胡嘉金 胡 媛

20世紀八十年代起，關于在我國借鑒和引入判例制度的探討引起了理論界的熱議和司法實踐的探索?；谧裱壤瓌t自身的合理性，及其所帶來的良好法律效果，多數(shù)學者對此持肯定態(tài)度。但如何引進判例制度，即判例制度的建構，判例的效力、創(chuàng)制主體、案例來源、遴選程序等問題上，仍存在較大分歧。近年來，隨著依法治國基本方略的不斷推進，案例指導制度受到越來越多的關注。黨的十八屆四中全會指出，“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導，統(tǒng)一法律適用標準”。“四五改革綱要”在完善法律統(tǒng)一適用機制中，強調改革和完善指導性案例的篩選、評估和發(fā)布機制。為貫徹落實這一司法改革政策，最高人民法院相繼發(fā)布了《關于案例指導工作的規(guī)定》及其實施細則，其中指導性案例的效力被定位于“應當參照”，應當“作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用”。除規(guī)范性文件外，最高人民法院沈德詠院長在2015年第二次全國法院案例指導工作會議上的講話中，對指導性案例賦予了更高的、實質性的效力，并提出下級法院在審理類似案件時，與指導性案例作出不同處理的，當事人可以提出上訴或申訴，上級人民法院可以對案件作出依法改判、撤銷原判等處理。

案例指導制度的建立賦予了指導性案例一定的法律約束力。這一規(guī)定是否具有法理基礎，是否符合我國司法體制，是否需要進一步完善？學界對指導性案例效力的討論并沒有隨著規(guī)范性文件的發(fā)布而終止。在指導性案例是否具有法源地位的核心問題上，有學者認為“先例”在司法裁判中承擔“同案同判”的構成性功能必然要求“先例”具有某種實質性的法源地位?！?〕泮偉江：《論指導性案例的效力》，載《清華法學》2016年第1期。有學者認為指導性案例已成為司法裁判中基于附屬的制度性權威，具有弱規(guī)范拘束力的裁判依據(jù)，具備“準法源”的地位?！?〕雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，載《中國法學》2015年第1期。有學者則認為指導性案例缺乏明確的法律效力，故而應否認其法源地位，“在‘(法律)效力’的標題之下，論者對指導性案例之法源地位(效力)的定位從較為明確的‘規(guī)范拘束力’‘事實拘束力’，到意思接近的‘強制約束力’‘柔性拘束力’‘事實上的效力’，到中間形態(tài)的‘具有一定制度支撐的說服力’，再到比較模糊的‘拘束力’，不一而足?！薄?〕同前引〔2〕，雷磊文。隨著司法責任制的落實，法官的權力將進一步擴大，同案不同判問題有可能進一步凸顯。研究和完善指導性案例的效力，對統(tǒng)一法律適用和裁判尺度，促進司法公正，提升司法公信力具有重要的現(xiàn)實意義。

一、一個被偷換概念

主張我國移植或借鑒英美法判例制度的學者對所要創(chuàng)建的制度使用的稱謂可謂琳瑯滿目，譬如“判例”“先例”“指導性案例”等。其認為對名稱的爭論并不是毫無意義的“符號之爭”，這不僅是一個用語問題，還代表著對案例的定位。相對于“指導性案例”而言，使用“判例”或“先例”意味著案例具有法律約束力。這實際上預設了兩個前提：一是判例為具有法律拘束力的案例；二是案例的效力是我國案例指導制度的實質內容和核心內容，是這一制度的本質特征?！?〕蔣惠嶺：《建立案例指導制度的幾個具體問題》，載《法律適用》2004年第5期。但這兩個前提是否都經得起檢驗？

案例的效力與追求司法統(tǒng)一性的目標之間是否具有密不可分的關系暫不討論，就給“判例”貼上具有法律效力的標簽而言，是否合適?事實上，“判例”概念本身并不蘊含任何關于法院判決約束力的特定內容，只是在不同的司法環(huán)境下被賦予了截然不同的涵義。在普通法國家，判例又稱先例（Precedent）是指“在后來的案件中作為法律淵源的先前的司法判決?！薄?〕《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第708頁。而德國“不承認判例具有正式的約束力，不承認判例是法律淵源的一種，但是在司法實踐中，從法律確定性的原則出發(fā)，仍然承認判例對目前案件的一般性的約束力?！薄?〕王玧：《判例在聯(lián)邦德國法律制度中的作用》，載《人民司法》1998年第7期。普通法國家的判例具有法源地位和普遍約束力，大陸法系國家的判例只具有事實上的約束力。〔7〕當然，也有例外情況。英國上議院從1966年后，在特殊情況下可以不受其所作判決的約束；上訴法院的判決如果忽視了相關法律，或者有兩個相互沖突的先前判決，或者與上議院的判決發(fā)生沖突時，對自身和所屬下級法院不具有拘束力。而在德國的憲法、反不正當競爭法和法國的行政法中，判例具有法律淵源的正式地位。參見陳衛(wèi)東、李訓虎：《先例判決·判例制度·司法改革》，載《法律適用》2003年第1期。鄧修明：《司法判例機制的理性思考》，載《法律適用》2007年第11期。

通常對判例“作為法院處理同類案件裁判依據(jù)的具有法律淵源地位或法律拘束效力的判決和裁定”〔8〕徐景和：《中國判例制度研究》，中國檢察出版社2006年版，第12頁。的理解實際上是“判例法”的實質?！八痉ㄅ欣兴?guī)定的法律原則和規(guī)則的一般用語，是根據(jù)以往法院和法庭對具體案件的判決所作的概括。在英美法中，判例法在法律的發(fā)展中是一個基本的，而且仍然是一個重要的因素，它是法律原則的一個主要淵源?！薄?〕同前引〔5〕，第140頁。而判例僅僅是具有一定程度拘束力的案例。相較而言，“案例”原意是“某種案件的例子”，〔10〕《現(xiàn)代漢語詞典》（第5版），商務印書館2005年版，第11頁。是法院對于特定案件所作的決定性裁判，其含義等同于一般的生效判決。

二、一個不可回避的問題

在辨析了“判例是具有普遍拘束力的案例”這一命題后，則需要思考案例效力的問題。不少學者將“司法案例是否應作為法律淵源”實質化為案例制度的基礎，從而提出了許多建設性的意見，其中具有代表性的觀點包括：一是以例入律說，建立以判例為主要形式的司法解釋體制。〔11〕干朝端：《建立以判例為主要形式的司法解釋體制》，載《法學評論》2001年第3期。二是判例化改造說，將最高人民法院發(fā)布的案例進行判例化改造，賦予判例補充性、解釋性的輔助法律淵源地位。判例一經作出，就具有普遍的法律約束力?！?2〕沈解平等：《從案例到判例——論最高人民法院發(fā)布案例之判例化改造》，載《法律適用》2003年第9期。三是指導性案例說，實行案例指導制度，制定法仍為主要的法律淵源，同時部分引入判例法的一些具體做法?！?3〕劉作翔、徐景和：《案例指導制度的理論基礎》，載《法學研究》2006年第3期。這也是目前最高人民法院采取的做法。四是習慣法改造說，最高人民法院應盡可能選取符合習慣法內部、外部條件的、無普遍爭議的裁判刊登在《最高人民法院公報》上，使法院的裁判完成從僅具有“個案既判力”的判決上升到具有“法律效力”的習慣法的飛躍?！?4〕曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位》，載《中國法學》2006年第3期。

有學者認為對“案例是不是法律表現(xiàn)形式”的探討仍停留在“對象成品”的靜態(tài)視角上，應轉向“法院的社會職能和運行機制”的動態(tài)視角，運用司法判例機制維護法的安定性?！?5〕鄧修明：《司法判例機制的理性思考》，載《法律適用》2007年第11期。構建案例指導制度的宗旨在于統(tǒng)一司法尺度，保障司法的確定性。不可否認，賦予案例法律效力或強制約束力對維護司法的統(tǒng)一性是有利的，但要達到司法統(tǒng)一的目標，是否一定要給予案例法律效力？德國除聯(lián)邦憲法法院外的其他法院的判例并無強制性約束力，“如果法院作出一個與其以前的判例相悖的判決，則需要證明另作判決的必要性……必須向上級法院報告?！薄?6〕同前引〔6〕，王玧文。所以，無論判例是否具有法源地位，不同法系國家的判例制度都致力于追求司法的安定性。那么案例是否具有法律效力，就不再至關重要了。將是否賦予案例以法律淵源地位等同于引進或否棄判例制度的分界點，是一種重大誤解。

但也不能走向另一個極端，認為案例的效力沒有任何探討的價值。需區(qū)分案例的法律效力和案例的效力兩種概念。案例的效力在外延上涵蓋了案例的法律效力，同時還關涉其他內容，而案例的法律效力在內涵上要比案例效力豐富得多。案例在建構案例指導制度中可以不具有法律拘束力，但不能沒有任何效力，否則將失去構建案例指導制度的意義。有的學者主張拋棄將判例作“非法律淵源的判例”和“法律淵源的判例”的簡單二分法，應通過司法活動本身的規(guī)律性來達到法安定性，“當判例被賦予某種‘式樣’的約束力，具有了‘規(guī)范’的意義，判例機制的功能就被真正地釋放出來”?！?7〕同前引〔15〕，鄧修明文。

三、指導性案例效力位階的法理維度

（一）司法公正與效率的目標追求要求指導性案例效力高于一般性判決

1.正義理念核心內容的要求

“‘等者等之，不等者不等之’是正義觀念的核心要素”，〔18〕[英]哈特：《法律的概念（第二版）》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第153頁。這不但體現(xiàn)在立法上，同時也是對司法活動的要求。行為人在行為時根據(jù)法律對產生的后果有一個合理的預期，如果法官違背類似案件的先例，作出與當事人預期相反的判決，那么這一項判決實際上是有違正義理念的。如果這還是一個普遍現(xiàn)象，那么人們將無法知道什么行為是對的，什么行為是錯的，也無法開展活動，因為其時刻都在懷疑所實施的行為是否會受到法律的制裁。一個缺乏統(tǒng)一規(guī)則的社會秩序是不可想象的。當然，行為人的預期有時候是相互沖突的，因此才需要法官連續(xù)不斷地去確定什么是合法的預期，什么是不合法的預期，從而引導人們如何行事，進而構建共同規(guī)則。人們之所以在發(fā)生糾紛后訴諸公正的法官，是“期望他會以一種能夠滿足任何一個他人并不認識的人在被置于相同情勢時都會產生的預期的方式審判此案”?！?9〕[英]哈耶克：《法律、立法與自由（第一卷）》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第156頁。為了實現(xiàn)這一點，法官在一般情況下不應當違反先例。這不但是司法確定性的要求，也是當事人及律師進行訴訟活動的依據(jù)，更是制約法官自由裁量權的需要。

2.法安定性價值的維護

法的安定性是法治國家的核心內容和基本要求，可以使法律主體能夠形成穩(wěn)定的社會預期，而法的確定性是實現(xiàn)法安定性價值的基礎。在成文法國家，雖然有數(shù)量繁多的法律規(guī)范群，但法律條文的內容并不一定能夠表述出立法者的意圖，何況法律條文的規(guī)定一般比較抽象、原則。在此境況下，法院的判決成為解釋法律直接而有效的途徑，更是兼顧法律穩(wěn)定性與時代價值取向變化的有力工具?，F(xiàn)代社會是不斷發(fā)展變化的，需要有新的法律規(guī)則來解決新出現(xiàn)的問題。法律基于其權威性的考量不能朝令夕改，法律的修改要經過一定程序和時間，難以及時滿足解決糾紛的需要。法院判決根據(jù)此時的社會價值標準，在法律框架內對在彼時的社會價值標準考量下制定出來的法律進行再詮釋，完美地解決了這一難題。后來的法官們遵照先前案例對法律的解釋判案，排除了法官對法律創(chuàng)造性解釋過程中的不同理解，表面上體現(xiàn)了司法的確定性，實質上間接地維護了法律的確定性。

3.提高司法效率的需要

隨著民眾法律意識的增強，特別是司法體制改革和立案登記制實施后，案件數(shù)量增長與司法資源有限之間的矛盾越來越凸顯，司法面臨著效率化改造的迫切需要。程序上的簡化固然是一條有效的途徑，但能夠適用簡易程序的案件畢竟有限，不能滿足大多數(shù)案件的需要。如果賦予指導性案例高于一般性判決的效力，并要求法官予以遵循，那么法官在查清案件事實后，只需要對照相類似的案例斷案即可。這也可以省卻對事實性質的評價、法律適用的選擇、法律后果的分析等過程，對提高法官的辦案效率有著根本的推動作用。另外，在指導性案例公開發(fā)布后，當事人和律師能夠依據(jù)相類似案例的判決理由，自行預測訴訟的風險，從而選擇起訴、撤訴、和解等方式對自身的利益作出恰當?shù)奶幹?，有利于?jié)約司法資源。

（二）法官職責及司法活動特殊性使得指導性案例不應等同于立法性規(guī)范

1.法官造法職能的受限

法院承擔著解決糾紛和充實法律規(guī)則的雙重社會職能，即使解決糾紛是法院的唯一職能，也會出現(xiàn)以司法方式創(chuàng)設法律規(guī)則的情況?！?0〕[美]邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質》，張曙光等譯，法律出版社2004年版，第5-9頁。法官的主要職責是解決已經發(fā)生的糾紛，“大體上來講，法官必須留在現(xiàn)行的社會結構框架之中，并憑靠過去與當今歷史向他提供的資料進行工作”?！?1〕[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第585頁。但在特定情形下，法官的審判活動帶有一定的“立法”性質。法官對具體案件作出判決的過程，實際上是對各種利益進行衡量、選擇的過程，而衡量的依據(jù)就是“他必須像立法者那樣從經驗、研究和反思中獲取他的知識”?！?2〕[美]卡多佐：《司法過程的性質》，商務印書館2005年版，第70頁。特別是那些缺乏法律規(guī)范的案件，法官不得不行使一定的“造法權”，創(chuàng)設新的法律規(guī)則，但這并不意味著法官可以充當立法者的角色。一方面，法官的“造法權限”受到許多實質限制，必須根據(jù)法律原則，或者一般性目標或意旨，使用“類推”的方式來處理疑難案件。另一方面，法官的權力是用來處理個案的，無法對現(xiàn)有的法律體系和法律條文作出重大改造或制定新的立法?！?3〕同前引〔18〕，哈特書，第 254-256 頁。

2.司法活動資源的單一性

法官在特定的審限內面對具體案件所歸納出來的裁判規(guī)則適用的范圍有限，隨著社會的發(fā)展和新情況、新問題的出現(xiàn)，需要以后的裁判來不斷地補充完善?！巴ǔＧ闆r下，在最終形成抽象的一般規(guī)則之前，這一表述要依據(jù)新的裁決不止一次地進行修改?！薄?4〕[美]霍姆斯：《法律的生命在于經驗》，明輝譯，清華大學出版社2007年版，第23頁。畢竟單一的案件所能反映的問題是有限的，不能苛求處于當時社會文化、價值取向、法律觀念等背景下的法官，在解決具體案件時，還要考慮作出的判決能夠完全適用于未來不同社會背景下的案件，即使是同類案件。與之相反，立法是更為嚴肅、謹慎的活動，需要經過立項、起草、提案、審議、匯報、表決、報批、公布等一系列的復雜程序。立法者還可通過聽證會、座談會、論證會等多種形式，在專家們的幫助下，對所有法律條文逐一進行長時間的充分思考、詳細論證，最終制定出來的法律是較為周密的。立法者受到的制約較少，立法對事物的規(guī)制往往是抽象的，所以在適用范圍上也更為廣闊。

因此，指導性案例基于其自身的局限性，無法在效力上等同于制定法。即使是在英美法律體系下，司法先例也是法律的正式淵源。但是，法律規(guī)則的結構是開放性的，后審理案件的法院可以修改前審理案例法官制定的規(guī)則，對該規(guī)則創(chuàng)設一些例外，或宣布某個早期判例完全無效等，而法官卻沒有修正法律文本的權力。所以，同先例相比，制定法享有優(yōu)先權。

四、現(xiàn)實國情下案例指導效力的選擇

（一）成文法體制下指導性案例不具備法律淵源的準入條件

我國是成文法國家，法官的主要職能是解決糾紛。即使在法官解決糾紛的過程中，在特定情形下需要確立法律規(guī)則，其確立的模式也屬于“副產品模式”，確立的規(guī)則只是解決糾紛的附帶品。該法律規(guī)則主要著眼于當下的案件和當事人，不能超出這個限度，而不像“充實模式”中的法官可超出解決眼下糾紛的必要限度創(chuàng)制一般性法律規(guī)則，履行發(fā)展一定法律體系的職能。〔25〕“ 副產品模式”(the by-product model)和“充實模式”(the enrichment model)是艾森伯格提出的法院發(fā)揮確立法律規(guī)則的職能時的兩種可能模式。同前引〔20〕，邁爾文·艾隆·艾森伯格書，第7頁。

由于有相當規(guī)模和不同等級的法律規(guī)范性文件，法官在審理案件時首先會適用權威性法律淵源。當出現(xiàn)法律空白、沖突、含義不明確等情形時，法官根據(jù)立法意圖、法律精神、專家主流觀點等作出自己的判斷。該判斷主要以解決當下的糾紛為目的，發(fā)展法律體系并非其主動思考的內容和必要的職能。

只有針對相類似的問題作出了基本相同的判決，并且持續(xù)了一段時間，經過了實踐的檢驗，通過征求立法機關、法學家、相關部門，甚至群眾意見，得到了法律界內外的相當充分的承認后，這項法律規(guī)則才有可能上升為法律或司法解釋，從而得到普遍適用。但這些連續(xù)的判決只是法官或者基于節(jié)約司法資源的考慮，或者確實是發(fā)現(xiàn)了共同的真理，而采取的相同的抉擇，并不是強制性適用的產物。

（二）歸納性思維方式和判例意識匱乏提供不了判例化改造的土壤

我國法官的法律推理習慣于三段論式的演繹推理方式。首先尋找正式法律淵源和非正式法律淵源的相關規(guī)定作為大前提，然后適用于特定的案件事實這一小前提，最終得出相應的法律結論。

“先判決案件，再確立規(guī)則，是普通法價值之所在”，〔26〕同前引〔24〕，霍姆斯書，第 23 頁。普通法國家的法官實際上兼用了歸納推理和演繹推理兩種分析推理的方式。首先，通過對一系列特殊案例中所呈現(xiàn)出來的相同要素的歸納，凝煉出一般性的法律規(guī)則。其次，審理日后案件的法官則將這些具有法律拘束力的規(guī)則，運用演繹推理的方式適用于其所審理的訴訟案件的事實之上。這種演繹推理和成文法國家的演繹推理還是有所區(qū)別的。法官可以擴大或限制規(guī)則的適用范圍，可以為規(guī)則設置某些例外情形，可以因規(guī)則不符合社會福利或正義要求而將其廢止，這種境況下的演繹推理的作用是受限的。

長久以來，法官一直遵循從一般到特殊的審案模式，很少埋頭翻閱生效判決。只有在遇到法律沒有明文規(guī)定、法律之間相互沖突、法律條文含義不明等疑難、復雜案件時，法官才會主動尋找類似案件的判決，但仍然可以作出與類似案件不同的處理結果。如果賦予案例以法律淵源的地位，法官在司法實踐中將一時無法接受。普通法國家中有一套成熟的區(qū)別技術，將待審案件中的事實和法律問題與先例進行比較，得出異同，然后決定該先例是否適用于本案。這項技術有效地彌補了遵循先例原則的僵化和保守。而在缺乏這項技術支撐的情況下，在我國強行引入判例法，未免有失謹慎。

（三）司法解釋的功能及產生過程決定“以例入律”的不可取性

有學者主張建立以判例為主要形式的司法解釋體制，避免目前司法解釋事前解釋和抽象解釋的弊端，但筆者認為這種做法并不可取。

首先，這種做法和判例化改造的做法相類似，只是將判例冠以司法解釋的名號而已。因為司法解釋也屬于補充性的、解釋性的輔助法律淵源。指導性案例并不具備上升為法律淵源的資質，我國也缺乏判例法實施的相關配套制度。

其次，判例和司法解釋都具有統(tǒng)一法律適用的功能，但二者的功能并不重合。司法解釋是法院在審判工作中具體應用法律問題的解釋，是在成文法范圍內的展開。法官不得在無任何法律依據(jù)的情況下依據(jù)自己的理解設定法律規(guī)則。但判例很可能面對的是新類型案件，是成文法尚未觸及的領域，法官基于“不得拒絕裁判”的職責必須作出判決，其闡釋的裁判規(guī)則帶有一定創(chuàng)設性。因此，將判例納入到司法解釋之中有混淆司法解釋的功能之嫌。

再次，司法解釋和法律一樣，制定過程較為繁瑣。根據(jù)《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》，送審稿必須報送全國人民代表大會相關專門委員會或者全國人民代表大會常務委員會相關工作部門征求意見。而判例的優(yōu)勢在于能夠高效地對審判實踐中出現(xiàn)的新型、疑難、復雜案件作出回應，雖然最終能發(fā)揮約束效力的判例也需經過審核和確認，但如果控制在法院系統(tǒng)內部，可以省卻和其他單位的協(xié)調環(huán)節(jié)，能更及時地發(fā)揮指導審判的效用。所以“以例入律”的觀點無論是對司法解釋或判例來說，都將背離或者消減彼此的功能，無法達到組合的最優(yōu)化。

（四）指導性案例的效力完善

我國不宜采用普通法國家的判例法制度，但可以借鑒德國的做法，賦予指導性案例事實上的約束力。法官可以作為判決理由闡述，但不得在判決主文中作為法律依據(jù)引用。如果法院在審理類似案件時作出與指導性案例不同的判決結果，當事人可以以此為由上訴、抗訴或申請再審，上級法院應當予以撤銷，依法改判。

最高人民法院在正式文件中雖然賦予了指導性案例“應當參照”的效力，但是沒有規(guī)定不予參照的法律后果，沒有明確是否可以作為改判的法定理由，僅僅在官方講話中一筆帶過，是造成目前指導性案例適用情況不甚理想的“硬傷”。有學者通過實證分析發(fā)現(xiàn)，我國指導性案例處于一個鮮見參照的境地，“其一，整體參照率極低，實際被參照的指導性案例不到三成……其二，參照所涉省域有限……其三，參照多見于中級人民法院和基層人民法院，鮮見于高級人民法院，未見于最高人民法院?！薄?7〕向力：《從鮮見參照到常規(guī)參照——基于指導性案例參照情況的實證分析》，載《法商研究》2016年第5期。從擴大指導性案例的影響力，發(fā)揮其事實上的約束力方面考慮，筆者建議在正式規(guī)范性文件甚至三大訴訟法中明確不予參照的法律后果。最高人民檢察院《關于案例指導工作的規(guī)定》第16條規(guī)定賦予了檢察委員會或者檢察長對背離指導性案例處理決定的否決權，而我國上級法院可以審查下級法院個案的事實認定和法律適用，可以通過“改判”的方式對案件產生實質性的影響，這為通過審級上的糾錯功能，運用司法自身的運行機制達到遵循先例的效果提供了制度支持。

如果待決案件對于與指導性案例類似的法律問題適用了不同的法律規(guī)則，并且沒有進行充分的說理，則構成法律適用錯誤，應當由二審法院或者審判監(jiān)督法院依據(jù)《民事訴訟法》第170條第1款第二項后段和第207條，《刑事訴訟法》第225條第1款第二項，或《行政訴訟法》第89條第1款第二項后段直接改判。這也符合最高人民法院相關部門負責人對指導性案例“應當參照”效力的理解：法官在審理類似案件時，應當參照指導性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由。否則，既不參照指導性案例又不說明理由，導致裁判與指導性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個不公正的判決，當事人有權利提出上訴、申訴?！薄?8〕蔣安杰：《人民法院實行案例指導制度的意義》，載《法制日報》2011 年1 月30 日。

另外，如果審理類似案件時由于法律適用錯誤導致原審遺漏了重要的事實爭點，也可能構成“認定事實錯誤”（《民事訴訟法》第170條第1款第二項前段，《行政訴訟法》第89條第1款第二項前段）甚至“認定基本事實不清”（《民事訴訟法》第170條第1款第三項，《刑事訴訟法》第225條第1款第三項，《行政訴訟法》第89條第1款第三項），二審法院或者審判監(jiān)督法院應當根據(jù)具體情況直接改判或者發(fā)回重審。〔29〕曹志勛：《論指導性案例的“參照”效力及其裁判技術——基于對已公布的42個民事指導性案例的實質分析》，載《比較法研究》2016年第6期。

在目前實施的指導性案例制度中，具有指導意義的案例并不是一般意義上的生效判決，必須經過一定的編報程序，具有一定的典型性、新穎性、疑難性、復雜性，所歸納提煉的裁判規(guī)則是實踐經驗的總結和升華。這是賦予某些案例指導效力的內在原因。但指導性案例的效力不是絕對的，如果社會條件發(fā)生變化，當時確立的法律規(guī)則已經不符合時代價值取向，依照指導性案例斷案將導致結果的不正義時可以予以推翻，由新的法律規(guī)則取而代之。這并不是對正義核心內容的違背，因為“正義”這一概念也是具有時代性的。在任何時候、任何情況下都始終按照同一法律規(guī)則行事，是對正義的機械理解，是對法律確定性的盲目追求，是對平等對待的表面維護?！氨M管遵循先例增進了時間上的平等……但是正義所關注的，較為嚴格地說，則是空間上的平等，即按照當代價值判斷進行權衡的方法來平等對待兩個人或兩起情形?！薄?0〕同前引〔21〕，博登海默書，第566頁。如果置社會的正義和秩序于不顧，固執(zhí)、僵化地適用指導性案例，無疑是舍本逐末，也與案例指導制度構建的初衷不相吻合。法院也不應拘泥于案例規(guī)則的文字，而應關注隱含于其中的法律精神，這才是維護社會秩序和穩(wěn)定的關鍵性因素。

結語

案例效力是案例制度的核心問題，從法理角度分析，指導性案例效力應當高于一般案例，但低于制定法。從我國國情來看，成文法傳統(tǒng)和演繹型思維方式，使得指導性案例無法獲得法律淵源的地位。所謂“指導”就是不具有強制性的普遍約束力，但上級法院可以通過改判或發(fā)回重審的制裁方式，達到普遍遵守指導性案例的效果。當然，案例指導制度的完善還需要一系列配套制度的建設，包括裁判文書說理改革、案例教學方法的引進、法官素養(yǎng)的提升等。裁判文書說理的改革關系到指導性案例的生成和適用。對于指導性案例而言，由于不具有正式的法源地位和制度性權威，無法通過自上而下的命令式手段獲得遵循，因此裁判文書自身充分全面的說理是其獲得自下而上的正當性認可和事實拘束力的基礎。在整個指導性案例的體例當中，裁判理由部分是其重心，裁判要點是裁判理由基礎上的提煉和概括，二者都是指導性案例中最具參照效力的內容。當法院審理類似案件而偏離指導性案例的裁判規(guī)則時，更需要詳細而有說服力的裁判說理論證偏離的正當性。鑒于目前司法實踐中普遍存在的說理不充分、針對性不強、程序性說理不足等問題，應當區(qū)分案件的難易程度，針對復雜、疑難、新型、典型、有爭議、有示范價值的案件加強說理，為指導性案例的生成和增強指導性案例在實踐運用中的分量奠定基礎。而要培養(yǎng)法官學習和運用案例的思維，發(fā)揮指導性案例的實際效用，改變目前“指導性案例在各級法官的日常司法實踐中的‘事實上沒有拘束力’”〔31〕同前引〔1〕，泮偉江文。的現(xiàn)象，則需要改革目前的法學教育和在職法官培訓機制，增設案例教學課程，特別是增加指導性案例適用技術與參照技巧的培訓。