編者按：黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“編纂民法典”。為貫徹落實這一重大決策，中國法學會成立了民法典編纂項目領導小組，并于2015年4月14日召開了工作會議。會上，與會學者就《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）》進行了討論，并就民法典的定位，確立民商合一立法體例，既要體現(xiàn)立法的時代特征，又考慮中國特色立法等達成共識。4月20日，該征求意見稿通過中國法學會網(wǎng)站公布，面向社會公開征求意見。以此為契機，本刊推出“民法典·民法總則編纂”系列研究，歡迎學界同人就此進行探討。

摘 要：民法總則雖然不宜再沿用民法通則一字排開地規(guī)定財產(chǎn)所有權、與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權、債權、知識產(chǎn)權、繼承權等類型，但并不可將民事權利的規(guī)范完全交給民法典的各分則編，而是應當設置民事權利的一般規(guī)則，其規(guī)范范圍受制于民法總則的體系及其章節(jié)內(nèi)容，受制于民法典所規(guī)制的內(nèi)容，受制于民法典奉行的理念、指導思想。民法總則不但應規(guī)定民事權利的設立及行使不得違背公序良俗原則，應當遵循誠實信用等原則，而且應就期待權、抗辯權的構成、類型、效力等內(nèi)容設置必要的規(guī)范。即使民法總則乃至民法典無法將所有的民事權利規(guī)范收攏在懷，也不可盲目地高倡“法不禁止即自由”。

關鍵詞：民法總則;民事權利;規(guī)范;期待權;抗辯權

作者簡介：崔建遠，男，清華大學法學院教授、博士生導師，長江學者特聘教授，從事民商法學研究。

基金項目：國家哲學社會科學基金重點項目“法學方法論與中國民商法研究”，項目編號：13AZD065

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）04-0075-09

一、不宜沿用《民法通則》設置民事權利規(guī)范的模式

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）專設“第五章 民事權利”一章，宣示財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權、債權、知識產(chǎn)權和人身權皆為中國現(xiàn)行法承認并予以保護的民事權利。緊隨其后的“第六章 民事責任”，不但確定了違約責任和侵權責任，而且擴張了民事責任的責任方式，將德國法系中本屬物權請求權的救濟方式納入民事責任的體系之內(nèi)。這在邏輯上使得民事責任當然成為民事權利保護的法律制度及措施。

對民事權利在立法上如此表現(xiàn)在當時的背景下具有合理性形式，因為當時由全國人大制定的民事法律只有《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱為《婚姻法》）、《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》和《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱為《繼承法》），合同權利、繼承權被法律確定下來了，但所有權、用益物權、擔保物權、不當?shù)美麄鶛?、無因管理債權、知識產(chǎn)權、名譽權等人格權是否及如何被法律所承認，難謂明確。特別是物權概念及體系都被懷疑，隱私權更難上臺面。在這種背景下，《民法通則》用一章宣示主要的民事權利，無疑是必要的，也是“適時的”，稱《民法通則》為權利宣言書1不為過。此其一?！睹穹ㄍ▌t》既不是民法總則，也不是民法典。站在民法總則的立場，《民法通則》設置了不少超出民法總則框架的制度及規(guī)則，如果一定要以民法總則為坐標，《民法通則》是“肥胖”的民法總則。之所以如此斷言，是因為按照王軼教授關于能夠進入《民法總則》的民法規(guī)范的標準，即（1）提取公因式而形成的具有裁判依據(jù)功能的民法規(guī)范;（2）立法技術上的剩余2，《民法通則》設計的民事權利和民事責任兩章之中，關于所有權、合同的定義、合同漏洞補充、違約責任、侵權責任等規(guī)則顯然不符合以上兩項能夠進入民法總則的資格條件?；诿穹ǖ涞臉藴?，《民法通則》僅有民法典的骨干，明顯“瘦弱”了許多。正因如此，加上當時物權法、債法、著作權法、專利法、商標法能否出臺、何時出臺尚不確定，《民法通則》歷數(shù)財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權、債權、知識產(chǎn)權和人身權，是可以理解的，可能也是必須的。

與此不同，制定《民法總則》面臨的背景是，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱為《物權法》）、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）、《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱為《侵權責任法》）、《婚姻法》、《繼承法》均已頒行多年。如此，《民法總則》再沿襲《民法通則》對待民事權利的立法技術，肯定費力不討好。一是這不符合能夠進入民法總則的民法規(guī)范的兩項資格條件，不倫不類;二是若規(guī)定物權則無論如何都會差于《物權法》，若規(guī)定合同債權則無論如何都難以與《合同法》比肩，若規(guī)定侵權責任則無論如何都簡陋于《侵權責任法》等;三是不當?shù)美?、無因管理在現(xiàn)行法上倒是過于概括，缺乏可操作性，亟待豐富，只是它們卻遠離民法總則，應當盡可能科學的《民法總則》不應規(guī)定它們。

但是，這絕不是在說《民法總則》不可染指民事權利，而是旨在呼吁：民法總則編中設置民事權利的規(guī)范，應當采取另外的模式。

二、民事權利規(guī)范的設置模式受制于《民法總則》體系

1. 法律行為一章對于民事權利是否進入《民法總則》的影響

《民法通則》是否規(guī)定法律行為，在當時存在著不同意見，但時至今日，未見有人反對《民法總則》規(guī)定法律行為。法律行為作為法律事實，本質上要引發(fā)民事權利、民事義務及其關系。其中的民事權利，不但包括債權、物權、知識產(chǎn)權等基本的民事權利，也伴隨著形成權、抗辯權等作用性的權利。如果說債權、物權等基本的民事權利因《民法典》分設合同法編、侵權法編、物權法編而自然有其所在的位置，《民法總則》無須重復規(guī)定，以免疊床架屋，那么，形成權、抗辯權則不然，至少現(xiàn)行法對于形成權、抗辯權的規(guī)定十分簡陋，不敷使用，在這種背景下《民法總則》就它們設置一般性的規(guī)則，十分必要。即使《民法典》在有關分則編規(guī)定了某些形成權、抗辯權，也不妨礙《民法總則》規(guī)定它們的一般性問題。

2. 《民法總則》與救濟權規(guī)范的所在位置

民事責任制度是否進入《民法總則》，看法不一。有觀點認為，合同法編設置締約過失責任和違約責任，侵權法編規(guī)定侵權責任，不當?shù)美颠€義務違反的責任和無因管理義務違反的責任顯然不是通過“提取公因式”途徑形成的民法規(guī)范，這樣，不同類型的民事責任被分散到《民法典》有關分則編中去了，《民法總則》便無必要規(guī)定民事責任了。

與此相反的意見則認為，《民法總則》可以、也應當規(guī)定責任的種類、責任的競合、責任的聚合、免責條款，也可以規(guī)定民事責任與行政責任、經(jīng)濟法上的責任之間的關系及法律適用規(guī)則。

之所以規(guī)定民事責任的種類，首先是因為它不違反能夠進入《民法總則》的民法規(guī)范應是“提取公因式而形成的具有裁判依據(jù)功能的民法規(guī)范”這項規(guī)格要求，其次是因為現(xiàn)行法凸現(xiàn)了違約責任、締約過失責任、侵權責任，卻對不當?shù)美颠€義務違反的責任、無因管理義務違反的責任未加規(guī)范，學說對此亦重視不夠。在這種背景下，《民法總則》明確民事責任的種類，顯然具有積極價值。

之所以規(guī)定責任的競合、責任的聚合，首先是因為它不違反能夠進入《民法總則》的民法規(guī)范應是“提取公因式而形成的具有裁判依據(jù)功能的民法規(guī)范”這項規(guī)格要求，其次是因為《合同法》第122條規(guī)定的違約責任與侵權責任的競合存在弱點：（1）責任競合不限于違約責任與侵權責任的競合，也可能是不履行不當?shù)美颠€義務的責任與侵權責任的競合，或者是違反無因管理制度的責任與侵權責任的競合，還可能是締約過失責任與侵權責任的競合。（2）現(xiàn)行法大大擴張了侵權責任的方式，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽均為侵權責任的方式（《侵權責任法》第15條）?！逗贤ā烦姓J的違約責任的方式也多種多樣，如繼續(xù)履行、支付違約金、違約損害賠償?shù)龋ǖ?07條等）;瑕疵擔保責任的方式包括修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等（第111條）。需要注意，所謂違約責任與侵權責任的競合，絕非上述違約責任的所有方式與侵權責任的全部方式都能競合，只是部分責任方式的競合，主要是賠償損失的競合。現(xiàn)行法對此未予明確，需要《民法總則》完成該項任務。（3）在實際生活中，違約責任與侵權責任并非一律競合，在個案中也有二者聚合的必要。1由于《合同法》第122條硬性地規(guī)定競合一種模式的局限性，在個案中若裁判違約責任與侵權責任的聚合，就缺乏法律依據(jù)。為了解決這個問題，《民法總則》設置債務不履行責任與侵權責任聚合的規(guī)則便義不容辭。（4）問題還有另一方面，即《合同法》第122條沒有顯現(xiàn)出限制競合的意思。其實，法律承認違約責任與侵權責任的競合，并不意味著完全放任當事人選擇請求權而不作任何限制。如果法律直接規(guī)定，在特定情形下只能產(chǎn)生一種責任，排除責任競合的發(fā)生，那么就應遵守法律的這種規(guī)定。即便法律沒有明文，就其立法目的應予限制責任競合的，亦應限制。[1]《合同法》關于贈與物瑕疵擔保責任的設計為一例證，對此，詳細分析如下：在甲將贈與物交付于乙，乙因該物的隱蔽瑕疵受到傷害的情況下，時常符合《侵權責任法》第6條或第7條或其他條款規(guī)定的侵權責任的構成。但是，按照《合同法》第191條的規(guī)定，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任（第1款前段）。贈與人故意不告知瑕疵或保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任（第2款）?？芍浥c人對其不知的隱蔽瑕疵給受贈人造成的損害不負責任，只有在贈與人故意不告知瑕疵或保證無瑕疵時，才會承擔責任，才會與侵權責任的產(chǎn)生同樣。顯然，《合同法》堅持對于贈與人寬容的態(tài)度，而《侵權責任法》關于侵權責任的構成則沒有如此考慮問題，在這樣的情況下，允許當事人任意選擇，并選擇侵權責任作為請求權基礎，《合同法》的上述規(guī)定就形同虛設了。為了貫徹法律寬恕無償奉獻者的精神，于此場合，必須優(yōu)先適用《合同法》第191條的規(guī)定，限制競合。2《民法總則》對此宜明確表態(tài)。

之所以規(guī)定民事責任與行政責任、經(jīng)濟法上的責任之間的關系及法律適用規(guī)則，首先是因為它不違反能夠進入《民法總則》的民法規(guī)范應是“提取公因式而形成的具有裁判依據(jù)功能的民法規(guī)范”這項規(guī)格要求，其次是因為經(jīng)濟法上的責任還在發(fā)展過程中，它與民事責任之間的關系也是如此，但是現(xiàn)行法及其學說對此卻曖昧不清，甚至理論分歧嚴重，妨礙了法律的正確適用。筆者認為，經(jīng)濟法上的責任，不應是民事責任和行政責任的“拼盤”，沒有自己的質的規(guī)定性及其本質屬性，而應構建不同于民事責任、行政責任的獨特的責任及其體系。在筆者看來，（汽車）召回、懲罰性賠償、補種樹苗等責任應為經(jīng)濟法上的責任。如此，經(jīng)濟法上的責任與民事責任的聚合難以避免，《民法總則》對此應予正視。

如果以上論述能夠站得住腳，《民法總則》設置民事責任一章，那么，由于民事責任的對面是救濟權，而救濟權為民事權利的一大類，《民法總則》設置民事權利一章便順理成章。

這個結論的合理性也可以從訴訟時效、權利失效期間與民事權利之間的關系角度得到加強。（1）《民法通則》第137條前段規(guī)定，訴訟時效期間從知道或應當知道權利被侵害時起計算，并且該規(guī)定及其精神已經(jīng)深入人心。因為權利被侵害所生權利為救濟權，所以，訴訟時效的對象便是救濟權，而非原權利。例如，在合同法領域，訴訟時效制度適用于違約責任，至于合同權利則由履行期限、合同存續(xù)期限等制度管轄[2]（P63）[3]（P239）;在侵權法領域，侵權損害賠償請求權這個救濟權適用法律關于訴訟時效的規(guī)定，至于侵權法保護的物權、人格權、身份權等原權利，則不適用訴訟時效制度，而由權利失效制度管轄。（2）所謂權利失效期間，也叫失權期間，包括兩種類型：一種是現(xiàn)行法已經(jīng)明確規(guī)定的民事權利在一定期間屆滿時未行使便歸于消滅的權利失效期間，《民法通則》第137條中段規(guī)定的20年保護權利的期間，《中華人民共和國海商法》第265條前段規(guī)定的保護有關船舶發(fā)生油污損害所生請求權的6年期間，《中華人民共和國擔保法》第2條、第15條等規(guī)定的保證期間，及《合同法》第157條、第158條規(guī)定的質量異議期間，為其典型。另一種權利失效期間是，現(xiàn)行法尚無明文規(guī)定，但權利人在相當期間內(nèi)不行使權利，依特別情事足以使義務人信任權利人不欲使其履行義務時，則基于誠實信用原則不得再為主張。[4]（P155-156）此處所謂相當期間，即為權利失效期間。[5]（P288）在基于誠實信用原則在個案中適用的權利失效期間的場合，權利失效期間的構成要有時間要素、信賴要素和狀況要素。[6]換個角度說，要件之一是，須有權利在相當期間內(nèi)不行使的事實;要件之二是，足以使義務人正當相信權利人已不再主張其權利。具備這些要件時，發(fā)生如下法律效果：保證期間、質量異議期間屆滿，權利本體消滅。對于權利是否失效法無明文，在個案情況下，裁判機關基于特殊情形，依據(jù)誠實信用原則，確定要運用權利失效期間制度，是否也消滅權利本體？有的持贊同態(tài)度，有的認為僅僅發(fā)生義務人抗辯，理由是該項制度系禁止權利不當行使的一種特別形態(tài)，僅僅賦予其發(fā)生抗辯的效力，較為妥適。[4]（P158）這需要積累經(jīng)驗，再做決斷。[5]（P288-289）

《民法總則》設置訴訟時效、權利失效諸項制度，為救濟權的一般規(guī)則進入《民法總則》提供了一定的合理性。

三、民事權利規(guī)范的設置模式受制于《民法典》的體系

1. 《民法總則》與人格權規(guī)范的所在位置

人格及人格權作為民事主體構成的內(nèi)在元素必須受到《民法典》的重視，這是民法人的共識。不過，在人格權規(guī)范的設置模式上卻意見不一。有學說力倡人格權單獨成編，理由是人格權獨立成編符合民法典體系結構的內(nèi)在邏輯、是中國民事立法寶貴經(jīng)驗的總結，已被實踐證明是先進的立法經(jīng)驗。[7]（P427以下）有觀點固守傳統(tǒng)民法關于人格權由民法總則設置的模式，從人格權與人格相始終、人格權是存在于主體自身的權利，不是存在于人與人之間關系上的權利、人格權不能依權利人的意思、行為而取得或處分等角度證成人格權應當留在民法總則。[8]（P15）人格權在現(xiàn)代法上向憲法權利回歸，人格權的保護不再囿于民法規(guī)范本身，若將人格權在民法典中獨立設編，表面上突出了對人格權的保護，實質上使人格權降格減等，使其從憲法權利淪落為由民法創(chuàng)設的民事權利。這種做法完全隔斷[9]（P308-311）了在自然人基本權利的保護領域、民事司法直接向憲法尋找裁判規(guī)范依據(jù)的進路，完全否定了被憲法直接賦予自然人的許多被視為“公法權利”的人格權獲得民法保護的可能，所以，民法應當擔負起對自然人人格權保護的任務，在必要時也應當將具體的人格權益予以權利類型化處理。但不應將人格權在民法典中單獨設編，而應在《民法總則》中的自然人一章專設“自然人人格權保護”一節(jié)。

在這種背景下，需要全國人民代表大會常務委員會拍板，如果決定人格權單獨地成為《民法典》的一編，則《民法總則》無須設置人格權和身份權的規(guī)范;如果全國人大決定人格權和身份權不單獨地作為《民法典》的一編，則《民法總則》必須設置人格權和身份權的規(guī)范，并且，《民法總則》要反映21世紀的新理念，尊重人格和自由，就更應設計詳細的人格權規(guī)范。

2. 《民法總則》與親屬法是否為《民法典》一編

就好比人格權與《民法典》及《民法總則》之間的關系，如果沿襲幾十年來婚姻法學關于《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱為《婚姻法》）獨立于民法的理論，加上《婚姻法》對于身份權的調整不夠全面，那么，《民法總則》非常有必要規(guī)定身份權。如果采納親屬法為《民法典》的不可或缺的組成部分的理念，《民法典》將“親屬法”作為一編，那么，《民法總則》設置身份權的一般規(guī)則便有其合理性。

四、民事權利規(guī)范的設置模式受制于《民法典》的理念、指導思想

不但有形的制度設計模式影響著《民法總則》對待民事權利的態(tài)度及處理方式，已如上述，其實，《民法典》及其編纂的理念、指導思想可能在更深的層面左右著《民法總則》是否規(guī)定以及如何規(guī)定民事權利。

其表現(xiàn)之一是，理念、指導思想的不同導致《民法總則》承認的權利類型會有變化。例如，沿襲潘德克頓學派及《德國民法典》的理念、思路及學說，物權與債權的界限分明，優(yōu)先權難有存身之地。與此不同，立足于中國實際，優(yōu)惠保護消費者的利益，便利普通百姓設立物權，反映和固定新型財產(chǎn)形式，《民法典》及《民法總則》認可的權利類型及生成方式、階段便會具有自己的特色。例如，《物權法》對于土地承包經(jīng)營權、地役權、動產(chǎn)抵押權、浮動抵押權的設立沒有采取登記生效主義（第127條第1款、第158條、第188條、第189條），使得這些權利的物權效力減弱了些許，在一定程度上模糊物權與債權，這為優(yōu)先權的存在且規(guī)?；峁┝丝臻g。

其表現(xiàn)之二是，理念、指導思想的不同導致《民法總則》調整民事權利的模式會有變化。例如，《民法總則》對于基于法律行為而產(chǎn)生的民事權利，可通過公序良俗原則否定法律行為1的方式來消滅民事權利，用誠實信用制約也保護民事權利的行使。2而直接基于法律的規(guī)定產(chǎn)生的民事權利，公序良俗原則和誠實信用原則發(fā)揮作用的空間則比較有限?，F(xiàn)行法較多地設置了直接基于法律規(guī)定或行政命令產(chǎn)生的民事權利類型，如宅基地使用權、行政劃撥的國有建設用地使用權等，這在一定程度上限縮了公序良俗原則和誠實信用原則發(fā)揮作用的領域，不見得最佳?！睹穹倓t》乃至整個《民法典》宜適當擴大意思自治原則作用的空間，盡可能地承認法律行為實施的領域，并進而使公序良俗原則和誠實信用原則限制、保護由此產(chǎn)生的民事權利。

其表現(xiàn)之三是，《民法典》若采取涵蓋廣泛的財產(chǎn)權理念和模式，則《民法總則》適用的財產(chǎn)權的類型就豐富多彩，并應盡可能地創(chuàng)設與之相適應的全新的至少是較新的規(guī)制原則及規(guī)則;反之，如同《德國民法典》基本上限于有體物及其物權的調整那樣，《民法總則》規(guī)范的權利種類就相對減少，限制、保護的原則及規(guī)則也大體上沿用《德國民法典》的舊制。

其表現(xiàn)之四是，若更傾向于采取對一件事情提供完整的解決方案，則會更多地采取英美法的風格，而不是像《德國民法典》那樣將解決同一件事情的法律規(guī)則分散于相距較遠的編章。在《德國民法典》上，如像買賣這等日常事實的法律涵攝也要求，眼光要及于不同的規(guī)范部分，總則（第116條以下;第145條以下）;債的關系的一般規(guī)定（例如第175條）;合同債的關系的一般規(guī)定（第305條以下;例如第323條），最后是買賣合同的部分（第433條以下;例如第446條）。[10]（P457）由于歷史等原因，中國現(xiàn)行民法在風格上類似于德國民法，故關于民事權利的規(guī)定也會分散于《民法總則》、《民法典》各分則編。

其表現(xiàn)之五是，現(xiàn)行法設置的民事權利的保護機制獨具特色，《民法總則》乃至《民法典》似有必要對之予以適當修正。對于民事權利的保護機制，更多地依賴侵權法，忽視物權請求權、知識產(chǎn)權請求權、人格權請求權的途徑及方法，《民法通則》首開先河（第134條等），《侵權責任法》集大成。這存在著若干弊端：（1）《侵權責任法》將停止侵害、排除妨害、恢復原狀、返還財產(chǎn)等救濟方式作為侵權責任的方式（第15條等），但未明確其成立是否以過錯為要件，由于《侵權責任法》采取過錯責任原則和無過錯責任原則的雙軌體系（第6條、第7條等），給解釋和適用帶來了困難。實際情形是，有些情況需要停止侵害或排除妨害，卻不存在過錯。若采取物權請求權、人格權請求權、知識產(chǎn)權請求權等救濟路徑，就不會出現(xiàn)此類尷尬的局面。（2）恢復原狀、返還財產(chǎn)歸入侵權法，使之不具有優(yōu)先效力，對于權利人不利，而它們回歸物權法，則會使局面大為改觀。[11]（3）本來，民法的各項制度及規(guī)則時常有銜接、配合的必要，如物權法的方法、侵權法的方法、合同法的方法、不當?shù)美ǖ姆椒?，甚至行政法的方法、?jīng)濟法的方法（如召回制度、補種樹苗、懲罰性損害賠償?shù)龋瑧斝纬删C合調整機制，效果最佳。但現(xiàn)行法在這方面存在著缺陷。例如，最高人民法院《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕11號）將本來應由不當?shù)美{整的事項交由損害賠償制度及規(guī)則規(guī)制，使得權利人難獲理想的救濟。1

從民事權利的角度描述和規(guī)制以上所述，就是救濟權應當豐富多彩，不宜僅為單調的請求行為人承擔侵權責任的請求權。

其表現(xiàn)之六是，注意到侵權法催生民事權利的機制及機理，《民法總則》設置的制度及規(guī)則不應是堵塞侵權法催生民事權利的道路，而應是鋪平道路，提供空間。在這方面，隱私權等人格權的誕生及成長的經(jīng)驗值得總結，應為《民法總則》乃至《民法典》所重視。

其表現(xiàn)之七是，無論如何努力，《民法總則》乃至《民法典》設計的民事權利規(guī)范不可能是窮盡一切的，不可能是終極定型的，更不得成為社會生活和生產(chǎn)的桎梏。有鑒于此，《民法總則》除了明文規(guī)定民事權利的類型、構成、效力外，應當最大限度地尊重、保護甚至激發(fā)民事主體的主觀能動性，在法律行為領域充分發(fā)揮意思自治原則的作用，允許民事主體在不違背公序良俗的前提下創(chuàng)設債權，以實現(xiàn)其利益;再就是充分利用期待權等機制，在債法、物權法等領域承認并保護正在生成中的權利和法益。

五、《民法總則》可設置期待權、抗辯權等民事權利的一般規(guī)則

1. 概說

《民法總則》關注、關懷、規(guī)制、保護的民事權利，應當是全部的而非部分的民事權利，但因《民法典》分則編會分別設置物權制度及規(guī)則、債權制度及規(guī)則、知識產(chǎn)權制度及規(guī)則（若進入《民法典》的話）、繼承權制度及規(guī)則等，《民法總則》就不宜直接規(guī)定以權利的效力范圍作區(qū)分標準的民事權利。但這不妨礙《民法總則》把以作用為區(qū)分標準的民事權利直接設置規(guī)范，也不妨礙《民法總則》直接就生成過程中的某些權益設置規(guī)范。期待權、抗辯權便屬于此類。

2. 《民法總則》有必要設置期待權的一般規(guī)則

《民法總則》會設置附停止條件的法律行為、附始期的法律行為，在所附停止條件尚未成就時，在所附始期尚未屆至時，當事人應當享有期待權。[12]（P406以下）[13]（P59-65）

如果《民法典》甚至《民法總則》創(chuàng)設取得時效制度，則時效取得占有人在時效期間屆滿前的法律地位，因其具有一定的確定性，具有獨立的權利技能，應收法律保護，故而構成期待權。[13]（P67-69）

預告登記權利人在將來的權利取得、權利順位利益等方面均有制度保障，應構成期待權。[13]（P86-87）以登記為生效要件的物權設立，在尚未登記時，受讓人應享有期待權。

在所有權保留買賣關系中，買受人對買賣物以其意思行使占有、使用、收益等所有權的部分權能，對買賣物所有權享有期待利益，該期待利益受到法律的保護而上升為期待權。[14]保留買受人期待權作為所有權的先期階段，正如德國司法判例所指出的那樣，“其與所有權相比，并非異質，而系本質相同的縮型”1。保留買受人期待權正處于向所有權發(fā)展的路上，其適用規(guī)則及效力可以類推法律關于所有權的規(guī)定。所以，保留買受人期待權在本質上必然是一種物權。[13]（P238）

遺失物制度中，若承認拾得人的報酬求償權，則應承認拾得人的這種法律地位構成一項期待權。[13]（P72）

理論所承認的上述多種類型的期待權，在中國現(xiàn)行法上并非清楚明白，大多是曖昧不清的?！睹穹倓t》就期待權的一般規(guī)則予以明確，既符合能夠進入《民法總則》的民法規(guī)范的規(guī)格條件，又具有實用價值，何樂而不為呢！

3. 《民法總則》有必要設置抗辯權的一般規(guī)則

抗辯權的應用價值極高，被運用的機會很多，但其構成、類型、效力發(fā)生的前提條件、與抗辯的聯(lián)系和區(qū)別，在現(xiàn)行法上并非明確無疑。這顯然不適應實際生活的需要，應予改變，《民法總則》設置抗辯權的一般規(guī)則，明確抗辯權的構成、類型、效力發(fā)生的前提條件，顯現(xiàn)出抗辯權與抗辯的聯(lián)系和區(qū)別，是必要的。

六、民事權利規(guī)范的局限性及其處理原則

《民法總則》乃至《民法典》設計民事權利及其體系，一定會盡最大努力做到盡善盡美。然而殘酷的事實是，這只是愿景，不可能是客觀現(xiàn)實。其原因在于，法律自制定公布之時起，即逐漸與時代脫節(jié)，它與現(xiàn)實的社會價值或多或少地發(fā)生矛盾。2法律之設，目的在于規(guī)范社會生活，但因社會生活不斷發(fā)展，而法律條文卻是有限的，特別是中國的改革仍在進程之中，社會關系的發(fā)展演變還會非常明顯和幅度較大，欲以一次立法來解決所有的法律問題，實屬不能。[15]（P247）《民法總則》乃至《民法典》關于民事權利規(guī)范的設計，當然如此。何況人的理性有限，不可能全部認識世界，更不可能完整地、準確地反映世界。

對于《民法總則》乃至《民法典》的這種短板，法律人應取什么態(tài)度？一種觀點是套用西方法諺，“法不禁止即自由”，只要《民法總則》乃至《民法典》未設規(guī)定的，便都是自由而行的。對此，筆者不敢茍同，理由如下：

首先，意思自治原則須受公序良俗等原則的限制，乃公認的理念。在當事人設立的民事權利違背物權法定、“人格權法定”、公序良俗時，盡管此類約定完全出于自愿，法律也不會予以支持，恐怕這為多數(shù)法律人的意見。

其次，“法不禁止即自由”中所謂禁止性法律，是僅指具體的禁止性規(guī)范，還是包括依據(jù)公序良俗、公平正義等原則推導出某項行為應被禁止？界定的不同，直接影響到“法不禁止即自由”能否成立。

如果是指后者，則禁止當事人廣泛地設立民事權利及行使方式，乃中國法律的應有之義。因為中國現(xiàn)行法都設置了公序良俗、公平等項基本原則，當事人設立的民事權利及行使方式違反公序良俗、公平等項原則時，不應當?shù)玫椒傻闹С?。在這種語境下，所謂“法不禁止即自由”，意在說明：中國現(xiàn)行法尚無禁止當事人設立民事權利及行使方式的規(guī)定，因而，只要當事人有了此類約定，就應當有效。筆者認為，這是不能成立的，因為公序良俗、公平等基本原則就是禁止某些關于民事權利及其行使方式的約定的法律規(guī)范。

如果“法不禁止即自由”中所謂禁止性法律，僅僅指具體的禁止性規(guī)范，那么，其弊端極為明顯。其一，這種理解不符合公序良俗、公平等原則與禁止性規(guī)范之間關系的架構及其理論。在德國民法上，第138條規(guī)定的是善良風俗原則，第134條規(guī)定的是強制性規(guī)定的違反禁止規(guī)則。學說主張，應當對第138條作規(guī)定目的保留的目的限縮解釋。這里的保留，是指善良風俗為強制性規(guī)定的違反禁止規(guī)則的適用保留空間。第138條的規(guī)定，相對于第134條的規(guī)定是普通法;第134條的規(guī)定相對于第138條的規(guī)定則為特別法。第134條的規(guī)定不是自閉的。對于中國《合同法》第52條第5項規(guī)定的強制性規(guī)定的違反禁止規(guī)則、第52條第4項規(guī)定的公序良俗原則，以及它們相互之間的關系也應如此理解。[16]（P80，82）同理，《民法總則》規(guī)定的公序良俗原則，與許許多多的具體的強制性規(guī)定，相互之間的關系亦然。就是說，各種法律文件規(guī)定的具體的強制性規(guī)定再多，也難免掛一漏萬，需要公序良俗原則發(fā)揮作用。其二，這已經(jīng)告訴我們，幾乎所有的立法例都難以將禁止性規(guī)定全部規(guī)定出來。這就表明，將“法不禁止即自由”中的禁止規(guī)范理解成僅僅限于具體的禁止性規(guī)定，是不符合客觀實際的。例如，中國現(xiàn)行法尚無具體的明文禁止為維系不正當?shù)膬尚躁P系而將財產(chǎn)贈與“二奶”，法律沒有相應的禁止商場強行搜查顧客人身的規(guī)定，等等。但絕對不可以說某男士為維系不正當?shù)膬尚躁P系而將財產(chǎn)贈與“二奶”的合同有效，某商場告示可強行搜查顧客人身為有效。再如，中國現(xiàn)行法沒有明文禁止集體土地建設用地使用權流轉，但決不可以“法不禁止即自由”為由而認定某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)將其集體土地建設用地使用權轉讓給某開發(fā)商的合同為有效。這是因為，在中國土地流轉的發(fā)展史上，在相當長的歷史時期內(nèi)，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱為《憲法》）是禁止集體土地的所有權及使用權依民事程序流轉的。例如，1982年《憲法》第10條第4款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。”1986年的《土地管理法》第2條第2款復述了該款規(guī)定。只是到了1988年《憲法》才修正了1982年《憲法》第10條第4款的規(guī)定，宣布“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”。1988年的《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱為《土地管理法》）作出相應的修正，并予以具體化，于第2條第4款規(guī)定：“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓。土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規(guī)定。”如此，問題不再是西方倡導的那種“具體的‘法律不禁止即自由”，而是中國式的“具體的法律未規(guī)定土地使用權可以轉讓的，仍然不允許轉讓”。哪些法律規(guī)定了土地使用權可以轉讓呢？經(jīng)過檢索，《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法》、1988年、1998年和2004年的《土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《物權法》等法律、法規(guī)規(guī)定了國有土地使用權可以轉讓?！吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》、《物權法》等法律、法規(guī)規(guī)定了集體土地承包經(jīng)營權在一定條件下可以轉讓。迄今為止，尚未發(fā)現(xiàn)中國現(xiàn)行法規(guī)定集體土地建設用地使用權可以轉讓，國務院至今沒有出臺集體土地的建設用地使用權轉讓的規(guī)定。在這種特定的背景下，中國現(xiàn)行法沒有規(guī)定集體土地建設用地使用權可以轉讓，就是不允許集體土地建設用地使用權轉讓，絕不可以“法不禁止即自由”為借口而轉讓集體土地的建設用地使用權。否則，就是無視歷史發(fā)展、演變的事實，曲解中國現(xiàn)行法。

最后，“法不禁止即自由”作為一個基本的權利推理或自由推定，如果是一項正義的推定原則，就必須符合一定的前提條件。法律將本應禁止的行為都規(guī)定得一覽無遺，為其中之一。如同上文所述，立法例無法做到將全部應有的禁止性規(guī)定都明確規(guī)定出來，《民法總則》乃至《民法典》在禁止性規(guī)定的設置上存在著遺漏，于是，要么有這樣的結論：《民法總則》乃至《民法典》本應設置明文，禁止某些民事權利設立及行使方式的約定，但因立法技術的原因而沒有設置，形成法律漏洞，現(xiàn)在應予填補;要么有如下的結論：《民法總則》乃至《民法典》制定之時，立法者對于某些民事權利設立及其行使方式的約定的效力把握不準，特意暫不規(guī)定，留待判決及學說去發(fā)展，待時機成熟時再作規(guī)定;要么有下述結論：《民法總則》乃至《民法典》的立法者否認此類約定的效力。無論何者，都表明“法不禁止即自由”的命題不成立，至少在中國是如此。

參 考 文 獻

[1] 張民、崔建遠：《責任競合的“收”與“放”》，載《國家檢察官學院學報》2011年第5期.

[2] 崔建遠主編：《合同法》（第3版），崔建遠執(zhí)筆，北京：法律出版社，2003.

[3] 崔建遠：《合同法總論》（上卷）（修訂版），北京：中國人民大學出版社，2011.

[4] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1冊），北京：北京大學出版社，2009.

[5] 崔建遠、韓世遠、申衛(wèi)星、王洪亮、程嘯、耿林：《民法總論》（第2版），崔建遠執(zhí)筆，北京：清華大學出版社，2013.

[6] 吳從周：《權利失效之要件變遷》，載《月旦法學教室》2006年第49期.

[7] 王利明：《民法典體系研究》，北京：中國人民大學出版社，2008.

[8] 梁慧星主編：《中國民法典建議稿附理由·總則編》，北京：法律出版社，2004.

[9] 尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，北京：法律出版社，2010.

[10] 弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史》（下），陳愛娥、黃建輝譯，上海：上海三聯(lián)書店，2006.

[11] 崔建遠：《論歸責原則與侵權責任方式的關系》，載《中國法學》2010年第2期.

[12] 王澤鑒：《民法總則》（最新版），北京：北京大學出版社，2009.

[13] 申衛(wèi)星：《期待權基本理論研究》，北京：中國人民大學出版社，2006.

[14] 余能斌、侯向磊：《所有權保留買賣比較研究》，載《法學研究》2000年第5期.

[15] 梁慧星：《民法解釋學》，北京：中國政法大學出版社，1995.

[16] 耿林：《強制規(guī)范與合同效力》，清華大學博士學位論文，2006.

[責任編輯 李宏弢]

How General Principles of Civil Law Reflects Civil Right？

CUI Jian-yuan

（Law School， Tsinghua University， Beijing 100084， China）

Abstract： Although General Principles of Civil Law is not suitable to adopt a linear listing of regulations of property ownership right， rights related to the former such as property right， creditors rights， intellectual property， right of inheritance， it can not transfer completely all the civil right regulation to the compilation of each individual principle but sets up a general regulation of civil right， whose regulation range should be restricted by the system and the content of each chapter， by the content regulated by the civil code and by the idea and guiding thought pursued by the civil code. Civil code should not only require the establishment and implementation of civil right not be against the public order and good custom， follow principle of being honest and trustworthy， but also set up regulations about the composition， types and efficacy of expectation right and debate right. Even if General Principles of Civil Law or civil code can not include all the civil rights， they cannot advocate blindly “Everything is permitted， which is not forbidden by law”.

Key words： General Principles of Civil Law， civil right;regulation， expectation right， debate right