吳仁碧

摘要：聚眾犯罪是指我國《刑法》明文規(guī)定以聚集特定或不特定多人進行違法犯罪活動為構(gòu)成要件的犯罪。我國《刑法》共用11個條文規(guī)定了14個聚眾犯罪，其中大多數(shù)聚眾危害社會是構(gòu)成犯罪的必要條件，少數(shù)是該罪的選擇行為要件。聚眾犯罪的主要特征有法定性、聚眾進行、實施的是復數(shù)行為等。從犯罪形態(tài)上看，聚眾為著手，實施具體違法犯罪活動為既遂。它與煽動犯罪、教唆犯、組織犯、首要分子既有聯(lián)系又有區(qū)別，與組織犯部分交叉重合。聚眾犯罪的一罪數(shù)罪標準在于行為個數(shù)、數(shù)行為之間是否牽連、牽連時定一罪是否能體現(xiàn)罪刑相適應。

關(guān)鍵詞：聚眾犯罪；特征、著手；既遂；認定

中圖分類號：DF622文獻標識碼：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.12

隨著改革開放不斷深化和貧富差距日漸加大，新舊體制的磨擦碰撞使得企業(yè)改制、城市擴張涉及土地征收、舊房折遷過程中出現(xiàn)了一些矛盾。另外，由于民族分裂勢力和民族極端分子故意挑動，群體性事件近年來時有發(fā)生，聚眾犯罪有增多的趨勢。這類事件中往往是犯罪與違法、一罪與數(shù)罪、此罪與彼罪、普通經(jīng)濟社會問題與政治問題、民族問題交織在一起，從而增加了認定處理的難度。而認定處理除了需要依法律界限之外，更需要有協(xié)調(diào)處理社會各方利益矛盾和處置策略的政治智慧，稍有不慎便會引發(fā)更嚴重的社會問題。在本文中，筆者只從刑法角度對聚眾犯罪進行探討，以利正確認定和處理該類案件，以免給別有用心的人找到攻擊黨和政府的口實。

一、我國刑法中聚眾犯罪的概念、特征和種類

(一)概念

對于何為聚眾犯罪，理論上主要有3種觀點：第一種觀點認為是指我國《刑法》明文規(guī)定以聚眾作為構(gòu)成要件的犯罪形態(tài)；第二種觀點認為聚眾犯罪是指我國《刑法》明文規(guī)定以聚眾的行為方式實施的犯罪；第三種觀點認為是指“在為首分子組織、策劃、指揮下，多數(shù)人聚集在一起實施某種犯罪活動”。筆者認為，第一種和第二種觀點的共同之處在于指出了聚眾犯罪是《刑法》明文規(guī)定的犯罪，這是適當?shù)模驗槊撾x刑法規(guī)定來研究聚眾犯罪沒有意義。故筆者不贊同像第三種觀點那樣脫離刑法規(guī)定來定義聚眾犯罪，且“多數(shù)人聚集在一起實施某種犯罪活動”的含義不明，會讓人理解為這些多數(shù)人均構(gòu)成犯罪，但有的聚眾犯罪只有聚眾者才構(gòu)成犯罪，參加者不構(gòu)成犯罪而只是一般違法行為，如聚眾淫亂罪。第一種觀點認為聚眾犯罪是一種犯罪形態(tài)，第二種觀點認為是一種行為方式，相較而言，將其作為犯罪形態(tài)不妥。每一刑法術(shù)語均有其約定俗成的特定含義，我國刑法中的犯罪形態(tài)一是指完成形態(tài)和未完成形態(tài)，二是指個人犯罪還是共同犯罪，但聚眾犯罪可能是個人犯罪，也可能是共同犯罪，故不宜稱其為犯罪形態(tài)，故第二種觀點更妥當。此外，第二種觀點未說明“眾”是特定的“眾”還是不特定的“眾”?聚集的“眾”是否一定要從事犯罪活動?而這些均是聚眾犯罪區(qū)別于相關(guān)犯罪的本質(zhì)特征，因而筆者認為：聚眾犯罪是指我國《刑法》明文規(guī)定以聚集特定或不特定的多人進行違法或犯罪活動作為構(gòu)成條件的犯罪。

(二)特征

關(guān)于聚眾犯罪的特征，從不同的角度可以作出不同的概括。有人從犯罪構(gòu)成要件角度分析后認為其特征包括：(1)法定的犯罪類型；(2)侵犯客體主要是社會管理秩序；(3)行為具有復合性和二重性；(4)主體具有特定性；(5)主觀方面一般為故意。還有人從犯罪學的角度對聚眾犯罪的特征分析為：(1)主體的規(guī)模性；(2)行為的騷亂性；(3)危害后果的嚴重性。還有人對其概括為：(1)犯罪類型的法定性；(2)主體類型的特定性與參與人數(shù)的規(guī)模性、隨機性；(3)犯罪行為的復合性、騷亂性；(4)犯罪客體呈散見性；(5)犯罪主觀方面是故意，行為人對危害社會結(jié)果持希望或放任態(tài)度。對以上分析結(jié)論筆者基本贊同，但認為有的觀點不準確。如第1種觀點認為其主觀方面一般為故意，意指個別犯罪可以不是故意，第3種觀點則認為聚眾犯罪存在間接故意犯罪?？疾槲覈谭ㄒ?guī)定的聚眾犯罪，均為故意犯罪且為直接故意犯罪，不存在過失犯罪或間接故意犯罪。我國刑法規(guī)定的聚眾犯罪絕大多數(shù)并未要求造成某種結(jié)果才構(gòu)成犯罪既遂，故無需考察行為人對危害結(jié)果是希望還是放任，個別要求有結(jié)果才為既遂的，不論是為首聚眾者還是參加者常懷有各種違法或犯罪目的，或明知自己在從事危害社會的行為而決意為之，對此結(jié)果(盡管此結(jié)果只是其為了達到非法目的的手段所致)均是希望其發(fā)生的，故不存在間接故意犯罪。

筆者從聚眾犯罪與非聚眾犯罪的區(qū)別這一角度分析，它的特征包括：(1)法定性，即是否屬于聚眾犯罪要看刑法是否規(guī)定了行為人采取聚眾的方式實施；(2)行為的方式是聚眾進行，所謂“眾”是指“三人以上”，這個“眾”可以是特定的也可以是不特定的，如聚眾斗毆罪的“眾”是特定的，而聚眾擾亂社會秩序罪的“眾”就可能是不特定的。(3)在犯罪客觀要件的行為個數(shù)方面，從整體上看是復數(shù)行為而非單數(shù)行為，即包括聚眾行為和直接實施違法或犯罪行為。有時聚眾者也參與違法犯罪行為，而有時聚眾者則只有聚眾行為，違法犯罪行為由被聚的“眾”實行，但因?qū)嵤┚唧w違法或犯罪行為正是聚眾者的目的，被聚的“眾”所為的行為正是聚眾者煽動、教唆或指揮的結(jié)果，故實行者的行為也是聚眾者的行為。聚眾是手段行為，具體實施的違法犯罪行為是目的行為，也是聚眾行為的結(jié)果行為，如果聚眾的目的不是為了進行違法犯罪活動則不構(gòu)成聚眾犯罪。(4)被聚的“眾”實施的既可以是犯罪行為，也可以是違法行為。被聚者有進行犯罪活動的，如聚眾持械越獄；也有進行違法活動的，如引誘未成年人聚眾淫亂、聚眾淫亂。被聚的“眾”實施的可能只是違法活動而非犯罪活動，這一點是聚眾犯罪與一般共同犯罪、教唆犯罪的本質(zhì)區(qū)別之處。一般共同犯罪或教唆犯罪的著手實行者從事的必須是犯罪活動而非違法活動。(5)聚眾犯罪不管是為首者還是參與者的主觀罪過均為直接故意。(6)聚眾犯罪侵犯的客體大多是社會管理秩序，但聚眾哄搶罪侵犯財產(chǎn)權(quán)利，聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪主要侵犯人身權(quán)利，聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪、聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪危害的則是國防利益。

(三)種類

理論上關(guān)于我國刑法分則中哪些犯罪屬于聚眾犯罪也有爭議。有人認為有14個罪名，但具體是指哪!4個罪名則認識并不一致；有人認為有16個罪名。筆者認為，我國的聚眾犯罪共涉及到11個刑法條文共14個罪名。這些罪名一般要求以聚眾為要件，它們是：第242條第2款的聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪，第268條的聚眾哄搶罪，第289條的的聚眾打砸搶，第290條第1款的聚眾擾亂社會秩序罪，第2款的聚眾沖擊國家機關(guān)罪，第291條的聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，第292條的聚眾斗毆罪，第301條第1款的聚眾淫亂罪，第2款的引誘未成年人聚眾淫亂罪，第317條

第2款的持械聚眾劫獄罪，第371條第1款聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪，第2款聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪。另外，將聚眾進行特定危害行為作為構(gòu)成該罪的選擇行為要件的有：第303條的賭博罪，第309條的擾亂法庭秩序罪，第315條的破壞監(jiān)管秩序罪。以上3個罪并非一定是由聚眾構(gòu)成，聚眾危害只是其中的選擇行為。

另外，《刑法》第237條規(guī)定對聚眾犯強制猥褻婦女罪、猥褻兒童罪加重處罰，因為這不是作為犯罪構(gòu)成要件而只是加重處罰的法定情節(jié)，按筆者所主張的聚眾危害社會是聚眾犯罪的構(gòu)成要件的定義，其不屬于聚眾犯罪。

從參與主體承擔刑事責任的角度進行分類，聚眾犯罪有如下幾種類型：第一，首要分子和參加者均構(gòu)成同一犯罪的有：聚眾斗毆罪、聚眾持械越獄罪；第二，只有首要分子和積極參加者才構(gòu)成同一犯罪的有：聚眾哄搶罪、聚眾沖擊國家機關(guān)罪、聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪、聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪；第三，只有聚眾為首者才構(gòu)成犯罪，其他參與者不構(gòu)成犯罪的有：聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪、聚眾淫亂罪，引誘未成年人聚眾淫亂罪、賭博罪；第四，聚眾者與參與者構(gòu)成不同罪名，如聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪；第五，刑法未規(guī)定是所有參與者均構(gòu)成犯罪還是只有首要分子或首要分子和積極參加者才構(gòu)成的犯罪有：擾亂法庭秩序罪、破壞監(jiān)管秩序罪。

二、聚眾犯罪的形態(tài)

這里僅就其完成形態(tài)與未完成形態(tài)而言。聚眾犯罪是否存在未完成形態(tài)?其著手、既遂標準如何認定?對此，目前還未見到相關(guān)論述，但對司法實踐中常見的聚眾斗毆罪是否存在預備、未遂、何時著手、既遂標準是什么的論述很多，爭議也很大，主要有以下3種觀點：

(一)有學者認為聚眾斗毆罪是行為犯而非舉動犯，其法定行為由聚眾和斗毆兩個行為構(gòu)成，實施了聚眾就是著手，只有實施了斗毆行為，法定行為才算完成，故有未遂。

(二)有學者認為聚眾斗毆罪無未遂形態(tài)，但可能有預備形態(tài)。聚眾行為屬于犯罪預備，只有雙方開始實施斗毆行為才是著手，本罪不要求發(fā)生實際危害結(jié)果，故只要有斗毆行為，犯罪即已齊備，就屬于既遂。

(三)認為本罪只有既遂一種形態(tài)，本罪由聚眾和斗毆兩行為復合而成，僅實施聚眾行為，其社會危害性還沒有顯露出來，不能構(gòu)成本罪，而實施了斗毆行為只要不是情節(jié)顯著輕微不構(gòu)成犯罪的情況就為既遂。

“窺一斑可見全豹”，其他聚眾犯罪的客觀行為與聚眾斗毆罪的結(jié)構(gòu)相同，均為聚眾行為和具體的違法犯罪行為，可以推論關(guān)于聚眾犯罪的著手點和既遂標準也存在以上幾種情形。對于以上觀點，筆者贊同第1種觀點。第2種觀點認為聚眾是犯罪預備，從事危害社會的行為才是著手，不符合著手的認定標準。著手標準的認定在我國有兩種觀點：(1)主觀說，即行為人的犯罪意思表露無遺時為著手。(2)客觀說，其中又分形式的客觀說和實質(zhì)的客觀說。形式的客觀說認為：實施一部分符合構(gòu)成要件的行為時為著手，如制造保險事故即為保險詐騙罪的著手；實質(zhì)的客觀說認為：只實施犯罪構(gòu)成客觀要件行為還不夠，還要開始實施具有侵害該構(gòu)成要件預設的法益的現(xiàn)實危險的行為時才為著手。我國通說認為：開始實施刑法分則規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為為著手，這屬于形式的客觀說。筆者贊同通說的著手觀點，而聚眾犯罪的客觀要件的行為無疑就是聚眾行為，故只要實施了聚眾行為就是著手。通觀我國刑法規(guī)定的聚眾犯罪，其客觀要件均是復數(shù)行為，即聚眾行為和具體的危害社會行為，只實施了聚眾行為未實施具體危害社會的行為就因意志以外的原因而停止下來的即為未遂，一開始實施具體危害社會的行為就為既遂。聚眾犯罪是行為犯而非結(jié)果犯，實施了法定的聚眾行為和具體的危害社會的行為時就已齊備了犯罪構(gòu)成要件。上述第2種觀點將聚眾行為視為預備行為不符合通說的著手標準，系實質(zhì)的客觀說所采觀點。第3種觀點既認為聚眾斗毆是復數(shù)行為，又認為必須實施了斗毆行為才構(gòu)成犯罪，認為聚眾犯罪只有既遂一種形態(tài)，這既不符合犯罪未完成形態(tài)的刑法理論，也不符合我國刑法總則要處罰犯罪預備、未遂的規(guī)定，因為所有犯罪預備和一部份未遂的社會危害性都可以說并沒有顯露出來，按此觀點會得出不應定罪的結(jié)論，而且以此指導司法實踐不利于維護社會秩序。其實，在只聚眾但還未具體實施危害社會的行為的情況下，不能說是社會危害性未顯露出來，而只能說僅僅實施聚眾行為但未造成實害結(jié)果。

從理論上看，聚眾犯罪也有預備，即為了進行聚眾犯罪聯(lián)絡人員、觀察現(xiàn)場、選擇路線等。除少數(shù)罪名外，聚眾類犯罪多數(shù)是判處5年以下有期徒刑的輕罪，如只處于預備階段，其社會危害顯著輕微、危害不大，不宜定罪，故除聚眾持械劫越等罪名外，其余聚眾犯罪無犯罪預備。

三、聚眾犯罪與相似犯罪的區(qū)別

(一)聚眾犯罪與煽動犯罪

我國《刑法》規(guī)定了5個煽動類罪名：一是第103條第2款的煽動分裂國家罪，二是第105條的煽動顛覆國家政權(quán)罪，三是第249條的煽動民族仇恨、民族歧視罪，四是第278條的煽動暴力抗拒法律實施罪，五是第373條的煽動軍人逃離部隊罪。聚眾犯罪與煽情動犯罪有相似之處：一是行為對象均為多人；二是行為方式均可能表現(xiàn)為造謠惑眾、教唆、挑動、激惹、慫恿等教唆煽動；三是行為人的主觀目的均可能是追求他人聽從自己的教唆挑動后，作出危害社會的行為，將他人作為自己反社會的工具使用；四是被聚的“眾”或被煽動的人所作出的反社會行為均可以是犯罪行為，也可以只是一般違法行為；五是行為主體均只能是自然人而不能是單位。但這些相似性不足以混淆二者的區(qū)別：一是在是否為共同犯罪方面不同。前者被聚者如構(gòu)成犯罪，絕大多數(shù)為共同犯罪，但后者被煽動者即使構(gòu)成犯罪也與行為人不構(gòu)成同一罪名，因刑法已將煽動者的行為規(guī)定為獨立的罪名，這樣二者不是共同犯罪關(guān)系而是對向犯關(guān)系。二是在犯罪對象是否均為不特定方面不同。前者的犯罪對象可是特定的也可是不特定的，而煽動類犯罪的對象均是不特定的。三是構(gòu)成犯罪的客觀行為構(gòu)成和既遂標準不同。前者的客觀要件是復數(shù)行為，包括聚眾行為和實際危害社會的行為，故要有聚眾行為和行為人本人或被聚者實施了危害社會的行為才為既遂，如行為人本人還參與了所聚眾的犯罪行為，只構(gòu)成一罪，不對其數(shù)罪并罰。而后者的客觀要件是單數(shù)行為而不是復數(shù)行為，只有煽動行為無需其他行為，且為舉動犯，煽動行為一著手就為既遂。若行為人本人還參與了所煽動的行為且構(gòu)成犯罪的，要對其數(shù)罪并罰。

(二)聚眾犯罪與教唆犯

教唆犯是指故意唆使他人犯罪的人。聚眾犯罪人與教唆犯是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩類犯罪人，其相同點有：一是行為方式可能相同，聚眾犯罪的行為也可能表現(xiàn)為教唆，教唆犯也可能針對多人進行教唆，即教唆犯也可以表現(xiàn)為聚眾教唆；二是行為對象在人數(shù)上均可能為“眾”，教唆犯也可能教唆

多人犯某罪；三是在主觀要件上，二者均只有故意才能構(gòu)成，過失不構(gòu)成；四是行為主體均只能是自然人而不能是單位。二者的區(qū)別在于：一是前者的犯罪對象可以是不特定的眾人也可以為特定的眾人，后者是特定的個人或特定眾人。二是教唆內(nèi)容不同。教唆的內(nèi)容只能是唆使他人犯罪，唆使他人違法不構(gòu)成教唆犯，而聚眾犯罪中聚集他人可能是進行犯罪也可能進行普通違法活動。三是客觀要件不同。對于前者，聚眾者本人也可能會實施所教唆的違法行為，此時行為人不構(gòu)成數(shù)罪；而對于后者，教唆者本人是不著手實施犯罪的，否則就不構(gòu)成教唆犯。四是教唆者與被教唆者是否構(gòu)成共同犯罪不同。前者被聚者可能與聚眾者構(gòu)成共同犯罪，也可能只是違法但不構(gòu)成犯罪，也可以構(gòu)成其他罪名而不屬于共同犯罪。如聚眾阻礙解救被拐賣的婦女、兒童罪，被聚者采用暴力阻礙構(gòu)成防害公務罪，未采用暴力而不構(gòu)成犯罪；教唆犯除被教唆的人未犯被教唆之罪外均與被教唆人構(gòu)成共同犯罪，教唆犯與被教唆者只能構(gòu)成同一罪名。五是如為共同犯罪，聚眾者與教唆犯在共同犯罪中的地位和作用不同，聚眾者肯定是主犯，教唆者可以是主犯也可以是從犯。故針對不特定公眾教唆其從事犯罪活動，所觸犯的是刑法規(guī)定的相關(guān)聚眾犯罪、煽動犯罪或組織犯罪而不是教唆犯。

(三)聚眾犯罪與組織犯罪

筆者這里所指的組織犯罪并非泛指理論上研究的犯罪集團中的組織犯罪，而是特指我國刑法明文規(guī)定的以組織特定多人進行活動作為客觀行為要件的犯罪。在我國《刑法》分則中，有許多罪的客觀要件行為是組織××行為或罪名就是組織××罪，如第103條的組織分裂國家罪，第104條的組織武裝叛亂或者武裝暴亂罪，第105條的組織顛覆國家政權(quán)罪，第120條的組織恐怖活動組織罪，第294條的組織黑社會性質(zhì)組織罪，第300條的組織會道門邪教組織破壞國家法律、法規(guī)實施罪，第315條的依法被關(guān)押的罪犯組織其他被監(jiān)管人員破壞監(jiān)管秩序罪，第317條的組織越獄罪，第318條的組織他人偷越國邊境罪，第333條的非法組織他人賣血罪，第358條第1款的組織賣淫罪，第3款協(xié)助組織賣淫罪，第365條的組織進行淫穢表演罪等。

二者的相同之處有：一是作為犯罪對象的人均是眾多；二是行為人主觀上均是故意；三是犯罪主體均為自然人；四是行為方式上，聚眾行為也可能與組織行為表現(xiàn)相同，如邀約人員、分配人力、安排任務等，可以說聚眾也是一種廣義上的組織行為；五是在行為主體與對象之間是否構(gòu)成共同犯罪這一點上也相同。從我國《刑法》分則規(guī)定的上述組織犯罪可以看出，組織者大多與被組織的人員構(gòu)成同一罪名，但也有被組織者只是違法行為不構(gòu)成犯罪的情況，如第300條的組織會道門邪教組織破壞國家法律、法規(guī)實施罪，第315條的依法被關(guān)押的罪犯組織其他被監(jiān)管人員破壞監(jiān)管秩序罪，第358條的組織賣淫、協(xié)助組織賣淫罪，第365條的組織進行淫穢表演罪。也有個別被組織者連違法行為也不是，如第333條的非法組織他人賣血中的賣血者。還有被組織者與組織者構(gòu)成不同罪名的，如第318條的組織他人偷越國邊境罪。除個別犯罪的被組織者連違法行為也不是這點外，其余情況與聚眾犯罪相同。

但二者也有區(qū)別：一是主觀要件不同。前者行為人只能是希望被聚者從事危害社會的行為，后者則可能不是，如非法組織賣血。二是在客觀要件上，構(gòu)成犯罪的客觀行為構(gòu)成和既遂標準不同。前者的客觀要件是復數(shù)行為，即聚眾行為和直接危害社會的行為，故要有聚眾行為和行為人本人或被聚者實施了危害社會的行為才為既遂。而后者只有組織行為，只要有組織行為就屬于犯罪既遂，不需要被組織的人從事違法或犯罪活動。作出此理解有以下幾個理由：《刑法》第103條、第104條、第105條均將組織行為與策劃、實施并列，組織是構(gòu)成犯罪的選擇行為，既然并列，表明立法者認為三個行為的社會危害大體等同，策劃××行為肯定不需要被組織者已實施所組織的行為，故組織××行為也不需要被組織者已實施所組織的行為才為既遂。第120條的組織恐怖活動組織、第294條的組織黑社會性質(zhì)組織罪均規(guī)定了犯前款罪并實施了殺人、爆炸、綁架等犯罪的要數(shù)罪并罰，同樣表明了立法者認為只需有組織行為就為既遂的意圖。另外，刑法理論上和司法實踐中，一般認為組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪等是舉動犯，只要著手就為既遂。三是犯罪對象是否特定不同。前者可以是特定的也可以是不特定的，后者只能是特定的。四是二者行為的社會危害程度不同。從聚眾和組織行為本身的含義來看，組織行為的社會危害性大于聚眾。因為從字面上看，組織是指安排分散的人或事物使其具有一定的系統(tǒng)性或整體性，包括對具體人的組織和對物的組織和對任務的安排，而聚眾只包括對人的糾集，不包括對物的組織和任務的安排，故其系統(tǒng)性、整體性、紀律性均弱于組織，這也是為何學界通說認為聚眾犯罪要實施了直接危害社會的行為才是既遂的原因。當然聚眾犯罪的聚眾者常常除了對人的糾集外還要分配任務，組織安排物力，但這已經(jīng)不僅是聚眾而是組織指揮了，對這類人的打擊應重于只聚眾者。從《刑法》第97條對首要分子所下的定義看，聚眾者也是起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子，故聚眾犯罪的首要分子也可能是組織者，但只要有糾集人員進行一般性鼓動進行危害社會的活動，沒有對物的安排及對具體人員安排任務，這雖然不是組織，但也是聚眾。

從以上分析可以看出，聚眾犯罪與組織犯罪相同點最多，正因為二者部分重合交叉，故有人認為組織越獄罪屬于聚眾犯罪；有人認為不屬于聚眾犯罪。筆者贊同組織越獄罪不屬于聚眾犯罪的觀點，因為刑法用的是組織而非聚眾，這二字之差決定了二者既遂未遂的標準不同，組織越獄罪的行為人只要實施了組織行為，哪怕未及實施越獄行為也為既遂；如將其作為聚眾犯罪，則要組織者或被聚者實施了越獄行為才為既遂。

(四)聚眾犯罪與首要分子

“首要分子”不是罪名，為論述方便，在此一并討論。聚眾犯罪與首要分子也是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。聚眾犯罪中肯定有首要分子，但不只包括首要分子，還包括積極參加者和一般參加者。我國《刑法》第97條規(guī)定：“本法所稱的首要分子，是指在犯罪集團或者在聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，首要分子有聚眾犯罪中的首要分子，也有犯罪集團中的首要分子。兩種首要分子的區(qū)別有：一是前者可能是主犯也可能是承擔刑事責任的條件，而犯罪集團的首要分子肯定是主犯。二是承擔刑事責任的犯圍不同，《刑法》第26條第三款規(guī)定：“對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。”盡管對何為“集團所犯的全部罪行”有爭議，但犯罪集團首要分子不只是對其策劃、組織指揮、參與的犯罪承擔刑事責任這一點無爭議。但聚眾犯罪的首要分子只對其策劃、教唆、指揮、號召、參與的犯罪承擔刑事責任，對其余的犯罪不承擔刑

事責任，故犯罪集團的首要分子承擔刑事責任的范圍大于聚眾犯罪的首要分子。在聚眾犯罪中，對被聚的“眾”實施的超出首要分子策劃、教唆、指揮、號召、參與的犯罪，首要分子不承擔刑事責任。例如，首要分子聚眾斗毆，參加者搶劫了對方財物，首要分子對其不負刑事責任。但由于聚眾犯罪進行的活動常常是一些對人、對物的暴力，首要分子教唆、慫恿的行為語義模糊，故意內(nèi)容具有概括性，首要分子對被聚之“眾”致被害人死傷是否均該承擔刑事責任就存在爭議。如在聚眾斗毆中，“打”可以是打痛、打傷、打死；聚眾沖擊國家機關(guān)，“強沖”可能會毀壞財物、毆打國家機關(guān)工作人員，而毆打可能是打痛、打傷甚至打死。因?qū)郾姺缸锸滓肿討獙λ鄣摹氨姟睂嵤┑哪男┬袨槌袚淌仑熑熙r有論述，但從關(guān)于聚眾斗毆罪的爭論中可以看出學界對這一問題的主要觀點。

我國刑法理論上和實踐中對聚眾斗毆中致人重傷、死亡時是否所有成員均轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或故意殺人罪有3種不同觀點。

1.對沒有共同殺人、傷害故意的，部分成員或某一人致對方重傷或死亡的，應堅持罪責自負原則，由具體實施者承擔故意傷害或故意殺人的刑事責任，對其他人員定本罪。

2.所有參加人員的罪名均應跟隨轉(zhuǎn)化，除非參與者屬于情節(jié)顯著輕微、危害不大不認為是犯罪的情形。

3.按不同情況區(qū)別對待。如果首要分子鼓勵他人參與殺人、重傷的，則對首要分子和責任人均要轉(zhuǎn)化。首要分子明確表示不要致人重傷、死亡的，對首要分子只定本罪，直接責任人員發(fā)生轉(zhuǎn)化，如查不清誰是直接責任人，按疑罪從寬的原則，只定本罪。如首要分子未明確表示內(nèi)容，則首要分子和直接責任人發(fā)生轉(zhuǎn)化，如查不清誰是直接責任人員，只是首要分子的罪名轉(zhuǎn)化。

筆者贊同第3種觀點，此觀點符合共同犯罪理論，因各參與人盡管有共同行為，行為均與被害人重傷、死亡有因果關(guān)系，但并非任何時候全部參與人主觀上均有傷害、殺人的故意，均發(fā)生轉(zhuǎn)化不符合法理。但首要分子主觀上明知眾人參與打斗、沖擊、阻礙等可能會致人死傷、毀壞財物，但仍然聚眾進行這些行為，其聚眾行為是“眾”進行具體危害社會的原因，首要分子對被聚之“眾”所為的致死、致傷他人或毀壞財物當然應承擔刑事責任。但如被聚之“眾”實施了與聚眾危害社會目的不符之行為，如聚眾斗毆中被聚之人搶劫對方財物，則超過了首要分子的故意，首要分子對之不負責任。

四、聚眾犯罪中一罪數(shù)罪的認定

聚眾犯罪中首要分子的目的是讓他人去實施違法犯罪行為，當他人或聚眾者本人直接實施了犯罪行為時是一罪還是數(shù)罪?如聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪，該罪的實行行為只有聚眾阻礙國家機關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童，當聚眾者除了聚眾外還以暴力對解救被收買的婦女、兒童的國家機關(guān)工作人員進行阻礙，這時構(gòu)成一罪還是數(shù)罪?從行為本身來看，聚眾者本人也實施了暴力阻礙國家工作人員執(zhí)行公務的行為，同時觸犯了妨害公務罪，如其暴力致國家機關(guān)工作人員重傷或死亡，還觸犯了故意傷害罪或故意殺人罪。聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪和妨害公務罪之間是法條競合犯，前者是特別法，后者是普通法，應定特別法之罪。聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪與故意傷害或故意殺人罪之間，盡管行為人的自然行為有兩個，即聚眾行為和暴力阻礙解救行為，但聚眾犯罪屬于復合行為，按刑法評價的規(guī)則，行為人只實施了一行為，不屬于牽連犯而屬于想象競合犯，只能從一重罪定處。故對聚眾者只能在聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪和故意傷害或故意殺人罪之間從一重罪定處。綜觀我國《刑法》中的聚眾犯罪，只聚眾進行違法活動不會觸犯數(shù)罪，如第30l條第1款的聚眾淫亂罪，第2款的引誘未成年人聚眾淫亂罪，第303條的賭博罪等。

前已論述，如行為人除聚眾外還親手實施了該罪的直接危害社會行為則不構(gòu)成數(shù)罪。例如，聚眾沖擊國家機關(guān)過程中對財物造成了毀壞，對阻攔其進入人員進行了傷害，聚眾斗毆過程中致對方死傷，持械聚眾劫獄過程中致監(jiān)管人員或阻止劫獄人員死傷或致財產(chǎn)毀壞等，因這些結(jié)果是其目的行為所致，因而不構(gòu)成數(shù)罪。但只構(gòu)成一罪的情況僅限于該罪的目的行為，非該罪的目的行為不屬于該罪的行為，屬于新的故意支配下實施了新的行為，應以聚眾犯罪和后行為所構(gòu)成的罪名予以數(shù)罪并罰。如已實現(xiàn)劫獄目的后又殺人毀財、聚眾擾亂社會秩序中還實施了搶劫或盜竊財物、聚眾斗毆中搶劫或盜竊財物等，搶劫或盜竊財物并非是聚眾后的目的行為，也超出了聚眾犯罪的客觀要件行為。這種情況也不屬于牽連犯，牽連犯是在一個故意支配下實施了數(shù)行為，數(shù)行為之間有手段與目的或手段與結(jié)果之間的牽連關(guān)系，但上述行為人是在新的故意支配下實施的新行為。

如在行為人聚眾進行違法犯罪活動已構(gòu)成該罪的情況下，為進一步泄憤或故意把事情鬧大還實施了該罪所不能包容的行為，則可以定數(shù)罪。例如，今年新疆“七·五事件”中有的暴徒先沖擊國家機關(guān)、阻斷交通，后又進行殺人、放火、爆炸等活動等；在2008年6月28日發(fā)生的貴州“甕安事件”中，行為人先沖擊了國家機關(guān)，后又放火、故意傷害等，這時就應數(shù)罪并罰。以上情形盡管可以視為一個故意支配下實施的數(shù)行為的牽連犯，但牽連犯罪并非絕對的從一重罪定處，在定一罪難以作到罪刑相適應的情況下，就應數(shù)罪并罰。

聚眾后直接危害社會的行為如致人死傷或致重大財物毀壞，則同時還觸犯了故意殺人、故意傷害、故意毀壞財物等罪。對此，如系聚眾后的目的行為所致，則屬于一行為而不是數(shù)行為，不構(gòu)成數(shù)罪，是想象競合犯，應從一重罪處罰。定聚眾犯罪還是定故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財物罪不能一概而論，還要看聚眾犯罪的法定刑，如持械聚眾劫獄罪的法定最高刑是死刑，法定最低刑為3年，與故意殺人罪相同，故劫獄過程中致人死傷、毀壞財物等是劫獄的行為表現(xiàn)，不構(gòu)成數(shù)罪，定持械聚眾劫獄罪比定故意傷害罪、故意殺人罪更能反映行為的性質(zhì)。但擾亂法庭秩序罪、破壞監(jiān)管秩序罪等罪的法定最高刑只有3年，容納不了致人重傷、死亡或?qū)μ貏e巨大財物的毀壞，如行為人只有一般性毆打、毀壞財物，則能為該罪容納；但致人重傷、死亡或毀壞了特別巨大的財物，則應定故意傷害罪、故意殺人罪或故意毀壞財物罪，如除去故意傷害、故意殺人、故意毀壞財物行為也構(gòu)成聚眾犯罪，還可定數(shù)罪。

綜上所述，聚眾犯罪中定一罪還是數(shù)罪，衡量標準有以下3個：第一，是一行為還是數(shù)行為，行為是一行為還是數(shù)行為不是按一般認識予以判斷，而是看刑法對該罪的規(guī)定；第二，看各行為之間是否具有牽連關(guān)系，有牽連關(guān)系時才可能從一重罪定處，如無牽連關(guān)系應數(shù)罪并罰；第三，屬于牽連犯定一罪是否明顯違背則罪刑相適應原則，如明顯違背則可以定數(shù)罪。