陳興良 周光權 付立慶 車 浩

導讀長期以來，我國刑法學界通行的是20世紀五十年代從前蘇聯(lián)引進的犯罪構成四要件體系，這一體系大致上能夠滿足當時刑事司法的需要。但是，我國在改革開放后經歷了急速而深刻的社會轉型，四要件體系在與這一轉型相呼應的過程中開始暴露出邏輯性不足、理論定位模糊等固有缺陷。有鑒于此，部分學者借鑒德日的刑法學理論，主張引入犯罪階層體系取代四要件體系，由此開啟了犯罪論體系之爭的濫觴。近年來，刑法學界圍繞四要件與階層體系的利弊優(yōu)劣、何去何從而展開的爭論如火如荼，已經成為刑法學研究最熱門的話題。其實，現有的犯罪論體系需要改造，這一點已經不存異議，有異議的只是改造的方向而已。在這一過程中當然不能拘泥于傳統(tǒng)的或者一國一地的經驗，而必須以全球視野進行比較法研究，以對話的方式消弭差異獲取共識。在“北大法寶—刑事法寶”發(fā)布會上，陳興良、周光權、付立慶、車浩四位學者的這篇對話就是這樣一種努力。本篇對話不僅總結了傳統(tǒng)的四要件理論的缺陷與階層體系的優(yōu)點，還指出犯罪論體系的選擇實際上是刑法知識論的一種現代轉型，刑法學研究只有完成這種現代轉型才能實現知識結構的更新，走上學術發(fā)展的康莊大道。這種從刑法學研究的范式轉換的角度進行的觀察，對于階層體系的支持者而言固然是有力的學術支撐；對四要件體系的支持者而言也是一個難以回避的挑戰(zhàn)?？偠灾?，只有通過對話實現理論上的百花齊放，我國的犯罪論體系研究才能結出豐碩的果實。

車浩：今天的主題是“刑法階層理論的司法前景”。階層理論是一種比較有代表性的犯罪構成理論，所謂犯罪構成理論就是關于犯罪成立的各種條件及其關系的理論體系。

在中國古代并沒有形成這樣一套概念明確、邏輯連貫的體系性理論。從清末開始，中國以日為師變法修律，從外國引入了關于犯罪構成理論的知識。二十世紀上半葉，戰(zhàn)火紛飛，法典本身的廢立也很快。理論的火種雖然被點燃，但是始終微弱，并沒有得到充分和長足的發(fā)展。1949年之后，在民國時引入的大陸法系的犯罪構成理論被很多學者帶到臺灣地區(qū)，一直延續(xù)到今天，所以臺灣地區(qū)今天使用的犯罪構成理論的基本架構，就是100年前清末民初時期引入中國的犯罪構成理論，即我們今天講的階層理論體系。

新中國成立后，廢除了國民黨的六法全書，以往的德日刑法學知識在學界基本蕩然無存。從那時起，新中國刑法學以蘇聯(lián)為師，請?zhí)K聯(lián)專家來華講學，編譯大量的蘇聯(lián)著作，派人到蘇聯(lián)學習等。在這個過程中，新中國本土培養(yǎng)的刑法學者承繼了蘇聯(lián)的理論，并在此基礎上發(fā)展成了今天的四要件犯罪構成理論。特別是在1979年刑法制定之后，四要件理論迅速奠定了理論地位，成為中國刑法學界的通說。

大概自2000年開始，情況發(fā)生了一些變化。隨著學術開放的步伐越來越大，德日刑法學知識開始以前所未有的廣度和深度進入到中國刑法學者的視野中。有的學者提出，在今天這樣大面積開放的背景下，為什么現在的刑法理論始終無法脫離蘇俄刑法的影響？很多學者如陳興良教授開始提出引入德日的三階層理論。學術開放的大門一旦打開，學術進步的腳步就再也擋不住了。今天，諸如三階層犯罪論體系，或者不法—有責兩階層的犯罪論體系，包括陳興良老師自己構建的罪體—罪責—罪量的體系，都有一個共同的特征，那就是都屬于階層性的犯罪構成理論。我們今天的主題就是圍繞階層理論體系展開的，展開的方式就是討論這個階層理論在中國的司法前景。階層體系引入中國后遇到的一個主要問題就是它在司法實踐中應該怎么應用的問題。它會不會與以往的實務經驗發(fā)生沖突或者有矛盾？在中國推行階層犯罪論體系對于司法實務工作來說有沒有必要性和可行性？這是現在擺在很多實務人員面前，迫切希望得到學界回應的問題。

所以，今天幾位老師坐下來一起討論這個問題。今天沙龍的基本環(huán)節(jié)是，首先請清華大學的周光權老師做沙龍的引題嘉賓，然后請陳興良老師和付立慶老師一起參與討論這個題目。

周光權：非常感謝車浩老師！我主要講三個問題：第一，為什么需要階層理論，其必要性在哪里？這是要回應很多人的如下疑問：我們原來的理論用得很好，為什么“畫風”突然變了？第二，階層理論有數十種，我們要的是哪一種？第三，如果采用階層理論，司法怎么應對？司法人員怎么適應這種變化，在實務當中應該有哪些相應的改變？

我們原本熟悉的是四要件理論。在座的很多司法人員，還有很多研究生，他們接受的刑法學教育都是以四要件理論為藍本，教科書也是按這個敘述，老師也是這么講的。運用四要件理論處理99%的案件都沒問題，但在處理剩下的1%時可能會產生疑問。中國每年刑事案件有100多萬件，如果1%有疑問的話則是一個很大的數字。很多時候，司法人員以及不同環(huán)節(jié)的其他訴訟參與者所使用的語言如果不是一套體系，對話起來就非常困難。有人認為四要件理論就是一套體系，但四要件理論中有四個要件，其先后順序往往能夠決定案件的審理結果。

第一，必須采用階層理論的理由，包括以下三層含義：

一是在處理案件時，要把是否做錯事情和被告人是否值得譴責清楚地分開。這一點只有階層體系能夠做到，四要件理論做不到。例如，一個13歲的孩子把別人價值2萬元的電視機砸了，盡管數額符合故意毀壞財物罪的規(guī)定，但按照四要件理論，因為這個孩子沒有達到刑事責任年齡，刑法就不能予以處罰?？墒牵@樣的司法會向社會發(fā)出不好的信號，即行為人因為沒有達到刑事責任年齡，所以刑法就不聞不問。另外，四要件理論首先判斷案件主體是否符合條件。假設這個孩子故意毀壞財物的行為是受其母親指使的，按四要件理論的分析，孩子不構成犯罪，但對其母親則要予以處理。此時的理論矛盾在于：四要件說要求所有參與者的行為都要符合構成要件，如果某個參與人的行為并不符合四個構成要件，他就不能成立共犯。在本案中，13歲的孩子不符合犯罪主體要件，不成立犯罪，那么，按照四要件說，教唆這個孩子實施危害行為的人也就不能成立共犯。但是這個案件又不得不處理，最后解釋處理理由時，就會相互矛盾。

多年以來我一直認為，盡管四要件理論看起來似乎沒有嚴重的問題，但在進行體系思考時就會產生疑問。換句話說，不能在處理這個案件時，僅注意眼前的案子，而是應該同時照應別的問題。共犯和單獨犯之間的問題是整個理論體系中的一環(huán)，四要件理論不能很好地解決這個問題，這就是四要件理論所面臨的挑戰(zhàn)。有人認為四要件理論很容易排除犯罪，我認為這其實是沒有很好地進行體系思考。這是必須采用階層理論的第一個理由。

二是只有采用階層理論，才能在司法判決中充分說理。實踐中很多案件的判決書寫得很簡單。最高人民法院提出要打造全球最大的裁判文書網，這一點做到了，因為中國每年都有海量的案件。但這只是司法公開的第一步，接下來需要做裁判改革的升級版。刑事案件為什么判決有罪，為什么是判故意殺人而不是故意傷害，理由是什么？為什么認定被告人無罪？當四要件理論講不清其中的道理時，就需要階層理論了。例如，一個精神病人被司法機關抓了，到審判階段律師以此人有精神病為由要求鑒定。鑒定完畢后發(fā)現行為人當時確實沒有責任能力，法官就要判無罪。正如前述的13歲的未成年人故意毀壞財物案一樣，法官應該在裁判文書中說明該精神病人雖然無罪，但其行為是對社會有害的，別人不能模仿。但四要件理論只能得出無罪的結論，不能清晰地向民眾傳達這層意思。而階層理論能夠在違法性階層告訴國民行為對錯的標準，引導國民去學習好的行為而不要去實施具有社會危害性的行為。如果實施了，在具備刑事責任能力的情況下，就要承擔刑事責任。

所以，階層理論和四要件理論的處理結論雖然相同，但傳遞給國民的信息并不相同。四要件理論在針對未成年人、精神病人、正當防衛(wèi)的人殺人這類案件時，都向國民傳遞了被告人無罪的信息。但是在法官的判決書里，他原本應該按照階層理論的邏輯告訴國民行為對錯的標準。刑法第20條第3款規(guī)定，防衛(wèi)人遭受搶劫的時候如果人身安全受到威脅，把搶劫犯殺了，法官的無罪判決書里同樣要告訴別人，防衛(wèi)人的行為是法律規(guī)定的正當行為，要鼓勵、表揚，其他人遇到這種情況還可以向其學習。因此，在處理正當防衛(wèi)殺人、精神病人殺人和13歲的未成年人殺人案件時，判決提供給公眾的信息是不一樣的，所以不能簡單地認為四要件理論和階層理論的結論是相同的。這在中國當下有特殊意義。幾年前，南京市有一個中學生到埃及游玩，在一塊三千多年前的碑上刻了“到此一游”幾個字。此時，四要件理論會以孩子未達到刑事責任年齡而認定其無罪；階層理論則會宣告這個中學生的所作所為是錯的，一旦他達到刑事責任年齡，刑法就會追究責任。因此，階層理論中的違法性是告訴人們這個行為的刑法評價。

三是階層理論有助于防止錯案。在99%的案件中，無論按照階層理論或四要件理論處理都是同樣的，但有1%左右的案子卻可能存在問題。在四要件理論中，各個要件的先后沒有排序，所以很多人主張把犯罪主觀要件排在最前面。如果這個說法成立的話，刑事司法就會面臨危險。實務人員很容易接受犯罪主觀要件排在前面的說法，因為這種說法很符合實務當中的定罪需要——從犯罪主觀要件出發(fā)進行推理最容易得出有罪結論。這種思維是刑法主觀主義的產物，即從主觀的危險性去思考定罪的問題，這是很危險的。司法如果不從客觀切入就很危險，而階層理論對案件的判斷就是從犯罪的客觀要件切入的，而且能確保行為的客觀性和結果性。三階層的邏輯是這樣，二階層的違法/責任的邏輯更是如此，即先把客觀的危害確定下來，然后再談主觀的故意過失、責任年齡等。所以，主觀判斷一定是推遲到客觀判斷之后進行的，這樣的判斷只有階層理論才能做到，四要件理論則很難做到。

在討論各罪時，應當把犯罪行為的客觀危害分析清楚，這樣就很容易判斷罪與非罪。如果這個行為結果反映的事實無法確定，法官就不能先去考慮人的主觀方面。以騙取貸款罪為例，甲為經營公司向銀行貸款，但銀行的貸款通則規(guī)定上一年度利潤率要達到7%以上才能貸款，而甲的公司上一年度虧損。銀行工作人員用鉛筆在貸款申請表上將甲的公司上一年度的利潤率改為7%以上，因此甲得到了貸款。后來因貸款用途被改變，甲不能還款而被定罪。但是，此時被告人提出了兩個抗辯事由：一是利潤率數據是銀行工作人員改的；二是貸款有足額、真實的擔保，如果銀行將擔保物處理后足以償還債務?；谶@樣的客觀事實，我認為在這個案件里沒有客觀的犯罪行為，因為銀行工作人員參與了作假，所以從客觀來看銀行并沒有被騙；另外，因為貸款的擔保是真實的，不存在貸款風險，所以行為沒有造成危害后果。但是按照四要件理論，法官可能會認為，甲具有詐騙的故意，因為甲一開始就知道貸款不符合條件，后來又改變了用途。階層理論就是要去除實務上過于主觀以及主觀優(yōu)先的結論，這對當代中國來講特別重要，因為這樣才能從根本上解決防止錯案的方法論的問題。

第二，我們需要哪一種階層理論？階層理論在國外有數十種，要把國外理論的來龍去脈搞清楚要花很多時間，在這里就不詳細論述了。我大概講一下究竟應當采用三階層還是兩階層。三階層是流傳最廣的；兩階層是區(qū)分違法和責任的理論。三階層與兩階層沒有太大差別，從教義學上看，差別在于解決假想防衛(wèi)時的說理不同。我個人傾向于三階層，理由在于：

一是構成要件該當性符合中國的傳統(tǒng)理念。很多人看過包青天的電視劇，包青天經常問受審訊的人：“該當何罪？”這實際上是在問構成要件該當性、符合性。重視構成要件的該當性還有指引國民行為的附帶作用。刑法描述的行為實際是對該當性的描述，例如不得殺人、不得詐騙、不得偷搶等，這是在對國民發(fā)出指引。構成要件對國民有引導作用，對司法也有引導作用。在三階層的實務運用中，一個重要環(huán)節(jié)就是去尋找法律，此時就得看行為最接近哪一條，也就是探索行為究竟對應哪個構成要件的該當性。

二是三階層稍微抽象化一些。三階層對構成要件的解釋和違法性是有細微差別的。構成要件是告訴國民普遍情況，例如殺人是不對的；違法性是要告訴國民的是在哪些情況下殺人不違反刑法，例如你生命受到他人威脅時，可以殺了威脅你的人。我國每年故意殺人案有好幾萬件，完全因正當防衛(wèi)而殺人的案件很罕見。所以，構成要件和違法阻卻這兩個要件并不是一個等量級的，區(qū)分開來其實是有意義的。

三是三階層區(qū)分了構成要件該當性和違法性。舉個最經典的例子，打死一只蚊子和因正當防衛(wèi)而殺人是有區(qū)別的，但兩階層未對這個問題予以區(qū)分。有人認為這對司法行為沒有影響，其實是有間接影響的。比如，短時間的“使用盜竊”行為，按照兩階層的理解，這個行為不違法，但按三階層則可以說這個行為對財產有損害。雖然在刑法上不符合構成要件，也沒有違法行為，但民法是保護個人財產的，所以這個行為是具有違法性的，需要防衛(wèi)。如果按照三階層這個防衛(wèi)沒問題，但按兩階層則有疑問。三階層和兩階層對很多細小問題的處理不一樣。那些贊同兩階層的人所講的理論，其實意義很有限。因為對兩階層來說，違法性的判斷實際上還是要以構成要件的判斷為前提的，所以兩階層和三階層并沒有實質的區(qū)別，沒有必要非得去采取兩階層的體系。

采用三階層則未必一定要使用三階層的術語。換句話說，教科書上的犯罪論體系沒有嚴格按照三階層去寫。其實，按照先客觀、后主觀，先一般、后特殊，先形式、后實質，先一般的定罪事由、后特殊的辯護事由的邏輯，就能夠得出和三階層相同的結論?，F在國內主要的教科書，包括陳老師的教科書也不是照搬三階層的術語，而是獨創(chuàng)了罪體、罪責、罪量三部分；張明楷教授的教科書是不法、責任兩階層。這些理論都是階層的邏輯，并沒有區(qū)別。因此，做接近于三階層的思考，未必就一定要使用它的術語。但無論如何，在有關犯罪思考的邏輯和方法上是一定要根據階層理論進行的。我們這次和“北大法寶”合作研發(fā)的“刑事法寶”也是這樣，在分析每一個罪名的時候，應當先講客觀的構成要件，再講主觀的構成要件，有的案件有一些特殊的違法事由，或者特殊責任事由時，也需要進行分析。這等于是先討論違法，再討論責任，先講客觀、后講主觀，先講一般的東西、再講另外的東西，先講形式的東西、再講實質判斷，先講法律描述、再講最后的規(guī)范和邏輯。我認為，這就是階層的理論，所以采用階層理論未必意味著就要使用階層理論的用語。這樣的思考實際上在很大程度上也是吸納了四要件當中合理的成分，因為四要件里的很多要素同樣需要階層理論來作判斷。換句話說，贊成四要件的人也可以說，三階層也考慮了四要件理論中的這些要件，但階層理論在作司法判斷時必須確保這些要件哪些在前面判斷、哪些在后面判斷。如果能堅持這一點，那四要件理論在方法論上和階層理論基本沒有實質差別，這是可以接受的。所以我認為，階層理論和四要件理論的爭論在很大程度上是可以化解的，關鍵是方法論和解釋的問題。

第三，實踐中怎么運用階層理論的問題。這點和第二點緊密關聯(lián)，改造階層理論時不必照搬三階層的術語，但要把它的方法論融合到司法實務中去。在實踐中處理任何案子都不要先討論主觀要素，這一點偵查人員和檢察人員都要注意。這些人員接觸被告人比較早，而越早接觸嫌疑人，嫌疑人獲得律師辯護的機會就越小。嫌疑人對自己行為的認識和判斷往往不太清晰，他在沒有律師在場的情況下進行的陳述，司法人員不認可。很多司法人員特別是一線偵查人員，一接觸嫌疑人就很容易認為其特別可惡，因為有的嫌疑人有前科，甚至屢教不改。以這樣的出發(fā)點來判斷犯罪是否成立是有問題的，四要件理論中主觀判斷優(yōu)先可能導致的危險就在于此。實踐中有很多“調包”的案子，為什么在中國實務中對大量的調包案件都按詐騙定罪呢？很大程度上就是因為先從主觀出發(fā)，司法工作人員會認為被告人一開始就想騙人，最后又得逞了，所以就是詐騙。但是，詐騙罪的邏輯構造所講的階層論是要優(yōu)先考慮不法要件——基于欺騙使對方陷入錯誤，對方陷入錯誤后交付財物，犯罪人取得財物，被害人遭受財產損失。如果對調包詐騙的案子按這一尺度衡量，那就不具備客觀要件，被告人的行為就應該構成盜竊罪。所以，很多錯案的發(fā)生原因其實就是司法人員只從主觀出發(fā)，不運用階層理論，也不按階層方式進行思考。如果有了階層思考，客觀要件就要絕對優(yōu)先，這個判斷結束以后才是主觀的責任要件。在一般性地判斷構成要件該當性、違法性之后，另外再判斷違法阻卻事由和責任阻卻事由，同時行為的判斷通常是形式的判斷，按照這條線梳理下來，同時又給被告相應的辯解機會，整個司法的邏輯就成為了階層理論在實務中的貫徹。所以，我的結論是，階層理論沒有那么復雜，就是要先確定行為人做的事是不是違法，再來說如何處理違法的人，即把違法和責任區(qū)分開。這個思路理清楚了，就會發(fā)現階層理論沒有漏洞，也很容易操作?，F在很多堅持四要件理論的人一直認為四要件簡便易行，容易被人掌握，通行了幾十年好像沒有什么問題。但是，我認為三階層更簡便易行，邏輯線索更清楚，更容易掌握，而且在實踐中更容易防止錯誤、實現人權保障，更容易讓法官思考問題時瞻前顧后，作有體系的思考并確保不出錯。所以，它是更好的體系，對于未來的實踐更有價值。

車浩：剛才周老師講得很精彩。首先談到階層理論體系性思維的基本特征，又談了兩階層與三階層的比較，最后重申階層體系簡單易行。我很贊成他的觀點。階層體系的理論精髓在于不法和責任的區(qū)分，而且這個區(qū)分有遞進關系，不法是講行為違法不違法，責任是在違法的基礎上，再講行為人要不要負責任以及負多大責任。這個思維方法可以貫穿于方方面面。我聽他講的時候就想起這兩天剛結束的高考當中出現的一個事件。高考英語聽力考試要求13:45入場，結果一個考生13:46到，遲到了一分鐘就取消了他的考試資格。對這個事件網上有各種聲音。在我看來，如果按照階層犯罪論體系，評價很多社會問題就會下意識地使用這種不法—責任的遞進關系：首先會問這個學生做的事情對不對？回答是不對，遲到了肯定不對。后來人家問他為什么遲到？他還撒謊說打車的問題，這個也不對，遲到且說謊話；接下來要考慮的是，對這個錯誤的行為，要給他什么樣的懲罰？這時候會考慮一個人承擔責任受到懲罰的程度，要和之前做錯事的程度相對應，比如通常說的“殺人償命、欠債還錢”，這講的就是一種不法與責任的對應關系。殺人可能判死刑，但是欠債就判死刑，那就是罪責刑不相適應。所以，責任以不法為前提，懲罰一個人的程度也不能超過他的不法程度。那么，對于這個學生，他離規(guī)定的入場時間晚到了一分鐘，而正式考試還要在29分鐘之后才開始，由于他這一點點錯誤，就直接取消了他的考試資格，兩者之間是不是相稱？這個懲罰程度是不是超過了他犯錯的程度？

這個思維方式是刑法教給我們的。日本有一個刑法學家叫西原春夫，他80多歲了，當過教授、校長，做過一些行政管理事務，他說他這一生中的很多事情，都是用刑法理論的思維支配其思考，并處理人生的各種問題。對于階層理論中的遞進關系，首先要看一個行為對不對，再談如果錯了就要承擔什么責任，這是整個階層理論的核心。其他的問題都是在這個基礎上展開的。剛才周老師提到各種各樣的階層體系，陳興良老師其實是刑法知識轉型和犯罪論體系變更的主要推手和關鍵人物，他是德日三階層理論的堅決支持者，同時又在自己的教科書里面自創(chuàng)了一套“罪體—罪責—罪量”的體系，這是兩種不同的階層理論。不知道陳老師對這個問題怎么看？

陳興良：剛才周光權教授做了很好的發(fā)言，周教授對階層理論有很深入的思考，他幾年前出版了《犯罪論體系的改造》的專著，核心命題就是要對犯罪論體系進行階層化的改造。尤其是今天的主題“刑法階層理論的司法前景”也是周教授提出的。剛才周教授圍繞這個主題做了十分到位的闡述，尤其是周教授不僅對刑法階層理論本身所包含的理論問題做了精彩的說明，并結合有關的具體案例做了分析，表明階層理論在司法實踐中具有廣泛的應用性，我們相信刑法階層理論在司法實踐中也會逐漸推廣。

應該說，我對階層理論也非常感興趣，較早就開始思考這個問題，我曾經發(fā)表過一篇文章，題目是《犯罪論體系的位階性研究》。下面，我圍繞犯罪論體系的位階關系做一個闡述。

第一，如何從理論上揭示三階層的方法論？我認為階層背后指的是位階，位階是邏輯學概念，兩個事物之間存在不同的關系，其中有一種關系叫位階關系。位階關系不同于事物之間的依存關系，所謂依存關系是兩個事物之間彼此不可分離的關系，其中一個事物的存在以另外一個事物為前提，另一個事物的存在又以這個事物的存在為前提，兩者是不可分離、互相依存的關系，這種關系在社會生活中非常普遍。與這個關系不同的另外一種關系是位階關系。位階關系的特點是，前一個事物的存在不以后一個事物的存在為前提，但后一個事物的存在則以前一個事物的存在為前提，沒有前一個事物就沒有后一個事物，這種關系是位階關系。位階這個用語在對法律現象的描述中也經常使用，例如，在法律位階關系中，憲法的位階是最高的，民法、刑法、行政法等部門法的位階要比憲法低。憲法是母法，民法、刑法、行政法等部門法是子法，兩者之間是母子關系，憲法的存在不以民法、刑法、行政法的存在為前提，這樣的邏輯關系就是位階關系。

位階關系可以引入犯罪論體系中，并以此描述犯罪成立條件之間的位階關系。犯罪成立條件具有若干種，其中有的處于前面，有的處于后面。前一個犯罪成立條件不以后一個犯罪成立條件為前提，但后一個犯罪成立要件的存在必須以前一個犯罪成立條件為前提。犯罪成立條件之間之所以存在位階關系，關系到一個核心問題，剛才光權教授和車浩都提到了，這就是不法和責任的關系。不法和責任是犯罪實體的兩大支柱，整個犯罪論體系都是圍繞不法和責任展開。不法和責任之間就是位階關系，首先判斷是不是存在不法，如果存在不法，再考慮是否對不法承擔責任。從不法與責任的關系可以看出，不法的存在不以責任為前提，但責任卻必須以不法為前提。沒有不法是不可能有責任的。所以，責任對于不法具有依附性，兩者之間具有位階關系，不能首先考慮有沒有責任，再來考慮是不是不法，這就完全顛倒了。

因此，從邏輯上來說，存在著沒有責任的不法，就是剛才光權教授提到的不滿13歲的行為人故意毀壞財物的情況，行為人沒有達到法定責任年齡所以沒有責任，這即是沒有責任的不法。但反過來說，卻不存在沒有不法的責任。不法和責任之間的關系就是一種邏輯上的位階關系，由此出發(fā)奠定了犯罪論體系階層性。早期，將不法和責任簡單地歸結為客觀和主觀的關系，因為當時有一句法律格言：不法是客觀的，責任是主觀的。就是說，一個人是不是不法應當從客觀角度來考察是不是違反法律規(guī)定，這就是所謂客觀違法性說。而責任是主觀的，所以說不法是客觀的，責任是主觀的。后來又有很多演變，盡管不法與責任的內容發(fā)生了重大變化，但不法和責任的邏輯關系，確定了整個三階層的犯罪論體系是一種內在的邏輯關系，三階層的犯罪論體系就是在這樣一種位階關系的基礎之上形成的。

三階層的犯罪論體系只是不法和責任的犯罪成立條件的外在表現，完全可以進行排列組合。三階層是通常的表述，也可以改為兩階層，即不法構成要件和責任構成要件。也可以分為四階層，因為在客觀構成要件里面有肯定要件還有排除要件，主觀構成要件里面有肯定要件還有排除要件。但不管怎么排列，只要把握這些構成要件之間的位階性，尤其是建立在不法和責任的基礎之上的位階性，我認為就掌握了三階層理論的精髓，這是我對什么是三階層理論的簡要說明。

第二，三階層與四要件之間到底有什么區(qū)別？關于三階層和四要件，剛才光權教授提到了，事實上對于99%的案件來說四要件理論的判斷是對的，有疑問的可能只是1%的案件。我比較贊同這個說法。為什么會出現這個問題？因為我們依據法律規(guī)定來定罪，而不是根據三階層或者四要件來定罪。而事實上，99%的案件沒有三階層理論、沒有四要件理論，定罪也不會出現錯誤，也就是說，99%的案件不需要這些理論。其實，犯罪構成理論從產生到現在也不過100年，而四要件理論也不過只有50年。過去好幾千年人類從來沒有三階層或者四要件理論，照樣完成了定罪活動。實際上，真正需要用理論來指導的恰恰就是這1%的疑難案件，四要件理論如果解釋不了這1%的疑難案件，那這個理論就一點用都沒有，這1%的疑難案件才是真正檢驗各種犯罪論體系的試金石。

不管是三階層還是四要件理論，根據這種理論邏輯得出一個定罪結論，以此指導定罪活動，這是犯罪論體系的定罪指導功能。這是過去我的觀點，現在看來這個問題還是值得進一步思考的：犯罪論體系究竟是指導定罪還是檢驗定罪結論的工具？其實，在大部分情況下，定罪可能憑經驗，未必就嚴格按照三階層或者四要件理論，但三階層或者四要件理論主要起到一個檢驗作用。簡單案件不需要檢驗，特別復雜的案件才需要檢驗，采用三階層或者四要件理論進行檢驗，尤其要能夠說明定罪的法理根據和邏輯根據。也就是說，過去的四要件理論過于簡單，很多復雜的理論問題難以進行有效論述，而三階層理論相對來說比較復雜，里面包含邏輯關系、價值關系，更容易進行有效說理。從某種意義上來說，犯罪論體系是用來說理、檢驗的。

第三，三階層和四要件的差別在哪里？我覺得兩者之間的差別并不在于入罪，而在于出罪。四要件理論更容易入罪，三階層理論更容易出罪，三階層理論為辯護提供了出罪的空間。也就是說，對于犯罪成立來說，四要件是四個要件必須具備，三階層是三個階層要件必須具備，兩者并無根本區(qū)別。差別在于無罪。如果采用四要件理論，四個要件之間并不存在位階關系，而是存在依存關系。比如，犯罪主體在四要件中是指已經達到法定刑事責任年齡、具備刑事責任能力并且實施了犯罪行為，這樣的犯罪主體概念就很奇怪。所謂實施了犯罪行為是客觀要件的內容，怎么歸入犯罪主體中了呢？如果在犯罪主體中去掉實施了犯罪行為的內容，只剩下具備刑事責任年齡和具備刑事責任能力，那么每個達到刑事責任年齡、具備刑事責任能力的人就是犯罪主體。因此，把犯罪主體限制在實施犯罪行為的前提下，犯罪主體的概念也就包含了犯罪客觀方面，當行為人成立犯罪主體時，事實上犯罪已經成立。這些犯罪成立要件是互相依存的。比如，一個不滿14周歲的人殺人，肯定是無罪，在無罪的情況下，是不是四個要件都不存在呢？當然會說四個要件不存在。但事實上，在這種情況下，犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件都是存在的，僅僅是犯罪主體不存在而已。但是，三階層與四要件不同，三階層理論在犯罪不成立的情況下，會精確到基于哪一個構成要件要素而不成立犯罪。或者是因為沒有不法而不成立犯罪，或者是因為雖然有不法但沒有責任而不成立犯罪。所以無罪分為很多情形，不能簡單地說無罪，而是要說基于什么理由無罪，是因為沒有不法而無罪還是因為沒有責任而無罪，這兩者是不一樣的：沒有不法而無罪說明沒有做錯事，但沒有責任而無罪是做錯事了，只是因為缺乏承擔責任的條件而無罪。因此，刑法階層理論更精致，對犯罪的分析判斷更加精細，社會意義更大。就無罪來說，它不是簡單地認定無罪，而是又區(qū)分出不同的無罪，這些不同的無罪意義不一樣，傳遞給社會的信息也不一樣。這是三階層和四要件理論的根本差別，不僅僅是形式上的差別，而是思維方法和邏輯關系的不同，最后表現出來的價值取向也不同，因此，對這兩者應該有所取舍。

最后，為什么要采用刑法階層理論？這也是剛才光權教授提到的問題，即階層理論是不是非常復雜的教義學，實際當中有沒有運用前景，有沒有實用性。我認為，運用前景很廣闊，很多情況下之所以出現錯案，很大程度上是沒有運用階層理論處理案件所致。對于根據階層理論在判斷時必須要堅持的原則，我也寫了很多文章，做了一些講座。比如，客觀判斷先于主觀判斷，事實判斷先于價值判斷，事實判斷先于實質判斷，類型判斷先于個別判斷等。因為在客觀和主觀之間，類型和個別之間存在位階關系，不能顛倒。不能首先說有主觀，而要首先考慮有沒有客觀。殺人行為和殺人故意之間存在位階關系，有沒有殺人是首先要考慮的。如果殺人了，再來考慮殺人是不是故意的。所以，殺人故意具有對殺人行為的依附性，殺人故意的存在必須以殺人行為存在為前提。在這種情況下，不能首先考慮有沒有殺人故意，再來考慮有沒有殺人行為，否則，很容易造成錯誤。至于價值判斷和事實判斷的關系，首先要有事實，然后再考慮這個事實具有什么價值，因為事實是價值判斷的載體，載體都沒有的話怎么考慮價值？所以，要考慮有沒有這個事實，再來說這個事實對不對。如果事情都沒搞清楚就說對不對，那就會產生混亂。沒搞清事實就貿然下判斷的話，這個判斷就會缺乏事實根據，事實應該永遠放在價值判斷的前面。

車浩：陳老師剛剛主要圍繞著位階性的概念深刻地闡述了犯罪階層體系的本質特點，特別是不法和責任的關系，存在沒有責任的不法，不存在沒有不法的責任。這是一個很重要的關系，階層不僅僅是簡單的幾個層次之間的累積，而是各個層次之間有一個遞進關系，也就是位階性。兩位老師都提到了一點，那就是三階層和四要件理論在絕大多數案件中都不存在重大差異，而是在極少數案件中才存在差異，而恰恰是這極少數案件才是需要刑法理論來解決的部分。接下來請中國人民大學法學院的付立慶教授談談他對這個問題的看法。

付立慶：如果說陳老師這些年來是倡導以階層理論改造傳統(tǒng)理論的旗手，周光權教授是傳統(tǒng)理論階層化改造的先鋒的話，我自認為是階層理論改造的馬前卒，十余年來也為階層體系的改造寫了一本書和一些文章。剛才周光權教授和陳老師講的內容涉及階層體系的必要性，周教授概括為是體系化思考的必要，是裁判說理、避免錯案的必要，我認為這些概括都是非常中肯的。

在我看來，階層體系的特征、實質或者主要優(yōu)勢在于，由于不法和責任的區(qū)分，因此存在著違法意義上的犯罪和違法有責意義上犯罪的區(qū)分，從而存在不同意義上犯罪的差別。這一點是四要件理論不可能具備的。正是犯罪的多義性，違法意義的犯罪概念被突出，使得階層體系比四要件理論有優(yōu)勢，使得在1%的案件當中四要件理論捉襟見肘，階層體系得心應手。

為了說明這個問題，我舉個實踐中比較常見的例子。2012年3月5日下午，經同案人謝某某（盜竊的時候已滿15周歲未滿16周歲）提議本案被告人陸某某跟隨謝某某至某室盜竊，在謝某某安排下，陸某某在外放風，謝某某鉆窗進入該室實施盜竊，共竊得人民幣11萬元。盜竊得手后，未滿16周歲的謝某某分給陸某某人民幣6千元。后謝某某因本次盜竊被公安機關收容教養(yǎng)。已滿15周歲、未滿16周歲的人提起犯意，并且直接入室盜竊，安排已滿16周歲的人放風，贓款11萬元分給放風的人6千元。這一案件中，如果按照四要件理論就會得出這樣的結論：由于實施盜竊的謝某某未滿16周歲，不符合盜竊罪的主體要件因此不構成盜竊罪；而在外望風的陸某某要么也不構成盜竊罪，要么單獨構成盜竊罪（因為兩人不可能構成共同犯罪）?？墒侨绻J為陸某某不構成盜竊罪，客觀上他幫助了行為人實施了嚴重盜竊行為，入室盜竊并且數額巨大，不構成盜竊罪不合適；但如果構成盜竊罪，按照單獨犯處理，在根據四要件理論理解時就會出現問題，因為他并沒有盜竊的實行行為，充其量只能單獨按照盜竊預備行為處理，但實踐中顯然不會這樣做。這時四要件理論可能借助于所謂的間接正犯理論?？墒?，陸某某是被他人提議，由別人安排，僅僅在外面望風，實行者雖未滿16周歲，但確實是整個盜竊的倡議者，且實行者分贓更多，這個案件中難以認定陸某某有控制他人行為，難以認定未滿16周歲的實行者謝某某是被他利用的工具。這樣就會出現處罰的漏洞，勉強按照四要件理論處罰的話也無法獲得合理說明。

而按照階層體系的話，這樣的案件就很好解決。在階層體系中，實行人謝某某實施了符合盜竊罪的構成要件，并且是違法行為的行為人，因此他的行為是違法意義上的犯罪。違法是連帶的，在外面為他望風的陸某某因為謝某某的行為也就連帶具有違法性；與此同時，責任是個別的，謝某某雖然沒有達到盜竊罪的刑事責任年齡而不處罰，但陸某某的行為因是本人行為具有了可譴責性，因此完全可以按照盜竊罪來處罰。所以，在階層體系下關于共同犯罪成立范圍的理解中，典型的限制從屬性說主張的結論，就是實行者如果實施了符合構成要件且違法的行為，就構成違法意義上的犯罪；背后屬于二次責任類型的參與者（教唆者或者幫助者），只要是教唆、幫助了違法意義上的犯罪就可以當共犯處理。這時候實行犯雖然因為沒有責任而不處罰，但是卻存在共犯，這既解決了陸某某的定罪問題，又可以避免按照四要件理論導致量刑過重的問題。將陸某某作為從犯處理，按照刑法第27條的規(guī)定從輕、減輕處罰，定罪和量刑的問題都可以迎刃而解。

嚴重危及人身安全的暴力犯罪是不是也包括沒有達到刑事責任年齡的人所實施的行兇、殺人、搶劫、強奸等行為，是不是也包括不具有辨認、控制能力的精神病人所實施的嚴重威脅人身安全的行為，也涉及對于“犯罪”的理解。對于刑法第269條轉化型搶劫罪中“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的理解，即已滿14不滿16周歲的行為人，實施了盜竊、詐騙、搶奪的行為之后為了窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證，而當場使用暴力或者以暴力相威脅，是不是能夠轉化為搶劫罪的問題，也同樣涉及對于“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”如何理解的問題。比如，明知是15周歲的人偷來的東西，明知是13周歲的人搶來的東西，還為其掩飾隱瞞，是否構成刑法第312條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪？再比如，你阻止了一個人實施犯罪活動，事后查明你阻止的人確實是偷了東西，但只有15周歲，沒有達到盜竊罪的責任年齡，算不算阻止他人犯罪？能不能構成刑法第68條規(guī)定的立功？這也涉及對于“犯罪”概念的理解。這些場合如果運用四要件理論，都會認為由于沒有達到犯罪主體的年齡，因此不是犯罪所得，不是第269條要求的犯盜竊、詐騙、搶奪罪，可是這會帶來不合理的結論。這樣的行為完全侵害了相應犯罪所保護的法益卻沒有辦法按照犯罪處理，明顯是處罰漏洞。而按照階層體系，這些就是違法意義上的犯罪，15周歲人的盜竊，13周歲人的搶劫，就是違法意義上的盜竊罪、搶奪罪，就是違法意義上的犯罪所得，就是違法意義上的犯罪人、犯罪活動。因此，從這個意義上來說，根據階層體系的思考方法，將相應的行為理解為犯罪，完全可以做到對于相關聯(lián)行為的處理，這可能是周老師和陳老師所說的1%案件里面涉及的一部分問題，就是在法典中提到“犯罪”這個詞的時候，如果并沒有直接規(guī)定相關聯(lián)的法律后果的場合，犯罪是完全可以通過階層體系之中的違法意義上的犯罪來理解的——如果采用三階層體系，就是構成要件符合性、違法性這個意義上理解的犯罪；如果采用二階層體系，就是不法（違法）意義上的犯罪。這樣的理解對于共同犯罪、連累犯以及正當防衛(wèi)等場合就會釋放出巨大的解釋空間，使得一些疑難問題迎刃而解。

今天除了講階層體系，還要講階層體系的司法前景問題。大家不要以為構成要件符合性、違法性、有責性的階層體系在中國是很遙遠的、將來的事。實際上，可以明確地說，階層體系在中國的司法實踐中正在發(fā)生。比如2015年最高人民法院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實成立為前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。上游犯罪事實經查證屬實，但因行為人未達到刑事責任年齡等原因依法不予追究刑事責任的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定?！币簿褪钦f，最高人民法院明確對“犯罪所得”采取了“犯罪行為所得”的理解，而沒有說是犯罪人的犯罪行為所得，換句話說，就是采取了罪行說而不是罪名說。大家也不要僅僅認為只是個別司法解釋采取了這種解釋，事實上，在沒有司法解釋的場合，一些司法實踐中的法官已經在用階層體系的思考方式解決案件，比如前面剛提到的陸某某的盜竊案件中，法院判決就恰當地運用了階層體系的思考方式，將陸某某的行為認定為盜竊罪的幫助犯，在肯定了雙方成立違法意義上的共同犯罪的前提之下，認定陸在其中起次要作用，是幫助犯。

再舉一個例子。前面已經提到刑法第269條的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，涉及已滿14周歲不滿16周歲的行為人所實施的盜竊、詐騙、搶奪行為能否轉化的問題。在2002年就有法院判決認定一個已滿14周歲、不滿16周歲的人所實施的盜竊行為，在面臨抓捕而使用暴力造成對方輕傷的場合，完全可以轉化成搶劫罪。這表明，在2003年最高人民檢察院研究室的相關答復中對于這個問題采取肯定態(tài)度之前，司法實踐中已經對這個問題先行采取了與四要件理論不同的犯罪概念的立場?？赡苡信笥炎⒁獾?，對已滿14周歲不滿16周歲的行為人的行為能否轉化為搶劫的問題，2006年最高人民法院的司法解釋只是說這部分行為人如果實施了盜竊、詐騙、搶奪行為造成重傷、死亡的，按照故意傷害、故意殺人處理。按照司法解釋的邏輯，實際對這個問題采取了否定態(tài)度。但是也應該看到，同樣是最高人民法院的司法解釋，也認為已滿14周歲不滿16周歲的行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，沒有達到盜竊、詐騙、搶奪的“數額較大”的要求，如果實施了后面的暴力抗拒抓捕等行為，也可能轉化成搶劫，事實上也肯定了其也可能是“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，就是說司法解釋在數額的場合實際上對于“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”也采取了階層理論的理解方法，肯定了沒有達到有責性要求或者其他罪量要求的場合也要按照犯某某罪處理的結論。

總之，上述例子表明，正如兩位老師說的那樣，階層體系的改造或者階層思維方式本身并不是多么復雜，也并不是多么遙遠。只要是肯定客觀優(yōu)先，避免先入為主，承認客觀意義上的犯罪、違法意義上的犯罪，這樣就求得了周教授提出的四要件理論和階層體系改造之間的最大公約數，這也是不同的階層體系論者之間的基本共識。換句話說，采取何種階層并不那么重要，即便維持四要件的外殼也無關緊要，重要的是接受不需要承擔刑事責任，但在評價意義、規(guī)范指引意義上的犯罪概念，而這種犯罪概念會使得相關問題的討論更加深入，使得裁判文書的說理更充分，為律師在辯護空間的挖掘上釋放出更大的空間，這就是階層體系的巨大優(yōu)勢。