李容華 陳 葉

摘要：有限理性論在立法技術(shù)中的應(yīng)用研究，不僅在理論上具有開拓性，而且在實(shí)踐上具有有效性。在理論上的開拓性在于：第一，首次實(shí)現(xiàn)了從有限理性論展開對(duì)立法技術(shù)的研究；第二，首次梳理出基于有限理性論的立法技術(shù)的特征；第三，通過《食品安全法》，首次驗(yàn)證了基于有限理性論的立法技術(shù)對(duì)法律的解釋、遵守和修改所具有的有效性。在實(shí)踐上的有效性在于：基于有限理性論的立法技術(shù)要領(lǐng)，我們不僅對(duì)《食品安全法》的“天之問”給予合理解釋，而且為《食品安全法》的修改與完善提供了有效且有針對(duì)性的建議。

關(guān)鍵詞：有限理性論；立法技術(shù)；食品安全法；理性主義；法律適用

中圖分類號(hào)：DF36文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI:10.3969/i.issn.1001-2397.2009.06.07

引子：《食品安全法》的“天之問”

在現(xiàn)代漢語中，“天”具“位置的頂部”、“自然的”、“主宰者”等10多種含義。由于天具有位置頂部、自然的、主宰者等屬性，所以，在中國，往往把那些具有重大的、基礎(chǔ)性的、生死攸關(guān)的人或事視為“天”。如，司馬遷在《史記·酈生陸賈列傳》中寫道：“王者以民人為天，而民人以食為天?！蹦敲矗裁词鞘持?它經(jīng)歷了從量的要求到質(zhì)的要求的階段；而在對(duì)食品的質(zhì)的階段，在《食品安全法》之前，它又經(jīng)歷了從“無病”的標(biāo)準(zhǔn)到“衛(wèi)生”的標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)階段。

基于“以人為本”的科學(xué)發(fā)展觀，《食品安全法》取代《食品衛(wèi)生法》，說明“安全”取代“衛(wèi)生”成為“食”之“天”，這是當(dāng)代中國人對(duì)天人關(guān)系的一個(gè)新認(rèn)識(shí)。但是，對(duì)于《食品安全法》而言，當(dāng)它確立“安全”為“食之天”后，它必須說明：《食品安全法》中“食品安全”之“天”又是什么?或者說，《食品安全法》中的“食品安全”的含義是什么?

《食品安全法》第99條作為對(duì)“食品安全”含義進(jìn)行界定的條款，它規(guī)定：食品安全“指食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”。

從表面上看，《食品安全法》已解決了“食品安全”之“天”的問題，即《食品安全法》中“食品安全”之天是“無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”，但實(shí)際上，《食品安全法》對(duì)“食品安全”的含義并不符合形式邏輯對(duì)概念進(jìn)行定義的一般要求。因?yàn)?，在形式邏輯中，?duì)概念進(jìn)行定義一方面要求采用“屬加種差”的方式，另一方面不能用否定判斷來進(jìn)行定義。而在《食品安全法》對(duì)“食品安全”的規(guī)定中，作為肯定判斷的部分，“符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求”并不符合“屬加種差”的形式，而“無毒、無害”、“對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”則采用了否定判斷的形式。

可以看出：一方面，對(duì)于《食品安全法》而言?！笆称钒踩笔窃摲ㄖ欤笆称钒踩钡暮x又是“食品安全”這一概念之天；但另一方面，對(duì)食品安全的定義與形式邏輯有關(guān)概念定義的基本規(guī)則存在著兩個(gè)方面的不相符合。

對(duì)此，也許有人會(huì)解釋說：從立法過程看，《食品安全法》是食品營養(yǎng)、食品衛(wèi)生、食品安全、食品標(biāo)準(zhǔn)等方面的技術(shù)專家的經(jīng)驗(yàn)與智慧的結(jié)晶，對(duì)這些領(lǐng)域的專家們來說，他們的思維方式是“問題中心主義”，因此《食品安全法》的出發(fā)點(diǎn)和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是“問題中心主義”，根本不能以邏輯為標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)《食品安全法》的問題。但是，以“問題中心主義”來解釋《食品安全法》在兩個(gè)方面與邏輯規(guī)則不符合的做法是站不住腳的，因?yàn)椋旱谝?，雖然技術(shù)專家的思維原點(diǎn)是“問題”，但并不意味著他們可以違反邏輯規(guī)則；恰恰相反，技術(shù)專家所提出的方案或建議之所以能有效解決現(xiàn)實(shí)問題，是因?yàn)樗麄冊(cè)谒季S過程中遵循了邏輯的規(guī)則；第二，預(yù)防是法律的功能之一，法律之所以具有預(yù)防功能，它的必要條件是該法律能夠遵循邏輯規(guī)則，從而對(duì)消極后果具有預(yù)見性。雖然參與《食品安全法》立法的技術(shù)專家的思維方式的原點(diǎn)是“問題”，但他們思維的終點(diǎn)是制定出一部能有效預(yù)防食品安全事故的法律，這就要求參與《食品安全法》的技術(shù)專家源于問題中心主義，卻又要超越問題中心主義，并接受邏輯規(guī)則的拷問。

依據(jù)邏輯規(guī)則，《食品安全法》必須接受的拷問是：既然《食品安全法》對(duì)“食品安全”的規(guī)定不符合概念定義的邏輯規(guī)則，那么，這是因?yàn)樵摲ù嬖诔ＷR(shí)性的邏輯錯(cuò)誤(以下簡稱“解釋方案一”)還是出于立法技術(shù)的考慮(以下簡稱“解釋方案二”)?

一、基于立法技術(shù)是解釋《食品安全法》“天之問”的最優(yōu)選擇

對(duì)于《食品安全法》有關(guān)“食品安全”含義不符合形式邏輯規(guī)則這一事實(shí)，解釋方案一和解釋方案二是兩種不同的甚至是對(duì)立的解釋方式。從理論上說，這兩個(gè)方案都是可能的。但是，由于“食品安全”對(duì)于《食品安全法》而言具有“天”的地位，因此，如果以解釋方案一來解釋《食品安全法》對(duì)“食品安全”的規(guī)定不符合概念定義的邏輯規(guī)則，那么也就意味著《食品安全法》的“天”塌陷下來。既然《食品安全法》之天都已塌陷，《食品安全法》豈有不塌陷之理?既然《食品安全法》已塌陷，那么且不說如何實(shí)施此法，該法的存在都將不太可能。對(duì)于經(jīng)歷“蘇丹紅事件”、“阜陽奶粉事件”、“三鹿奶粉事件”等嚴(yán)重食品安全事故卻又無《食品安全法》可依的中國來說，雖然有《食品安全法》并不一定就能“保障公眾身體健康和生命安全”，但是，“保障公眾身體健康和生命安全”畢竟沒有失去法律保護(hù)的工具；相比之下，缺乏《食品安全法》也就意味著“保障公眾身體健康和生命安全”失去了法律保障的手段。所以，就“保障公眾身體健康和生命安全”這一目的而言，以“出于立法技術(shù)的考慮”這一方案來解釋《食品安全法》的“天之問”是最優(yōu)選擇。

二、《食品安全法》出于立法技術(shù)考慮的可能形式

既然“出于立法技術(shù)的考慮”是《食品安全法》“天之問”所遇邏輯困境的的最合理解釋，那么，《食品安全法》究竟是出于什么樣的立法技術(shù)考慮呢?要回答這一點(diǎn)，必須首先把握立法技術(shù)是如何考慮的?它可能有哪些形式?

(一)科學(xué)化是立法技術(shù)的根本考量

立法技術(shù)的方式和類型總是通過人們有關(guān)立法技術(shù)的那些觀點(diǎn)得以挑明。對(duì)于立法技術(shù)，我國立法學(xué)家周旺生教授認(rèn)為，作為“制定和變動(dòng)規(guī)范法文件活動(dòng)中所遵循的方法和操作技巧的總稱”，立法技術(shù)的意義和作用在于“使立法臻于較高水平，使立法更科學(xué)，使立法能正確地調(diào)整社會(huì)關(guān)系和準(zhǔn)確、有效、科學(xué)地反映執(zhí)政階級(jí)的意志”。在這些意義與作用中，科學(xué)化是“使立法臻于較高水平”和“使立法能正確地調(diào)整社會(huì)關(guān)系和準(zhǔn)確、有效、科學(xué)地反映執(zhí)政階級(jí)的意志”得以實(shí)現(xiàn)的保障；所以科學(xué)化是立法技術(shù)的根本作用。

雖然科學(xué)化是立法技術(shù)的根本作用，但是，“在中國立法的發(fā)展成為法治鏈條中一個(gè)最好環(huán)節(jié)的同時(shí)，立法技術(shù)卻一直不能受到重視，……大量法律……不能實(shí)施，執(zhí)法、司法、守法存在的一系列弊

端直接同立法技術(shù)落后、所立法先天不足、難以實(shí)行或無法實(shí)行相聯(lián)系。”

無疑，周旺生教授對(duì)于我國立法技術(shù)的定義、作用和現(xiàn)狀的評(píng)價(jià)是客觀和中肯的，并且被我國從事立法技術(shù)研究的學(xué)者普遍接受和應(yīng)用。但是，與周旺生教授對(duì)《立法法》“未能就立法技術(shù)設(shè)定哪怕稍微系統(tǒng)一些的制度”表示失望不同，我們認(rèn)為，這是值得慶幸的。慶幸的原因不在于立法技術(shù)不重要，也不在于《立法法》不應(yīng)以系統(tǒng)的方式對(duì)立法技術(shù)進(jìn)行規(guī)定，而在于：既然立法技術(shù)的作用之一是科學(xué)化，那么，在中國現(xiàn)有的法學(xué)研究的成果對(duì)方法論意義上的“科學(xué)化”缺乏反思的情況下，與其要求《立法法》有關(guān)立法技術(shù)的制度設(shè)定得“稍微系統(tǒng)一些”，不如首先要求法學(xué)界對(duì)方法論意義上的科學(xué)化展開反思，并把這些反思成果應(yīng)用到立法技術(shù)當(dāng)中。

(二)基于理性主義與有限理性論是立法技術(shù)科學(xué)化的兩種形式

雖然立法技術(shù)的科學(xué)化同樣也是周旺生教授的主張，但是在立法技術(shù)的科學(xué)化與立法技術(shù)的系統(tǒng)化的關(guān)系上，他并沒有對(duì)“科學(xué)化”與“系統(tǒng)化”之間的區(qū)別給予足夠的重視。實(shí)際上，這兩個(gè)概念區(qū)別很大。科學(xué)化的核心是科學(xué)，科學(xué)服從于真理標(biāo)準(zhǔn)，系統(tǒng)服從于整體性標(biāo)準(zhǔn)。而系統(tǒng)為了達(dá)到整體的協(xié)調(diào)，當(dāng)小系統(tǒng)、子系統(tǒng)或要素的最優(yōu)的危害大于系統(tǒng)的最優(yōu)時(shí)，它寧可犧牲小系統(tǒng)、子系統(tǒng)和要素的最優(yōu)。也就是說，對(duì)于系統(tǒng)來說，當(dāng)科學(xué)有助于系統(tǒng)的整體性協(xié)調(diào)時(shí)，追求科學(xué)的真理性是被鼓勵(lì)的，當(dāng)科學(xué)的真理性危害了系統(tǒng)的整體性協(xié)調(diào)時(shí)，科學(xué)的真理性標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)被犧牲。具體到中國的立法系統(tǒng)來說，立法技術(shù)作為立法系統(tǒng)的構(gòu)成小系統(tǒng)，只有在立法技術(shù)的科學(xué)化有助于立法系統(tǒng)乃至法律體系整體的協(xié)調(diào)時(shí)，立法技術(shù)的科學(xué)化才會(huì)被重視。

那么，立法技術(shù)科學(xué)化在何種條件下才能有助于立法體系和法律體系的整體性協(xié)調(diào)呢?從上述對(duì)于科學(xué)化與系統(tǒng)化區(qū)別的分析中可以看出，對(duì)于系統(tǒng)來說，雖然科學(xué)作為要素的最優(yōu)(即符合真理標(biāo)準(zhǔn))并非系統(tǒng)的最優(yōu)(即整體的協(xié)調(diào))的充分條件，但它卻是必要條件，即：如果立法技術(shù)本身是不科學(xué)的，那么立法體系乃至法律體系就無法實(shí)現(xiàn)整體的協(xié)調(diào)。

如果說立法技術(shù)科學(xué)化是立法體系乃至法律體系整體協(xié)調(diào)性的必要條件，那么掌握方法論意義上的科學(xué)則是立法技術(shù)科學(xué)化的必要條件。因?yàn)?，立法技術(shù)的科學(xué)化就是使科學(xué)的方法成為立法技術(shù)的基礎(chǔ)。方法論意義上的科學(xué)是科學(xué)哲學(xué)的重要內(nèi)容，所以要掌握方法論意義上的科學(xué)，訴諸科學(xué)哲學(xué)無疑是合適的?，F(xiàn)代意義上的科學(xué)是近代理性主義啟蒙運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，因此，以理性主義為基礎(chǔ)的科學(xué)哲學(xué)是現(xiàn)代意義上的科學(xué)哲學(xué)的第一階段，萊布尼茲、培根、笛卡爾都是這一時(shí)期著名的科學(xué)哲學(xué)家。但是，以康德的《純粹理性批判》為“純粹理性”劃定界限為標(biāo)志，后經(jīng)現(xiàn)象學(xué)和存在主義對(duì)理性主義進(jìn)行本體論反思，再經(jīng)弗洛伊德的心理學(xué)、西蒙的管理科學(xué)以及行為金融學(xué)、會(huì)計(jì)學(xué)、政治學(xué)、史學(xué)、數(shù)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等對(duì)理性主義進(jìn)行方法論的反思，以“完全理性”為基礎(chǔ)的理性主義哲學(xué)被“有限理性論”所修正。當(dāng)基于完全理性的理性主義走向有限理性論時(shí)，科學(xué)哲學(xué)也完成了從基于理性主義的第一階段走向基于有限理性論的階段，波普爾、庫恩是此階段的著名科學(xué)哲學(xué)家。對(duì)于科學(xué)哲學(xué)基于理性主義與基于有限理性論的區(qū)別，波普爾認(rèn)為，有限理性論既不反對(duì)理性主義基礎(chǔ)上的科學(xué)主義，也不反對(duì)科學(xué)實(shí)證主義原則，而是反對(duì)把“證實(shí)”作為科學(xué)實(shí)證主義的原則和方法。他認(rèn)為，衡量一種理論科學(xué)地位的標(biāo)準(zhǔn)不是“可證實(shí)”，而是“可證偽性”或“可反駁性”。

既然方法論意義上的科學(xué)經(jīng)歷了從理性主義走向有限理性論、科學(xué)實(shí)證主義從證實(shí)主義走向證偽主義，那么，它對(duì)法律、制度的建構(gòu)將產(chǎn)生何種影響?波普爾和哈耶克的觀點(diǎn)無疑具有啟發(fā)性。針對(duì)邊沁的“增加共同體的幸?！钡墓髁x立法原則及烏托邦式的理想社會(huì)，波普爾認(rèn)為，一個(gè)開放的社會(huì)，它的制度合理性不在于給公眾提供多少好的、善的、幸福的東西，而在于禁止那些惡行。作為波普爾的同事，哈耶克對(duì)制度構(gòu)建中的“理性主義設(shè)計(jì)論”與“進(jìn)化理論”的比較與波普爾具有一致性，他認(rèn)為“進(jìn)化理論則說明制度必定可以促使個(gè)人最有效地使用其智慧，以及應(yīng)當(dāng)怎樣建構(gòu)制度以及減輕壞人為害的程度。后者更接近于認(rèn)定‘人容易出錯(cuò)并且有罪的基督教傳統(tǒng)，而前者的完美主義思想則與基督教傳統(tǒng)水火不容”。這兩人的觀點(diǎn)表明：法律、制度的建構(gòu)方法存在著以理性主義、證實(shí)主義為基礎(chǔ)的以增加善或幸福為目標(biāo)的立法方法和以有限理性論、以證偽主義為基礎(chǔ)的“以減少惡”行為目標(biāo)的立法方法之分；而他們兩人皆主張后者。

雖然波普爾的理論在科學(xué)哲學(xué)中有重要影響，但是他基于有限理性論、證偽主義的惡行減少型制度建構(gòu)的理論并未被法學(xué)界所普遍重視。導(dǎo)致這種情況的原因倒不是他的理論和觀點(diǎn)不重要，而是由于作為法學(xué)研究的兩個(gè)基本流派，自然法學(xué)派與實(shí)證法學(xué)派之爭其實(shí)質(zhì)仍然是理性主義的內(nèi)部之爭，實(shí)證主義學(xué)派不過是以技術(shù)理性主義來取代自然法學(xué)派的價(jià)值理性主義而已。正因?yàn)榉▽W(xué)研究游離于有限理性的研究之外，加上雖然波普爾從方法論意義上的科學(xué)觀點(diǎn)出發(fā)，說明了法律、制度的構(gòu)建方法有基于理性主義、證實(shí)主義的福利增加型與基于有限理性論、證偽主義的惡行減少型之分，但他并沒有進(jìn)一步從立法技術(shù)上對(duì)這些方法論加以說明，所以，迄今為止，國內(nèi)外都缺乏與有限理性論相關(guān)的法學(xué)成果。正是由于缺乏對(duì)理性主義的反思，所以，當(dāng)實(shí)證法學(xué)派主張法律的科學(xué)化時(shí)卻對(duì)波普爾的科學(xué)哲學(xué)尤其是他的以有限理性為基礎(chǔ)的以禁止惡行為目標(biāo)的法律構(gòu)建方法充耳不聞；當(dāng)新自然法學(xué)派在面對(duì)實(shí)證法學(xué)派對(duì)古典自然法“缺乏確定性”的指責(zé)、從而在富勒那里提出判斷法律是否具有道德性的8項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，這8項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)仍然是為了增進(jìn)法律的道德性，而不是為了減少法律的不道德性。

因此，當(dāng)我們以“出于立法技術(shù)的考慮”來解釋《食品安全法》的“天之問”時(shí)，不僅必須注意到“立法技術(shù)的考慮”有基于有限理性論與基于理性主義兩種形式，而且還需說明這種立法技術(shù)的考慮是基于有限理性論還是基于理性主義。

三、基于有限理性論與基于理性主義的立法技術(shù)特征之比較

如上所述，雖然波普爾從方法論意義上的科學(xué)觀點(diǎn)出發(fā)，說明了法律、制度的構(gòu)建方法有基于理性主義、證實(shí)主義的福利增加型與基于有限理性論、證偽主義的惡行減少型之分，但他并沒有進(jìn)一步從立法技術(shù)上對(duì)這些方法論加以說明。所以，當(dāng)人們要說明《食品安全法》立法技術(shù)究竟是基于理性主義的立法技術(shù)考慮還是出于有限理性論的立法技術(shù)考慮時(shí)，得首先掌握基于有限理性論的立法技術(shù)與基于理性主義立法技術(shù)的區(qū)別，然后才能評(píng)價(jià)這兩種立法技術(shù)對(duì)解釋和完善《食品安全法》的效果，從而為《食品安全法》解釋和完善選擇最合適的立法技術(shù)類型。

(一)基于理性主義的立法技術(shù)的特征

“立法技術(shù)”只存在于“立法”的語境當(dāng)中。在

“立法”的語境中，人類是“立法”的主體，在西方，人類獲得“立法”主體的地位始于理性主義啟蒙運(yùn)動(dòng)之后。在理性主義的基礎(chǔ)上，立法技術(shù)經(jīng)歷了自然法時(shí)期“價(jià)值化”與實(shí)證法的“去價(jià)值化”兩個(gè)不同的階段。在自然法的價(jià)值化階段，立法技術(shù)的要領(lǐng)是：法并不僅僅表現(xiàn)為成文法，還可以表現(xiàn)為不成文法；成文法也不僅僅表現(xiàn)為制定法，還可以表現(xiàn)為非制定法(即判例法)；人類依理性制定法律的目的是保障人的權(quán)利，人的權(quán)利包括生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)，或自由與平等。立法技術(shù)在實(shí)證法那里的“去價(jià)值化”并不是“去一切價(jià)值”，而僅僅是去價(jià)值中的道德價(jià)值，它強(qiáng)調(diào)的是實(shí)用價(jià)值，因此實(shí)證法“去價(jià)值化”的立法技術(shù)的要領(lǐng)是：立法的目的或者是增加共同體的幸福，或者是主權(quán)者的命令，或者是“作為初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則的組合”，初級(jí)規(guī)則科以義務(wù)，次級(jí)規(guī)則授予權(quán)利，而法律的科學(xué)化和技術(shù)化是實(shí)現(xiàn)這些實(shí)用目的的工具。

雖然實(shí)證法自認(rèn)為是自然法的替代者，而且新自然法學(xué)家也認(rèn)為實(shí)證法導(dǎo)致了“法哲學(xué)的安樂死”，它說明實(shí)證法的立法技術(shù)與自然法的立法技術(shù)存在巨大差異，但兩者的共同點(diǎn)在于：都以理性主義為基礎(chǔ)。那么，基于理性主義的立法技術(shù)具有哪些特征?在“立法技術(shù)”概念有廣義與狹義之分的條件下，基于狹義被廣義包含的考慮，這里僅討論狹義立法技術(shù)的特征，而狹義的立法技術(shù)包括語言與邏輯結(jié)構(gòu)兩方面的立法技術(shù)。

1.立法目的的語言具樂觀主義特征——“增加善”理性主義的根本特征就是對(duì)人類自身所擁有的理性認(rèn)識(shí)能力持樂觀主義態(tài)度。由于樂觀主義是一種對(duì)一切事物采取正面看法、看不到風(fēng)險(xiǎn)的觀念，因此，在法律領(lǐng)域，樂觀主義就表現(xiàn)為：把“增進(jìn)善”(包括道德與功利的善)而不是“減少惡”作為法律的直接目的。例如，受理性主義的樂觀主義影響，霍布斯、黑格爾、馬克思是西方討論過“惡”的歷史作用的主要思想家，其中，霍布斯是專門而且直接從法的角度來討論法律源起和目的與惡的關(guān)系的人，他認(rèn)為法律是惡人之間達(dá)成的契約。但是，即使是霍布斯，也沒有把“減少惡”作為法律存在的目的。把法律與善結(jié)合是西方法律思想的一貫傳統(tǒng)，無論柏拉圖、亞里士多德、奧古斯丁，還是洛克、邊沁，都把善視為法律的目的和作用。受樂觀主義的法學(xué)理論的指導(dǎo)，1960年代前西方各國的制定法，除非制定法中沒有明示立法目的，只要明示立法目的，基本上都以增進(jìn)善為立法目的，這些立法目的往往是以“為了保護(hù)……”、“為了促進(jìn)……”、“為了提高……”等方式來表示的。所以，即使是美國這種判例法國家，《美利堅(jiān)合眾國憲法》作為其為數(shù)不多的制定法，它的立法目的也被明確規(guī)定為：“為建立一個(gè)更完善的聯(lián)邦，……增進(jìn)一般福利……”。

2.法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的特征法律的邏輯結(jié)構(gòu)雖然包括實(shí)質(zhì)與形式兩方面，但是由于實(shí)質(zhì)決定形式，所以以“增善”為立法目的的立法技術(shù)的特征主要表現(xiàn)在法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)方面。又由于法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)包括假定條件、行為模式和法律結(jié)果等3個(gè)方面，因此，以“增善”為目的的法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的特征又進(jìn)一步表現(xiàn)為：

(1)假定條件要具確定性和全面性“確定性”要求法律的規(guī)定是“明確而肯定”；“全面性”要求法律對(duì)“正面與反面”進(jìn)行規(guī)定?！霸錾啤钡哪康闹砸蠹俣l件的立法技術(shù)具有全面性和確定性，是因?yàn)槔硇灾髁x、樂觀主義使然。

(2)應(yīng)為、可為和勿為是行為模式基本可選方式假定條件的全面性必然要求對(duì)行為模式假定是全面的。

(3)法律結(jié)果包括肯定與否定兩方面這種特征既是假定條件全面性的要求，也是行為模式可選性的必然結(jié)果。

(二)基于有限理陛論的立法技術(shù)特征

與基于理性主義的立法技術(shù)的特征可以有現(xiàn)成的成果加以借鑒不同，除了波普爾和哈耶克提出以“減少惡行”為立法目的的法律制度構(gòu)建方法外，我們并無更進(jìn)一步的基于有限理性、以減少惡行為目標(biāo)的法律制度構(gòu)建方法是如何操作的研究成果，所以，基于有限理性論對(duì)立法技術(shù)的特征進(jìn)行研究具有開拓性。

1.立法目的的語言具謹(jǐn)慎樂觀主義特征——“減少惡”

與理性主義認(rèn)為人能完全認(rèn)識(shí)一切對(duì)象不同，有限理性論則認(rèn)為人只能依據(jù)經(jīng)驗(yàn)、以試錯(cuò)的形式來確切知道什么是惡的，所以，如果說“增善”是樂觀主義在立法目的上的語言表現(xiàn)，那么，雖然謹(jǐn)慎的樂觀主義同樣認(rèn)為立法是有意義和目的的，但立法的目的并不一定會(huì)“增善”，但卻可以“減少惡”。

2.法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的特征

雖然無法從經(jīng)典中直接得出有限理性論的立法技術(shù)對(duì)于法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)表述，但是，一些人的觀點(diǎn)無疑有助于把握有限理性論的立法技術(shù)對(duì)法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的要求。例如：

(1)黑格爾的辯證邏輯對(duì)有限理性論下法律假定條件確定性方式有一定啟示作用

對(duì)于有限理性下有關(guān)概念的邏輯問題，有必要提及黑格爾的邏輯學(xué)。雖然黑格爾高度評(píng)價(jià)亞里士多德的形式邏輯，認(rèn)為，“從亞里士多德以來，邏輯學(xué)未有過任何進(jìn)展”、“是值得驚嘆的”，但是，黑格爾認(rèn)為，由于人的思維是形式和內(nèi)容的統(tǒng)一，因此，有必要把亞里士多德忽視內(nèi)容的形式邏輯進(jìn)行改造，這種改造“不是把它改造成為一個(gè)分類正確、沒有一部分被遺忘，并且依正確秩序表達(dá)出來的一個(gè)系統(tǒng)的整體，而是要使它成為一個(gè)有機(jī)整體”。正是黑格爾的這一改造，使得在形式邏輯中“肯定=肯定”的同一律被改造為否定之否定規(guī)律，即“否定之否定=肯定”。黑格爾的“否定之否定=肯定”的辯證邏輯規(guī)則使人們對(duì)于概念的把握并不僅僅通過肯定的形式進(jìn)行，也可通過否定方式對(duì)概念進(jìn)行把握。由于黑格爾認(rèn)為他所改造的辯證邏輯作為一個(gè)有機(jī)整體，“在其中每個(gè)部分被視為部分，而只有整體作為整體才具有真理”，所以，黑格爾辯證邏輯揭示了在經(jīng)驗(yàn)世界中，邏輯的基礎(chǔ)是有限理性而不是完全理性。在黑格爾的辯證邏輯的基礎(chǔ)上，否定之否定表示肯定。因此，對(duì)一個(gè)概念的確定式表達(dá)可以通過否定之否定的形式來實(shí)現(xiàn)。它說明，在有限理性條件下，對(duì)于法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)中假定條件的“確定性”要求而言，確定并不是直接通過肯定來實(shí)現(xiàn)的，而是通過否定之否定的方式來實(shí)現(xiàn)的。青年黑格爾派的費(fèi)希特在《自然法基礎(chǔ)》中的“自我設(shè)定非我”原則就是黑格爾辯證邏輯的應(yīng)用。

(2)波普爾科學(xué)哲學(xué)中的證偽論對(duì)有限理性論下有關(guān)假定條件全面性的方式有一定的啟示作用

對(duì)于有限理性條件下人們進(jìn)行人類知識(shí)增長的方式，科學(xué)哲學(xué)家波普爾有著非常重要的說明。他認(rèn)為，由于人的理性認(rèn)識(shí)能力的有限性，所以，一方面，人并不能肯定和全面知道什么東西是好、真的；另一方面，人卻可以借助有限的理性能力，通過試錯(cuò)、證偽的方式，知道什么是惡的或錯(cuò)誤的。

波普爾的證偽論的意義在于，對(duì)于法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)中假定條件的全面性要求而言，它并不要求法律的假定條件必須對(duì)“善的”與“惡的”方面全部規(guī)定，但必須對(duì)那些通過試錯(cuò)法明確知道為“惡的”方面進(jìn)行全面規(guī)定。

(3)波普爾、哈耶克以減少惡行為目的的法律制度建構(gòu)方法對(duì)法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)中的行為模式和法律結(jié)果兩方面具有啟示作用

如上所述，波普爾和哈耶克提出了有限理性條件下以減少惡行為立法目的的法律制度建構(gòu)方法。對(duì)法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的立法技術(shù)而言，這種法律制度的建構(gòu)方法對(duì)行為模式的立法技術(shù)的啟示作用在于：既然減少惡行是使用這一方法所要達(dá)到的目的，那么，對(duì)于那些已經(jīng)通過試錯(cuò)法被確定為惡的行為就必須以“勿為”的模式進(jìn)行禁止。合乎邏輯地，這種法律制度的建構(gòu)方法對(duì)法律結(jié)果的立法技術(shù)的啟示在于：在有限理性的條件下，既然減少惡行是立法所要達(dá)到的目標(biāo)，而且“勿為”是必須的行為模式，那么，行為者的的行為如果觸犯了法律中有關(guān)“勿為”的規(guī)定，當(dāng)然地，它的法律結(jié)果就是否定性的，受處罰是行為者所必須承受的法律結(jié)果。這種法律結(jié)果的立法技術(shù)不僅符合基于有限理性論的法律制度建構(gòu)的方法，而且與法律的威懾功能具有一致性。

四、基于有限理性論是《食品安全法》立法技術(shù)的最佳選擇

既然《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義的規(guī)定違反形式邏輯是出于立法技術(shù)的考慮，并且上述的分析已經(jīng)說明：一方面，立法技術(shù)有理性主義與有限理性論兩種不同的考量方式；另一方面，基于理性主義與基于有限理性論的立法技術(shù)在特征上有區(qū)別。那么，哪一個(gè)基礎(chǔ)上的立法技術(shù)才能有效地解釋為何《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義的規(guī)定違反形式邏輯的規(guī)則呢?

從立法技術(shù)的角度而言，作為《食品安全法》“天之問”的最佳解釋方案，需要滿足的3個(gè)方面的條件：第一，它能說明《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義的規(guī)定的合理性；第二，它能有助于發(fā)現(xiàn)《食品安全法》所存在的缺點(diǎn)；第三，為有效克服《食品安全法》的缺點(diǎn)提供有針對(duì)性的方法。以下圍繞這3個(gè)條件來討論理性主義立法技術(shù)與有限理性論的立法技術(shù)的解釋效果。

(一)理性主義立法技術(shù)作為解釋方案的效果

1.不能解釋《食品安全法》中“食品安全”含義所遇到的“天之問”

要求假定條件的確定性是理性主義立法技術(shù)的特征之一，是由于理性主義立法技術(shù)的基礎(chǔ)——“理性主義”決定的。所謂理性主義，就是主張世界有一個(gè)同一的本原，且這個(gè)本原就是理性。這一主張以形式邏輯同一律為其哲學(xué)基礎(chǔ)。所以，當(dāng)立法技術(shù)以理性主義為基礎(chǔ)時(shí)，它必然要求遵循形式邏輯的同一律，它必然要求法律中的概念只能以肯定而不能以否定的形式來規(guī)定。顯然，理性主義的立法技術(shù)不僅不能說明《食品安全法》以否定判斷的形式來界定“食品安全”含義的正當(dāng)性，相反卻證明它不具正當(dāng)性。

2.無助于發(fā)現(xiàn)《食品安全法》的立法缺點(diǎn)

除了依據(jù)理性主義的立法技術(shù)可以輕易發(fā)現(xiàn)《食品安全法》對(duì)“食品安全”的界定違反形式邏輯的同一律是一個(gè)缺陷外，我們很難找出《食品安全法》還存在什么缺點(diǎn)。因?yàn)榻?jīng)過對(duì)比，《食品安全法》無論是在立法目的語言表述，還是在法律的形式與實(shí)質(zhì)的邏輯結(jié)構(gòu)方面，都與理性主義的立法技術(shù)的特征一致。更為重要的是，在經(jīng)歷了“三鹿奶粉事件”后，針對(duì)這一事件中所反映出來的問題，《食品安全法草案》作了8個(gè)方面的修改，按照理性主義的立法技術(shù)，想發(fā)現(xiàn)《食品安全法》的缺陷并不是一件容易的事。

3.難以有效克服《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義界定所遇到的缺陷《食品安全法》不能以確定(即明確而肯定)的方式來定義“食品安全”，當(dāng)《食品安全法》自始至終貫徹理性主義立法技術(shù)中的確定性要求時(shí)，由于理性主義條件下確定化的路徑自身的缺陷，使它不僅不能“保證食品安全”，反而會(huì)背離《食品安全法》的立法目的。以下的分析將說明這一點(diǎn)。

在理性主義的立法技術(shù)下，確定性的路徑是如何實(shí)現(xiàn)的呢?這需要提到自然法與實(shí)證法學(xué)派之爭。實(shí)證法之所以要以實(shí)證法取代自然法，原因就在于實(shí)證法認(rèn)為自然法因它的形而上學(xué)性而不確定。為了克服自然法的不確定性，實(shí)證法一方面主張法律的去價(jià)值化，另一方面主張法律的科學(xué)化和技術(shù)化。即以法律的科學(xué)化和技術(shù)化來實(shí)現(xiàn)法律的確定化。我們看到，《食品安全法》中確實(shí)存在著法律問題科學(xué)化和技術(shù)化的傾向。例如，“三鹿奶粉事件”后，“食品安全”的含義從1個(gè)方面修改成3個(gè)方面。在這3個(gè)方面的規(guī)定中，相對(duì)于《草案》中“食品按其預(yù)期用途使用、食用時(shí)不會(huì)對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生危害的保證”的規(guī)定，正式文本中“無毒”、“無害”、“急性”、“亞急性”和“慢性”的規(guī)定是確定的，這種確定性給這些規(guī)定帶來明顯的技術(shù)色彩?！妒称钒踩ā芬源_定化來實(shí)現(xiàn)全面化、以技術(shù)化來實(shí)現(xiàn)確定化的特性隨處可見，如，當(dāng)《食品安全法》基于食品安全事故的預(yù)前考慮、在實(shí)體法方面規(guī)定“食品添加劑的使用應(yīng)當(dāng)在技術(shù)上確有必要且經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估證明安全可靠”時(shí)，它清楚地體現(xiàn)了《食品安全法》為實(shí)現(xiàn)對(duì)食品安全假定的全面性和確定性這一目的而采用的方法技術(shù)：把《食品安全法》從單純的法律問題轉(zhuǎn)化為科學(xué)和技術(shù)問題。

不可否認(rèn)，相對(duì)于法律的價(jià)值化和形而上學(xué)化，法律的科學(xué)化和技術(shù)化本身較具確定性；但是，法律的科學(xué)化和技術(shù)化本身同樣存在著風(fēng)險(xiǎn)，即：《食品安全法》的科學(xué)化和技術(shù)化有可能導(dǎo)致這種確定性的立法技術(shù)與《食品安全法》立法目的背離?！叭鼓谭凼录弊铛r明地體現(xiàn)了這一缺陷的危害：“三鹿奶粉事件”之所以發(fā)生，根本的原因是奶農(nóng)、奶站在牛奶中加人有毒的三聚氰胺；之所以加入三聚氰胺，是因?yàn)槟剔r(nóng)和奶站鉆了質(zhì)量免檢制度和食品營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)的空子。在這兩個(gè)空子中，最根本的空子是食品營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)性規(guī)定。因?yàn)?，即使沒有免檢制度，從技術(shù)上說，對(duì)三鹿奶粉檢驗(yàn)的結(jié)果也仍然符合當(dāng)時(shí)的食品營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)。之所以導(dǎo)致牛奶中加入有毒害物質(zhì)在技術(shù)檢驗(yàn)上仍然符合標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)槭称返臓I養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)化過程中必然存在片面性：依《食品安全法》，專供嬰幼兒等特殊人群的主輔食，必須符合食品的營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)；而依我國的食品營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)，判定食品是否符合營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)，有4個(gè)核心指標(biāo)，其中蛋白質(zhì)含量是一個(gè)最重要的指標(biāo)；判斷食品中蛋白質(zhì)含量是否達(dá)標(biāo)的依據(jù)是蛋白質(zhì)中氮元素的含量，而在牛奶中加入三聚氰胺可以大幅度提高它的氮元素含量?！叭鼓谭凼录背尸F(xiàn)了以技術(shù)來實(shí)現(xiàn)法律的確定性可能導(dǎo)致的邏輯困境：為了保證食品安全，故制定《食品安全法》——為了使《食品安全法》具有確定性，故使《食品安全法》的規(guī)定具有科學(xué)化和技術(shù)化——科學(xué)化和技術(shù)化導(dǎo)致片面化：“食品安全”的含義之一是“應(yīng)當(dāng)符合營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)”——在現(xiàn)有的食品營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)中，蛋白質(zhì)含量是4大核心指標(biāo)之一——蛋白質(zhì)含量的指標(biāo)是氮含量——三聚氰胺有助于增加氮含量——牛奶中加入三聚氰胺——牛奶不安全。

在制定法的歷史中，立法技術(shù)與立法目的背離的情形已屢見不鮮，比如，希特勒政權(quán)嚴(yán)格按照立法程序和立法技術(shù)制定法律，卻成為發(fā)動(dòng)法西斯戰(zhàn)爭的借口；會(huì)計(jì)法立法技術(shù)實(shí)現(xiàn)了科學(xué)化和技術(shù)化，但會(huì)計(jì)失真事件越加嚴(yán)重；金融法的立法技術(shù)

越科學(xué)化和技術(shù)化，但金融危機(jī)的程度越重?！叭鼓谭凼录睘榱⒎夹g(shù)與《食品安全法》的立法目的背離的危害提供了注腳。

立法技術(shù)在《食品安全法》中所呈現(xiàn)邏輯困境的根源不在于立法技術(shù)的確定性要求，而在于這種確定性要求以理性主義為基礎(chǔ)。在理性主義的基礎(chǔ)上，當(dāng)科學(xué)化和技術(shù)化作為使法律規(guī)定確定化的途徑，在增加法律確定化的同時(shí)，也會(huì)使法律片面化。對(duì)于理性主義基礎(chǔ)上的科學(xué)和技術(shù)確定性所導(dǎo)致的片面化趨勢，批判主義哲學(xué)家馬爾庫塞有著經(jīng)典的表述：“法律的科學(xué)化和技術(shù)化作為提高法律確定性的途經(jīng)，它與法律的全面性是矛盾的?！?/p>

正是由于這種矛盾，導(dǎo)致了在理性主義條件下，當(dāng)立法技術(shù)以科學(xué)化和技術(shù)化來實(shí)現(xiàn)法律的確定性時(shí)，這種立法技術(shù)雖然可以克服《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義方面出現(xiàn)的缺陷，但會(huì)引來更大的缺陷：第一，立法技術(shù)的確定性與全面性相矛盾；第二，立法技術(shù)與立法目的相背離。

(二)有限理性論的立法技術(shù)作為解釋方案的效果

有限理性論的立法技術(shù)特征決定了它作為《食品安全法》立法技術(shù)的解釋方案可以達(dá)到以下效果：

1.能有效解釋《食品安全法》“天之問”中所遇到的邏輯困境如上所述，違反形式邏輯中有關(guān)概念定義的邏輯規(guī)則是《食品安全法》的“天之問”遇到的邏輯困境。由于形式邏輯是以理性主義為基礎(chǔ)的，所以它實(shí)質(zhì)上是違反形式邏輯規(guī)則背后的理性主義的。但是，當(dāng)《食品安全法》立法技術(shù)的基礎(chǔ)建立在有限理性論之上時(shí)，《食品安全法》“天之問”所遇到的邏輯困境也就不復(fù)存在了。因?yàn)橐罁?jù)有限理性條件下立法技術(shù)的要領(lǐng)，邏輯并不惟一表現(xiàn)為形式邏輯，還有辯證邏輯。在辯證邏輯中，否定之否定同樣是肯定。所以以否定的形式對(duì)概念的含義加以界定符合辯證邏輯的要求。即：有限理性論的立法技術(shù)能有效解釋《食品安全法》的“天之問”。

2.有助于使有限理性論立法技術(shù)下的“食品安全”概念直接成為《食品安全法》的立法目的雖然有限理性論的立法技術(shù)可以有效說明《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義界定的合理性，但是，由于“食品安全”與“食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”這些要素之間的關(guān)系并不是“屬＋種差”關(guān)系，所以，這些要素并不是“食品安全”的充分必要條件，而僅僅是必要條件。即具備這些要素之后并不必然“保證食品安全”，同樣，“食品安全”也不必然“保障公眾身體健康和生命安全”。它說明：當(dāng)《食品安全法》以“食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”來定義“食品安全”時(shí)，即使《食品安全法》得到有效實(shí)施，也不一定能實(shí)現(xiàn)《食品安全法》“保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”的立法目的。從這個(gè)角度說，雖然“保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”作為《食品安全法》的立法目的符合理性主義的立法技術(shù)對(duì)于立法目的的要求，但由于僅具有必要條件而沒有充分必要條件，所以這一立法目的與《食品安全法》對(duì)“食品安全”的定義并不一致，并因這種差異使得這一立法目的僅僅是善良而美好的愿望而已。

那么，在“食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”的條件下，《食品安全法》可以實(shí)現(xiàn)的立法目的是什么?在此，美國1906《聯(lián)邦食品和藥品法》的立法目的有著借鑒意義，它明確規(guī)定該法的立法目的是“旨在防止摻假、錯(cuò)誤標(biāo)識(shí)，或者有毒、有害食品、藥劑、內(nèi)服藥品及溶液的生產(chǎn)、銷售或運(yùn)輸，規(guī)范交易行為，并用于其他目的”。由此可以看出，美國1906《聯(lián)邦食品和藥品法》的立法目的采用了有限理性論的立法技術(shù)，即不是以“增加善”而是以“減少惡”作為直接的立法目的，并通過直接“減少惡”以達(dá)到“增加善”的間接目的。

可見，在“食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”是“食品安全”含義的條件下，基于有限理性論的立法技術(shù)，中國的《食品安全法》應(yīng)是“防止有毒、有害，不符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)要求，對(duì)人體健康造成任何急性、亞急性或慢性危害的食品的生產(chǎn)、銷售和運(yùn)輸”。

3.不僅有助于發(fā)現(xiàn)《食品安全法》在實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)方面的缺陷，而且為克服這些缺陷提供完善的方法

如果說，按照有限理性論條件下立法技術(shù)的要領(lǐng)可以有效回答《食品安全法》的“天之問”的話，那么，按照此要領(lǐng)，不僅可以發(fā)現(xiàn)《食品安全法》在實(shí)質(zhì)的邏輯結(jié)構(gòu)方面存在的缺陷，而且為這些缺陷提供了完善的方法。

(1)為克服《食品安全法》在假定條件方面的缺陷提供方法基于有限理性論的立法技術(shù)的要領(lǐng)，首先可以通過試錯(cuò)法確定惡的或錯(cuò)誤的情形，然后把這些惡的或錯(cuò)誤的情形在法律中明確而全面地加以規(guī)定。按照這一技術(shù)要領(lǐng)操作，可以發(fā)現(xiàn)：針對(duì)“三鹿奶粉事件”暴露的危害食品安全的8個(gè)方面的問題，雖然《食品安全法》有些方面的修改使假定條件的確定性改善，但有些方面的確定性水平還有待改進(jìn)。具體表現(xiàn)為：食品安全含義、食品免檢制度的假定條件確定性得到改善。如，通過“三鹿奶粉事件”，人們發(fā)現(xiàn)，以“食品按其預(yù)期用途使用、食用時(shí)”并不能保證不會(huì)“對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生危害”，因?yàn)椤叭鼓谭凼录敝械膵胗變核艿亩竞褪前搭A(yù)期用途使用和食用的情形下產(chǎn)生的，針對(duì)這一點(diǎn)，《食品安全法》明確規(guī)定食品安全的含義之一必須是“無毒、無害”，相比之下，“無毒、無害”的規(guī)定比“食品按其預(yù)期用途使用、食用時(shí)不對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生危害”的規(guī)定確定得多。針對(duì)“三鹿奶粉事件”中食品免檢制度導(dǎo)致奶制品被加入有毒三聚氰胺卻長時(shí)間未被質(zhì)檢部門檢測到的情形，《食品安全法》直接廢除了食品免檢制度，它明白無誤地告訴食品生產(chǎn)和經(jīng)營者：在食品安全的檢驗(yàn)上，沒有誰可以例外。沒有例外意味著確定性。

但是，假定條件確定性在食品安全標(biāo)準(zhǔn)和食品添加劑兩方面存在缺陷。例如：

第一，對(duì)食品添加劑假定條件的確定性缺陷三鹿奶粉之所以有毒，是因?yàn)樗患尤胗卸镜娜矍璋贰ａ槍?duì)這一情況，《食品安全法》一方面對(duì)食品添加劑的生產(chǎn)實(shí)行許可證制度，另一方面規(guī)定食品添加劑“應(yīng)當(dāng)在技術(shù)上確有必要且經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估證明安全可靠，方可列入允許使用的范圍”。就確定程度而言，“必須”要高于“應(yīng)當(dāng)”。更為重要的是，依據(jù)有限理性論，人們對(duì)“安全可靠”的認(rèn)識(shí)并不確定，而對(duì)于“不安全”有更多的確定性。所以，基于有限理性論的立法技術(shù)，對(duì)食品添加劑的使用的規(guī)定應(yīng)改為：“食品添加劑必須在技術(shù)上確有必要且經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估證明不會(huì)導(dǎo)致不安全，方可列入允許使用的范圍。”

第二，對(duì)食品安全檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)假定條件的確定性缺陷通過“三鹿奶粉事件”，讓人們明白了食品安全標(biāo)準(zhǔn)的重要性。為此，《食品安全法》第19條規(guī)定，食品安全標(biāo)準(zhǔn)為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。并且在第21條規(guī)定：“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)行的食用農(nóng)

產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)食品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)予以整合，統(tǒng)一公布為食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)”。無疑，對(duì)食品安全標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為強(qiáng)制性和統(tǒng)一食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)，符合基于有限理性論的立法技術(shù)對(duì)確定性的要求。但問題在于：就“三鹿奶粉事件”來說，即使由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門對(duì)現(xiàn)行的食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)食品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)予以整合，形成統(tǒng)一的食品安全強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，并按統(tǒng)一的食品安全強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行檢驗(yàn)，但是，含有三聚氰胺的牛奶不但不能被檢出有毒害，反而還被證明是有營養(yǎng)的。這說明：如果食品安全標(biāo)準(zhǔn)的不科學(xué)，那么，這樣的強(qiáng)制性食品安全標(biāo)準(zhǔn)不僅不會(huì)保障食品安全，而且還會(huì)導(dǎo)致更大的不安全。所以《食品安全法》第18條對(duì)此加以明確：“制定食品安全標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以保障公眾身體健康為宗旨，做到科學(xué)合理、安全可靠。”但是，如何才能做到“科學(xué)合理”呢?換言之，是基于完全理性論還是基于有限理性論更有助于科學(xué)合理地制定食品安全標(biāo)準(zhǔn)呢?迄今為止，在標(biāo)準(zhǔn)化的問題上，研究的重點(diǎn)只集中在標(biāo)準(zhǔn)化的目標(biāo)與原理、標(biāo)準(zhǔn)化理論的初步構(gòu)建、標(biāo)準(zhǔn)化的經(jīng)驗(yàn)介紹等方面，尚無討論標(biāo)準(zhǔn)化的方法論研究成果，更不用說有人關(guān)注到標(biāo)準(zhǔn)化存在基于有限理性論與還是理性主義之別。標(biāo)準(zhǔn)的作用無非是為人的行為提供確定性的指導(dǎo)，因此，從確定性而言，依據(jù)波普爾的科學(xué)哲學(xué)理論，在有限理性的條件下，否定性的標(biāo)準(zhǔn)將比肯定性的標(biāo)準(zhǔn)具有更強(qiáng)的確定性。從這個(gè)意義上說，要提高食品安全標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門在整合現(xiàn)行食品安全強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，有必要強(qiáng)調(diào)基于有限理性論，盡可能地以否定性的形式制定食品安全的標(biāo)準(zhǔn)。例如，可規(guī)定為：食品(如牛奶)中不得檢出三聚氰胺等一切有毒、有害物質(zhì)。

(2)為克服《食品安全法》在行為模式規(guī)定方面的缺陷提供方法按照有限理性論的試錯(cuò)法能夠清楚認(rèn)定惡的觀點(diǎn)，對(duì)《食品安全法》行為模式的立法技術(shù)來說，既然已能確知導(dǎo)致食品不安全的情形之所在，那么就必然以“勿為”的方式來禁止這些惡的情形的發(fā)生。例如，通過“蘇丹紅事件”、“三鹿奶粉事件”這些有毒食品的事件帶來的血的教訓(xùn)，人們雖然尚無法知道現(xiàn)有的這些措施能確切帶來食品的安全，但可以確切地知道：不法分子正是鉆了食品添加劑相關(guān)規(guī)定的空子，才導(dǎo)致這些事件的發(fā)生。因此，按基于有限理性論的行為模式的立法技術(shù)，必然要求《食品安全法》以“勿為”的方式規(guī)制食品添加劑的生產(chǎn)與使用，因此，《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)修改的內(nèi)容為：

第43條，以“不經(jīng)過許可不得生產(chǎn)食品添加劑生產(chǎn)”取代“食品添加劑的生產(chǎn)實(shí)行許可制度”。

第44條，改為：“不向國務(wù)院衛(wèi)生行政部門提交相關(guān)產(chǎn)品的安全性評(píng)估材料并經(jīng)過國務(wù)院衛(wèi)生行政部門對(duì)相關(guān)產(chǎn)品的安全性評(píng)估材料進(jìn)行審查，任何單位或個(gè)人不得申請(qǐng)利用新的食品原料從事食品生產(chǎn)或者從事食品添加劑新品種、食品相關(guān)產(chǎn)品新品種生產(chǎn)活動(dòng)。國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起六十日內(nèi)組織對(duì)相關(guān)產(chǎn)品的安全性評(píng)估材料進(jìn)行審查；對(duì)符合食品安全要求的，依法決定準(zhǔn)予許可并予以公布；對(duì)不符合食品安全要求的，決定不予許可并書面說明理由?！?/p>

第45條，改為：“食品添加劑在技術(shù)上無必要，或雖有必要但不經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估證明安全可靠，不得列入允許使用的范圍。國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)技術(shù)必要性和食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果，及時(shí)對(duì)食品添加劑的品種、使用范圍、用量的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修訂?！?/p>

(3)為克服《食品安全法》法律結(jié)果規(guī)定方面的缺陷提供方法基于有限理性論的立法技術(shù)，要求法律明確、全面禁止那些確認(rèn)為惡的情形，一旦法律關(guān)系中的主體的行為違反了這些禁止性的規(guī)定，那么，這些行為的法律結(jié)果必然是否定性，并將受到處罰。

因此，基于有限理性論的立法技術(shù)要求：第一，“處罰皆明文規(guī)定”成為《食品安全法》法律結(jié)果根本的立法技術(shù)，而“法無明文禁止皆自由”則是“處罰皆明文規(guī)定”的立法技術(shù)補(bǔ)充。這一點(diǎn)與現(xiàn)有的立法技術(shù)理論有區(qū)別，因?yàn)樵谝延械牧⒎夹g(shù)理論中，有關(guān)法律結(jié)果的立法技術(shù)有“處罰皆明文規(guī)定”和“法無明文禁止皆自由”兩種形式的立法技術(shù)，這兩種形式是并行的，而不是根本與補(bǔ)充的關(guān)系。第二，基于有限理性論的立法技術(shù)不僅要求“處罰皆明文規(guī)定”成為食品安全法對(duì)法律結(jié)果進(jìn)行規(guī)定的根本形式，而且要求《食品安全法》明文規(guī)定的處罰要以《食品安全法》中明確而全面的禁止性規(guī)定為根據(jù)。

《食品安全法》對(duì)法律結(jié)果的規(guī)定集中體現(xiàn)在第九章對(duì)法律責(zé)任的規(guī)定中。它說明《食品安全法》有關(guān)法律結(jié)果的立法技術(shù)基本符合基于有限理性論的立法技術(shù)對(duì)法律結(jié)果的要求——“符合處罰皆明文規(guī)定”是法律結(jié)果的根本性立法技術(shù)。

但是，《食品安全法》有關(guān)處罰的各種規(guī)定中，仍然存在許多缺陷：它的這些處罰并沒完全以《食品安全法》的假定條件和行為模式中明確、全面的禁止性規(guī)定為根據(jù)。主要表現(xiàn)在：

第一，《食品安全法》許多“明文規(guī)定的處罰”的根據(jù)并非出于《食品安全法》的“禁止”而是“應(yīng)當(dāng)”。例如，第44條只是規(guī)定利用新的食品原料從事食品生產(chǎn)或者從事食品添加劑新品種、食品相關(guān)產(chǎn)品新品種生產(chǎn)，“應(yīng)當(dāng)”經(jīng)過安全性評(píng)估，但第85條卻規(guī)定“利用新的食品原料從事食品生產(chǎn)或者從事食品添加劑新品種、食品相關(guān)產(chǎn)品新品種生產(chǎn)，未經(jīng)過安全性評(píng)估”必受處罰，這些處罰包括行政、民事和刑事3方面。像第85條這種處罰與行為方式不一致的情形還很多，第87條受處罰的許多情形在假定條件和行為模式方面都是以“應(yīng)當(dāng)”而不是禁止性規(guī)定。因此，建議在《食品安全法》的修改時(shí)把這些“應(yīng)當(dāng)”改為“禁止”。

第二，有些《食品安全法》中的禁止性規(guī)定并未規(guī)定處罰措施。例如，第38、39、67條中有關(guān)“不得少于二年”的禁止性規(guī)定，卻沒有處罰。因此，建議修改時(shí)補(bǔ)充這方面的處罰。

(三)小結(jié)

在理性主義條件下，立法技術(shù)的確定性與全面性之間存在著內(nèi)在的沖突，這種沖突最終導(dǎo)致立法技術(shù)與立法目的背離。立法技術(shù)的確定性與全面性之間的內(nèi)在矛盾源于理性主義的局限性。在有限理性論取代理性主義的情況下，無論是從立法技術(shù)的效果看還是從避免立法技術(shù)與《食品安全法》的立法目的相脫離上看，應(yīng)基于有限理性論的立法技術(shù)來解釋《食品安全法》。

五、結(jié)論

法學(xué)游離于理性主義的現(xiàn)代反思之外，實(shí)證法不過是工具理性主義反對(duì)自然法的價(jià)值理性主義。因此，吸收理性主義現(xiàn)代反思的成果，基于有限理性論展開立法技術(shù)的研究在理論上具有開拓性。

基于這種開拓性，我們認(rèn)為立法技術(shù)基于有限理性論與基于理性主義的區(qū)別主要有兩方面：第一，立法目的的區(qū)別。有限理性論的立法技術(shù)以“減少惡”為目的，而理性主義的立法技術(shù)以“增加善”為立法目的。第二，法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的區(qū)別：(1)在假定條件方面，同樣有確定性和全面性要求，但基于有限理性論時(shí)全面確定的對(duì)象是惡的情形；而基于完全理性論時(shí)既要全面確定惡的情形也要全面確定善的情形。(2)在行為模式有可為、應(yīng)為和勿為3種選擇的情況下，基于完全理性論的行為模式立法技術(shù)要求對(duì)惡的情況只能禁止一種形式；而基于理性主義的行為模式的立法技術(shù)有可為、應(yīng)為和勿為三種形式可供選擇。(3)在法律結(jié)果的立法技術(shù)方面，基于理性主義時(shí)，“處罰皆明文規(guī)定”和“法無明文禁止皆自由”是兩種基本的選擇；基于有限理性論時(shí)，“處罰皆明文規(guī)定”是法律結(jié)果立法技術(shù)的根本形式，而“法無明文禁止皆自由”則是處罰皆明文規(guī)定的補(bǔ)充。(4)對(duì)于“處罰皆明文規(guī)定”的法律結(jié)果，基于理性主義的立法技術(shù)并不要求禁止陛行為模式是處罰的根據(jù)；而有限理性論要求禁止性的行為模式是處罰的根據(jù)。