曾 軍 梁 琴

摘要：在非營性利組織的營利行為日漸普遍的情況之下，司法實(shí)踐必將面臨對(duì)各種營利行為的有效性判斷。從平衡非營利性組織營利行為所帶來的利弊這一角度，可以分主體、內(nèi)容、目的三個(gè)層次對(duì)非營利性組織營利行為的有效性進(jìn)行判斷。為適應(yīng)社會(huì)團(tuán)體等組織現(xiàn)實(shí)的發(fā)展需要，還應(yīng)建立附條件許可的立法模式，使法律上的判斷更具可操作性。

關(guān)鍵詞：非營利性組織；營利行為；有效性

中圖分類號(hào)：DF6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.13

一、問題的提出

20世紀(jì)以來，非營利性組織作為在政府和市場失靈之下成長起來的第三部門力量，其不致力于追逐利潤，而是旨在國家公共機(jī)關(guān)之外追求公共目標(biāo)。按照“非營利性組織創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值、公司創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值”的二分法，過去對(duì)非營利性組織的營利行為基本上是禁止的。但隨著非營利性組織在發(fā)展中遇到的日益嚴(yán)重的資金短缺、營利性企業(yè)介入非營利領(lǐng)域帶來的競爭等問題，這種“二分法”已經(jīng)漸漸失效。非營利性組織的營利行為已逐漸成為其壯大規(guī)模和實(shí)現(xiàn)使命的重要手段。實(shí)踐中存在的營利行為模式主要表現(xiàn)為：一是有一定營利性質(zhì)的社會(huì)服務(wù)。例如，私立學(xué)校、私立醫(yī)院等收取的有償服務(wù)。二是在宗旨范圍內(nèi)的收益活動(dòng)。例如，由上海市文化發(fā)展專項(xiàng)基金和上海市廣播電影電視局融資的上海大劇院的票房營利行為。三是直接經(jīng)營其他行業(yè)。例如，墨西哥最大的慈善組織Nacional Monte de Piedad、L.A.P就在從事典當(dāng)行業(yè)，并賺得“盆滿缽滿”。四是設(shè)立以營利為目的公司。例如，“共享我們的力量”(Share OurStrength)這一為了減少貧困的非營利性組織就建立了以營利為目的的機(jī)構(gòu)——“社區(qū)財(cái)富事業(yè)部”，其主導(dǎo)業(yè)務(wù)為指導(dǎo)非營利性組織賺取收益。五是資本運(yùn)作。例如，投資股票、基金、小額借款等。

非營利性組織的商業(yè)化運(yùn)作已是今后其生存和壯大的一種發(fā)展模式。因此，對(duì)于其營利行為效力就不能簡單的予以否定，例如，民辦學(xué)校的收費(fèi)行為、文化藝術(shù)行業(yè)的文藝收費(fèi)演出等。但“天下熙熙皆為利往”，非營利性組織的營利行為運(yùn)作可能與其“非營利”目的之間的界限越來越模糊。因此，對(duì)其營利行為也不能簡單地全部予以肯定。這就導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中對(duì)非營利性組織營利行為的效力判斷問題，究竟怎樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)才能既保持非營利性組織“非營利”目的的純粹性又能不妨礙其生存和發(fā)展?要確定一個(gè)科學(xué)合理又可行的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為有必要對(duì)其營利行為的利弊進(jìn)行分析，然后找到利弊之間的平衡點(diǎn)，從而判斷其法律效力。

二、非營利性組織營利行為效力判斷之基點(diǎn)

基點(diǎn)是分析一個(gè)問題的邏輯起點(diǎn)，也是用于分析判斷非營種l生組織營利行為效力的坐標(biāo)和方向。我們可以通過對(duì)非營利性組織營利行為的利弊分析來找到非營利性組織營利行為效力判斷之基點(diǎn)。

(一)非營利組織營利行為的合理性

1.從非營利性組織的生存發(fā)展來看，任何組織的發(fā)展都離不開資金，非營利性組織由于本身的特性，其傳統(tǒng)籌資機(jī)制主要是靠私人的捐贈(zèng)、社會(huì)募捐以及政府的撥款。這種狹窄、被動(dòng)的籌資模式常常會(huì)造成非營利性組織的運(yùn)行資金匱乏，從而使得組織目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)?？梢哉f，資金“瓶頸”已經(jīng)嚴(yán)重影響了非營利性組織的發(fā)展。因此，非營利性組織籌資機(jī)制向商業(yè)化轉(zhuǎn)變——提高非營利性組織自營收入的比例——已經(jīng)成為其維持自身生存、發(fā)展、壯大的有效手段。

2.增強(qiáng)參與競爭和抵抗風(fēng)險(xiǎn)的能力。現(xiàn)今，越來越多的營利性企業(yè)介入非營利性組織領(lǐng)域。例如，摩立特集團(tuán)、貝恩和麥肯錫等咨詢公司分別創(chuàng)建了非營利性分支機(jī)構(gòu)摩立特學(xué)院、橋距集團(tuán)和麥肯錫非營利事業(yè)部。非營利性組織不僅要接受來自其他非營利性組織的競爭，更要面臨來自營利性企業(yè)的挑戰(zhàn)和競爭。資金的獨(dú)立性和市場化運(yùn)作會(huì)使得非營種陛組織能夠更好地參與競爭、抵御風(fēng)險(xiǎn)，為非營利性組織的發(fā)展壯大提供保障。

(二)非營利性組織營利行為的弊端

1.影響公益化的形象。非營利性組織從事的是公益性、服務(wù)性事業(yè)，提供的是公共物品。在大眾觀念里，非營利性組織是作為慈善愿望的實(shí)現(xiàn)場所。非營利性組織的慈善文化是與營利無關(guān)的崇高事業(yè)，其商業(yè)行為帶來的營利性與慈善文化的非營利性必然會(huì)造成兩者之間的緊張關(guān)系。如果非營利性組織過度采用的商業(yè)操作模式和公關(guān)處理不當(dāng)，就會(huì)使人懷疑其商業(yè)操作的動(dòng)機(jī)是否純正和是否有其它“內(nèi)幕”，進(jìn)而更可能影響非營利性組織的公益形象。

2.違背非營利宗旨。非營利性組織在營利經(jīng)營活動(dòng)過程中，必然面臨慈善性和商業(yè)性進(jìn)行抉擇的時(shí)刻。而人都有逐利的本性，如果監(jiān)督管理機(jī)制不健全，這種逐利性就會(huì)占主導(dǎo)地位。長此以往，非營利性組織營利性就可能占據(jù)主導(dǎo)，其慈善性的一面就可能退居其次。在這一逐漸轉(zhuǎn)化的過程中，非營利性組織可能就會(huì)丟掉自己的組織宗旨，轉(zhuǎn)變成為純粹的營利性組織。

鑒于上述利弊分析，司法實(shí)踐對(duì)于非營利性組織的營利行為效力判斷的基點(diǎn)就是，必須在保持其自身發(fā)展和增強(qiáng)競爭力這一合理性的前提下運(yùn)作，并防止影響公益形象和純粹商業(yè)化。

三、非營利性組織營利行為有效性判斷標(biāo)準(zhǔn)

在上述對(duì)非營利性組織的營利行為效力判斷基點(diǎn)的分析基礎(chǔ)上，其營利行為有效性的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該分為以下幾個(gè)層次：

(一)主體判斷——宗旨范圍內(nèi)的營利行為

不同的非營利性組織有不同的宗旨，在其宗旨范圍內(nèi)的營利活動(dòng)均可視為維持其自身發(fā)展的有效行為。而我國法律對(duì)非營利性組織的營利行為進(jìn)行規(guī)制也主要是通過不同主體的宗旨特點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的?？梢哉f，在宗旨范圍內(nèi)的營利行為即為法律所允許的范圍。因此，非營利性組織的營利行為效力首先要根據(jù)不同主體的不同宗旨來判斷。筆者將結(jié)合相關(guān)法規(guī)分析不同主體營利行為的效力。在我國，非營利性組織主要有以下4類：

第一類是“社會(huì)團(tuán)體法人”，即以謀求社團(tuán)成員的共同利益為宗旨的社會(huì)組織，包括各種政治團(tuán)體(如各民主黨派)、人民群眾團(tuán)體(如工會(huì)、婦聯(lián)、共青團(tuán))、文學(xué)藝術(shù)團(tuán)體(如作家協(xié)會(huì))、學(xué)術(shù)研究團(tuán)體(如數(shù)學(xué)學(xué)會(huì))、宗教團(tuán)體(如佛教協(xié)會(huì))、經(jīng)濟(jì)團(tuán)體(如行業(yè)協(xié)會(huì)、商會(huì))?！渡鐣?huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》是我國規(guī)范社會(huì)團(tuán)體法人行為的行政法規(guī)。該《條例》第4條、第33條第6項(xiàng)對(duì)其“從事營利性活動(dòng)”都作了禁止性規(guī)定。但是，根據(jù)該《條例》第29條的規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體可以開展章程規(guī)定的活動(dòng)，取得按照國家有關(guān)規(guī)定的合法收入，但其營利收入必須用于章程規(guī)定的業(yè)務(wù)活動(dòng)，不得在會(huì)員中分配。同時(shí)，民政部、國家工商行政管理局《關(guān)于社會(huì)團(tuán)體開展經(jīng)營活動(dòng)有關(guān)問題的通知》第3項(xiàng)還規(guī)定社團(tuán)法人“可以投資設(shè)立法人，也可設(shè)立非法人的經(jīng)營機(jī)構(gòu)，但不得以社會(huì)團(tuán)體自身的名義進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)”，因此，在判斷社會(huì)團(tuán)體法人的營利行為的效力時(shí)，除了應(yīng)當(dāng)判斷其是否在章程(宗旨)范圍

內(nèi)的經(jīng)營活動(dòng)，諸如文化藝術(shù)協(xié)會(huì)開展的收費(fèi)演出，還要判斷其是否違背了法律的禁止性規(guī)定。

第二類是基金會(huì)，即在各種領(lǐng)域里開展各種資助活動(dòng)或資金運(yùn)作活動(dòng)的非會(huì)員組織，如項(xiàng)目型資金會(huì)、資助性基金會(huì)等。2004年發(fā)布的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》第28條原則性地規(guī)定了基金會(huì)應(yīng)按照合法、安全、有效的原則實(shí)現(xiàn)基金的保值、增值。1995年4月中央人民銀行下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)基金會(huì)管理的通知》要求“基金會(huì)基金的保值及增值必須委托金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行”。因此，基金會(huì)委托金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行的金融投資，如投資股票等行為應(yīng)屬有效。

第三類是實(shí)體性公共服務(wù)機(jī)構(gòu)，我國稱其為民辦非企業(yè)單位，如各種民辦醫(yī)院、學(xué)校、劇團(tuán)、養(yǎng)老院、圖書館、美術(shù)館等。這類主體在宗旨范圍內(nèi)的營利行為主要是提供的一種社會(huì)性服務(wù)，如學(xué)校收取學(xué)費(fèi)、醫(yī)院收取醫(yī)療費(fèi)、圖書館收取的借閱費(fèi)等。我國《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第21條規(guī)定：“民辦非企業(yè)單位開展章程規(guī)定的活動(dòng)，按照國家有關(guān)規(guī)定取得的合法收入，必須用于章程規(guī)定的業(yè)務(wù)活動(dòng)”，因而只要是章程范圍內(nèi)的收費(fèi)行為且用于章程規(guī)定的業(yè)務(wù)活動(dòng)均屬有效行為。

第四類組織是中國特有的事業(yè)單位，其中包括一部分沒有依法登記注冊(cè)的非營利性組織和一部分采取工商注冊(cè)的非營利性組織。我國《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第35條規(guī)定：“由國家核撥經(jīng)費(fèi)的事業(yè)單位從事經(jīng)營活動(dòng)或者設(shè)立不具備法人條件的企業(yè)，……，在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動(dòng)”，因而事業(yè)單位在經(jīng)營范圍內(nèi)從事的經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)當(dāng)有效。

(二)內(nèi)容判斷一與宗旨相關(guān)的營利行為

上述按照主體分類的營利行為主要是在法律規(guī)定的宗旨范圍的活動(dòng)，因而其有效性是不容置疑的。但各主體突破其宗旨范圍的活動(dòng)是否就一定無效呢?筆者認(rèn)為不能一概而論。由于來自營利性企業(yè)介入該領(lǐng)域所帶來的競爭壓力，傳統(tǒng)的非營利性機(jī)構(gòu)可能會(huì)進(jìn)行宗旨范圍外的營利活動(dòng)以充足資金和增加競爭力。但這就會(huì)產(chǎn)生上文所述的問題，某些營利活動(dòng)可能會(huì)損害非營利性組織的公益形象，如民辦學(xué)校進(jìn)行房地產(chǎn)買賣、慈善組織進(jìn)行能源交易等。因此，非營利性組織在宗旨范圍外的營利活動(dòng)其效力主要應(yīng)判斷是否會(huì)影響其公益形象。而公益形象的判斷標(biāo)準(zhǔn)又與其宗旨相關(guān)聯(lián)，例如，民辦學(xué)校開設(shè)特色培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的行為；圖書館的收費(fèi)展覽行為；基金、慈善組織舉辦的拍賣行為。此范圍雖然不屬于法律規(guī)定的宗旨內(nèi)的營利活動(dòng)，但與其宗旨相關(guān)聯(lián)，應(yīng)認(rèn)定其行為有效。

(三)目的判斷一不以營利為目的的營利行為

主體判斷、內(nèi)容判斷都是建立在與宗旨相關(guān)的營利行為之上。那么，與宗旨相關(guān)的營利行為是否都必然有效?例如，甲、乙以營利為目的合伙開辦民辦學(xué)校，該收費(fèi)的營利行為是否有效呢?另一方面，與宗旨無關(guān)的營利活動(dòng)是否就必然無效呢?如今，非營利性組織超過宗旨范圍的營利活動(dòng)也是大量存在的，如投資有價(jià)證券的行為比比皆是，以及其他實(shí)體經(jīng)濟(jì)的營利行為，如第一部分所述的墨西哥慈善組織L.A.P從事的典當(dāng)行業(yè)。這些與宗旨無關(guān)的營利活動(dòng)是否都一定無效?筆者認(rèn)為，在無法律明文禁止之下，對(duì)其效力應(yīng)進(jìn)行最后的目的判斷，即看其是否以營利為目的。這個(gè)目的判斷也是為了防止非營利性機(jī)構(gòu)在營利行為過程中異化，甚至出現(xiàn)以非營利性機(jī)構(gòu)為外殼從而實(shí)現(xiàn)其終極營利目的。如何判斷是否以營利為目的呢?在實(shí)踐中，以營利為目的的行為是不會(huì)直接顯示在章程等能直接反映在外的載體中的。因此，是否以非營利為目的必須借助其客觀行為來判斷。對(duì)此，我國的相關(guān)法律也有一定的規(guī)定，如《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》規(guī)定的社會(huì)團(tuán)體法人的營利收入不得在成員間分配。而非營利領(lǐng)域的知名學(xué)者萊斯特·塞拉蒙教授將非營利組織的“營利行為”界定在3方面：一是不以營利為目的；二是不能在成員間進(jìn)行利潤分配；三是不得將組織資產(chǎn)轉(zhuǎn)為私人資產(chǎn)。萊斯特·塞拉蒙這3個(gè)方面的范圍界定更加全面地將非營利性組織的“營利行為”和企業(yè)的“營利行為”從是否營利這一目的判斷上區(qū)別開來，可作為非營利性組織營利行為效力的終極判定標(biāo)準(zhǔn)。因此，即使其屬于宗旨范圍內(nèi)的營利行為，但如果存在將獲取利潤寫入章程、在成員間分配利潤、將組織資產(chǎn)轉(zhuǎn)為私人資產(chǎn)的情況，則應(yīng)屬于以營利為目的，均應(yīng)認(rèn)定為無效。

四、立法建議

我國現(xiàn)行法律對(duì)于非營利性法人是否可以從事經(jīng)營活動(dòng)采取的是原則禁止主義，但通過在單行行政規(guī)章中以宗旨范圍內(nèi)特別允許的方式存在。這種立法模式的出發(fā)點(diǎn)主要是為了防止非營利性組織在營利行為中過分追逐利益，從而偏離其設(shè)立時(shí)的特定宗旨。但這種原則禁止、宗旨范圍內(nèi)特別允許的法律規(guī)定已經(jīng)與非營利性組織的普遍營利行為現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng)。為此，筆者認(rèn)為，對(duì)非營利性組織的營利行為法律規(guī)定應(yīng)作如下修改：

(一)建立附條件的許可主義的立法模式

縱觀各國立法，大多數(shù)國家采取的均為附條件的許可主義，如美國、澳大利亞、韓國、日本等。除了不得以營利為目的這一根本標(biāo)準(zhǔn)之外，各國在具體條件的設(shè)置上各有不同。韓國需要經(jīng)過特定政府部門的批準(zhǔn)；日本規(guī)定了營利行為占公益行為的比例范圍，且不得影響公益形象；美國規(guī)定了不存在捐贈(zèng)者的所有或回報(bào)問題。我國實(shí)際上已經(jīng)意識(shí)到了非營利性組織營利行為的現(xiàn)實(shí)性和合理性，也通過各種各樣的下位法如通知、規(guī)定等進(jìn)行“解禁”。但這樣一來，既造成了下位法與上位法的沖突，也造成了法的不穩(wěn)定性。因此，與其不斷的修補(bǔ)從而對(duì)非營利性組織的具體營利行為進(jìn)行特別許可，還不如直接采用大多數(shù)國家的附條件許可的立法模式。

(二)對(duì)“營利行為”進(jìn)行界定

附條件許可的立法模式其關(guān)鍵在于“條件”的設(shè)定上，即如何對(duì)非營利性組織“營利行為”進(jìn)行條件式界定。例如，美國對(duì)非營利性組織的營利行為界定在3個(gè)方面：(1)經(jīng)營目的不得為了賺取利潤；(2)捐贈(zèng)者不得獲取回報(bào)；(3)不存在營利企業(yè)中的所有者利益問題。這主要是來源于萊斯特·塞拉蒙教授的“目的、利潤分配、財(cái)產(chǎn)歸屬”三條件界定。同樣，我國立法對(duì)“營利行為”的界定也可對(duì)此加以借鑒，使其更具可辨別性。