(gè)說法并未經(jīng)過充分論證。我們都知道，持不同意見的法官能夠曉之以理，可以為法律發(fā)展提供切實(shí)有效的幫助。實(shí)際上，不同意見有助于持主流意見的法官們認(rèn)識(shí)到，在某些情況下所謂的主流意見可能已經(jīng)是偏離了正義的方向，即便那些持不同意見的法官在實(shí)際上只能想象自己是現(xiàn)代版的利弗西奇訴安德森案（Liversidge v Anderson）中的阿特金大法官。

法官們對(duì)于同一案件存在不同的意見還有其他好處，雖然這些好處并不顯而易見。最近脫歐案就是一個(gè)很好的例子。在通常情況下，在總結(jié)完?duì)幾h問題后，法官們會(huì)進(jìn)行案件討論并交換意見，之后根據(jù)法官們的多數(shù)意見起草判決，供所有法官傳閱。過幾天，根據(jù)少數(shù)意見制作的判詞也會(huì)作出，其中不可避免地會(huì)包含對(duì)多數(shù)意見的判決或直接或委婉的批評(píng)。之后，一些批評(píng)被多數(shù)意見所接受，一些少數(shù)意見也在多數(shù)意見的判決修訂稿中得到回應(yīng)說明。正是經(jīng)過兩派不同意見交換書面材料環(huán)節(jié)，促使最終的裁判文書得以作出有針對(duì)性的補(bǔ)充和完善。我認(rèn)為，閱讀同事草擬的裁判意見是糾正和完善裁判的最佳方式，因?yàn)橥聜兯輸M的意見不僅陳述了不同的觀點(diǎn)，而且對(duì)這些觀點(diǎn)產(chǎn)生的原因進(jìn)行了說理。

在脫歐案中，即便法官們交換了各自撰寫的初步判決意見，這一常規(guī)程序也并沒有促使任何法官改變其原有觀點(diǎn)，這種情況我們也曾遇到。換言之，法官對(duì)法律的爭(zhēng)論不僅發(fā)生在法庭上，還發(fā)生在法庭之外。有時(shí)，在撰寫判決或交換法律意見過程中，新論點(diǎn)的出現(xiàn)往往導(dǎo)致不同觀點(diǎn)持有方再次被邀請(qǐng)進(jìn)行補(bǔ)充論述。補(bǔ)充論述的形式一般以書面為主，口述為例外。因此，那些持不同觀點(diǎn)的判決意見的作用和地位正好也印證了美家瑞“經(jīng)得起反復(fù)推敲的法律才是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伞钡挠^點(diǎn)。以下我提出的設(shè)想也許還有點(diǎn)遙不可及，不過也許值得一試：設(shè)想一下，法官們一致同意指定合議庭任意一名法官作為原審原告起草一份不同意見的判決。我想，這種做法可以保證法院最終作出的判決品質(zhì)卓越、精妙絕倫。

（三）最高法院的權(quán)限——以司法權(quán)與立法權(quán)的相互關(guān)系為例

法官是頭戴王冠的獅子。培根對(duì)法官如此生動(dòng)的比喻可謂家喻戶曉，還有一本引人入勝的小說也是以此命名的。不過，這個(gè)比喻巧妙地回避了培根對(duì)法官的立場(chǎng)和態(tài)度。獅子的比喻說明法官應(yīng)當(dāng)無所畏懼，法官就像是為人民爭(zhēng)取基本權(quán)利與自由的“獨(dú)角獸”，簡(jiǎn)而言之就是法官應(yīng)當(dāng)致力于司法活動(dòng)。實(shí)際上，我想培根將法官描述為頭戴王冠，是以“王冠”暗指法官的地位，或者說法官的職能，就像人們所了解的行政機(jī)關(guān)公務(wù)員的地位和職能一樣。同時(shí)培根也以此提醒法官，法官之職責(zé)在于維護(hù)已經(jīng)建立的法律和制度。我之所以這樣去解讀培根原因在于，那時(shí)正值行政權(quán)力鼎盛時(shí)期。培根曾寫過一篇相關(guān)的論文，文章的開頭是：“法官應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)記，你們的職責(zé)是……解釋法律，而非立法或執(zhí)法”。培根與他同時(shí)代、年紀(jì)相仿的愛德華·柯克（Edward Coke）的觀點(diǎn)不同?？驴说闹晾砻允牵骸皣醪坏靡孕曰蚱渌魏畏绞皆噲D改變普通法、成文法以及習(xí)慣法的任何規(guī)定?！?/p>

無論17世紀(jì)司法環(huán)境如何，過去的50年毫無疑問見證了司法影響力的顯著增長(zhǎng)。法官對(duì)議會(huì)決策的影響力增加了，尤其是在司法審查、人權(quán)問題和憲法領(lǐng)域。由于行政權(quán)對(duì)公民個(gè)人生活管理權(quán)限范圍的日益擴(kuò)大，法院行使司法審查權(quán)日益擴(kuò)大也就不足為奇。這并非司法權(quán)的擴(kuò)張，而是議會(huì)賦予法官在人權(quán)方面的司法審查權(quán)的擴(kuò)大。雖然根據(jù)英國憲政傳統(tǒng)，憲法權(quán)力應(yīng)由立法機(jī)關(guān)獨(dú)享，不過20世紀(jì)70年代英國加入歐盟后，以及在90年代英國國家權(quán)力開始逐步下放之后，英國憲政產(chǎn)生了某種改變，近年來最高法院也開始行使部分憲法性的權(quán)力。

只有當(dāng)涉及國家安全、英國海外權(quán)益的保護(hù)以及財(cái)政資源的分配等權(quán)力時(shí)，我們才充分意識(shí)到行政權(quán)與司法權(quán)各司其職，各自所承擔(dān)特殊的職責(zé)。司法機(jī)關(guān)不得干預(yù)內(nèi)政大臣（Home Secretary）和外交大臣（Foreign Secretary）作出的拒絕伊朗公民入境英國的決定，即便在目前還沒有充分證據(jù)可以證明伊朗公民入境將會(huì)損害英國的國家利益和前大使館的海外工作人員的權(quán)益的情況之下。同樣地，我們也不得干預(yù)英國政府在不同地區(qū)對(duì)歐盟基金的分配方案。

如何區(qū)分未經(jīng)民主選舉產(chǎn)生的行政首腦、部長(zhǎng)大臣與經(jīng)過民主選舉產(chǎn)生的立法機(jī)關(guān)、議會(huì)之間的職能，對(duì)于領(lǐng)會(huì)“各司其職，各擔(dān)其責(zé)”的精神非常重要。正如我剛才提到的，出于不同的原因，在過去50年里當(dāng)行政長(zhǎng)官作出某項(xiàng)決策或某項(xiàng)行動(dòng)時(shí)，法院都會(huì)對(duì)此密切關(guān)注。與此相反的是，最高法院致力于強(qiáng)調(diào)議會(huì)至上原則在英國憲政體系中的根本地位。因此在HS2案中，我們強(qiáng)調(diào)“權(quán)利法案”第9條關(guān)于“憲法重要性”條款的規(guī)定，而該法案規(guī)定了“任何人都無權(quán)在法庭辯論或議會(huì)程序中對(duì)憲法提出控告或質(zhì)疑”。在國際公法一案中，我們重申相關(guān)原則，“除非有議會(huì)特別授權(quán)或法律明確規(guī)定，法庭不得質(zhì)疑或拒絕適用法律。”但是迄今為止，議會(huì)并未授權(quán)法院享有這方面的權(quán)力，僅僅根據(jù)部長(zhǎng)級(jí)命令是無權(quán)授意法院如此行事的。在脫歐案中，我們強(qiáng)調(diào)只有議會(huì)才有權(quán)修改法律，而且只有經(jīng)過議會(huì)特別授權(quán)之后，部長(zhǎng)才可以行使修改法律的權(quán)力。如果未經(jīng)議會(huì)授權(quán)，則為無效修改。

如何在司法干預(yù)與司法約束之間保持一種適當(dāng)?shù)钠胶?，是法院?shí)現(xiàn)其公法職能的關(guān)鍵。作為終審法院，最高法院雖然只對(duì)涉及公眾重大利益的案件進(jìn)行裁判，但對(duì)于國家機(jī)關(guān)之間的分工和權(quán)限非常敏感，在考慮到我國的憲法體系的隨意性和靈活性時(shí)尤甚。議會(huì)至上原則無疑是英國憲法的基本原則，這一原則為近期的脫歐案提供了原則支持，在持多數(shù)意見的判決和持不同意見的判決中都得到了強(qiáng)化。

在普通法體系中，法官的權(quán)限問題值得我們研究，盡管議會(huì)至上原則要求法官制定的法律與既定的法律不得相互抵觸。正如里德大法官的名言：“我們不再相信童話故事了，我們必須學(xué)會(huì)接受這樣的現(xiàn)實(shí)，即法官確實(shí)有權(quán)造法。”在這一前提下，需要強(qiáng)調(diào)的是最高法院必須更好地認(rèn)識(shí)到自身的責(zé)任，并且尊重每位法官職權(quán)的界限。最近，圖爾森（Toulson）法官通過波利案（Paulley case）確立了公交司機(jī)的法律義務(wù)及其范圍。該案的基本案情其實(shí)就是一位公交車司機(jī)堅(jiān)持讓手推嬰兒車的母親為坐輪椅的人騰出座位。法官造法區(qū)別于其他造法的關(guān)鍵是，如果法官造法在之后被認(rèn)為是錯(cuò)誤的話，立法機(jī)關(guān)可以通過撤銷案例并進(jìn)行立法對(duì)其進(jìn)行修正，即任何司法裁決都可以通過議會(huì)的立法程序予以撤銷。