摘要：股東以通訊方式行使表決權無論對股東還是公司而言，都有其獨特的價值，我國實踐中對通訊表決適用范圍作出的限制不利于其優(yōu)勢的發(fā)揮。重構股東通訊行使表決權制度，應當允許其適用于所有的股份有限公司，適用于股東大會所有的決議事項，并允許所有的股東采用。

關鍵詞：股東大會；通訊表決權；適用范圍

中圖分類號：D922.291.91文獻標識碼：Ａ文章編號：１００３－８５４Ｘ（２００9）01－０134－０3

中國證監(jiān)會2000年發(fā)布的《上市公司股東大會規(guī)范意見》確立了股東的書面表決權，2006年發(fā)布的《上市公司股東大會規(guī)則》對股東網絡表決權予以正式確立，由此構成了我國股東通訊行使表決權制度的主要內涵。但是無論是以上規(guī)范性文件，還是股東通訊行使表決權實踐，都存在通訊表決適用范圍上的缺陷。檢討我國股東通訊行使表決權的適用范圍，對于發(fā)揮通訊表決的作用有著重要意義。

一、通訊表決之價值及其在我國股東大會的適用

通訊表決使得股東不出席股東大會即可以書面表決票或者通過互聯(lián)網就股東大會決議中的有關事項表明其贊成、否定或棄權的意思，而其效果與股東親自出席股東大會是一樣的。無論對股東還是公司而言，通訊表決都有獨特的價值，從而被各國立法與實踐所廣泛適用。

對于投資人而言，股東大會通訊表決的優(yōu)點有：

（1）方便股東行使表決權。股東不出席會議就可以以書面或者電子方式行使表決權，當然大大便利于股東。

（2）解決股東出席股東會議的交通問題，節(jié)省股東出席股東會議的時間，降低股東出席股東大會的成本。

（3）解決股東大會同日召開，股東分身乏術問題。

（4）具有保密性、方便性、直接性及真實感，且可不受人情干擾。與代理投票相比，這一優(yōu)點非常明顯。

從公司的角度，實行通訊表決亦可服務于公司的經營管理的需要，實踐中股東大會通訊表決的設置并非都是出于股東利益保護的考慮，它還具有如下作用：

（1）可以避免出席會議股東的人數(shù)不足而不能形成有效的決議，從而有利于股東大會的召開，提升股東大會的效力。許多國家公司法都規(guī)定了股東會議的“定足數(shù)”，通訊表決因其對股東的便利性而激發(fā)他們參與的積極性，能很大程度地滿足這一需要。

（2）節(jié)省紀念品費用支出，也避免出現(xiàn)樓下還在排長龍領紀念品，樓上主席已經宣布散會的鬧劇。

（3）可以避免有許多股東選擇出席股東大會時導致的會場不足之情形，減少公司的費用支出，同時也能解決股東大會場地難覓的問題。在我國的實踐中，采取通訊表決，在很大程度上是為了解決太多股東出席股東大會與會場不足的矛盾①。

因此，中國證監(jiān)會2000年5月18日發(fā)布的修正后的《上市公司股東大會規(guī)范意見》第六條首次以部門規(guī)章的形式規(guī)定了股東大會通訊表決制度（書面投票制度）。2004年12月，證監(jiān)會發(fā)布了《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規(guī)定》、《關于上市公司股東大會網絡投票工作指引（試行）》，明確規(guī)定我國上市公司可以采用網絡投票表決方式。2006年證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司股東大會規(guī)則》力圖賦予網絡投票以出席會議的待遇，該規(guī)則第20條第二款規(guī)定，上市公司可以采用安全、經濟、便捷的網絡或其他方式為股東參加股東大會提供便利。股東通過上述方式參加股東大會的，視為出席。

由于存在法律障礙等原因，中國證監(jiān)會的以上幾個規(guī)則在肯定股東有權以書面、網絡等方式通訊行使表決權的同時，對通訊表決的適用作出了限定：

（1）允許股東以通訊方式行使表決權的公司僅限于上市公司。根據(jù)我國股東權保護的現(xiàn)實問題，以中國證監(jiān)會發(fā)布規(guī)范性文件的方式規(guī)定的通訊表決，其范圍當然只能限于上市公司，而并沒有涉及所有的股份有限公司。

（2）允許股東以通訊方式行使表決權的事項是特定的。上述《上市公司股東大會規(guī)范意見》對書面投票的適用就是以限制其適用事項的方式為特點的，雖然《上市公司股東大會網絡投票工作指引（試行）》和之后的《上市公司股東大會規(guī)則》沒有對網絡投票的適用加以限制，但是實際上網絡投票的范圍也是有限的。

（3）有權行使通訊表決權的股東主要是社會公眾股

股東?！渡鲜泄竟蓶|大會規(guī)范意見》并沒有對書面表決權的行使主體作出限定，但是實踐中主要是社會公眾股股東，而網絡投票的引入就是基于加強社會公眾股股東權益保護。

二、股東大會適用通訊表決的公司范圍

通訊表決是適用于所有的股份有限公司，還是應當有所限制，立法例與學界都有兩種不同的主張。一種主張是應當對通訊表決的適用范圍加以限制，只有部分符合條件的股份有限公司才可以適用。其代表性的立法例是日本于1981年修正后的《有關股份有限公司之監(jiān)察等之商法特例法》，根據(jù)該法第21條之3第1項規(guī)定，商法特例法第二章所定之大公司，且其有表決權股東人數(shù)在一千人以上之公司，其不出席股東會之股東，才可以書面行使表決權。其主要原因在于采用通訊表決，公司須將股東作出表決權行使決定所需之有關資訊作成所謂參考文件，事先送交股東，而此等參考文件之制作、送交，對于小規(guī)模之公司，將造成過大之負擔。而要求有表決權股東人數(shù)一千人以上，實質上是要求公司股權有一定分散程度。這主要考慮到如果公司股東人數(shù)較少，股權較為集中，股東一般都對公司的經營比較關注，有出席股東大會的積極性，因此沒有必要采用通訊表決。②我國臺灣學者林國全、劉連煜也認為，適用通訊表決之公司應限于以下幾類：一為適用證券交易法的公開發(fā)行公司；一為股票在店頭市場流通之上市公司；一為股票在集中市場流通之上市公司。③ 因為通訊表決制度的意義在于使股權分散的大公司之股東，即使不出席股東會，亦能藉由書面投票，將其表決權行使之意思，確實反映于股東會決議。然而股東不出席股東會而通訊行使表決權，實非股份有限公司股東會之理想面貌，是為解決既有股東會表決權行使方法之實務運作困難，而例外設置之股東行使表決權方法。④

但是立法例的普遍現(xiàn)象是將通訊表決適用于所有的股份有限公司，日本于2001年修正的《商法典》即對通訊表決的適用對象不作限制。2005年我國臺灣修改公司法時也并沒有接受前述學者的主張，“公司法”177條之1規(guī)定，公司召開股東會時，得實行以書面或電子方式行使其表決權；其以書面或電子方式行使表決權時，其行使方法應載明于股東會召集通知。根據(jù)這一規(guī)定，通訊表決適用于所有的股份有限公司，而并沒有任何限制。

我國不少學者認為應當將股東大會通訊表決限制于上市公司。確實，從我國實踐看，主要在于上市公司中小股東表決權行使存在的問題較多，我國實行通訊表決權的主體應該是上市公司，這也是我國通訊表決制度是由中國證監(jiān)會以行政規(guī)章的形式引進的主要原因。因為上市公司資本額較大，股東人數(shù)也較多，加上因股票流通而致股東分散各地，甚至國外，較有實行股東大會通訊表決制度以順暢其股東大會召開之需求。

但是筆者以為應當允許所有的股份有限公司股東大會采用通訊表決。理由有：

（1）根本原因在于公司自治。公司作為自治主體，每個公司都有自己的特點，公司有基于其特殊情況進行選擇的權利，對于股東大會通訊表決的適用也應該如此。

（2）公司規(guī)模不應該成為是否適用通訊表決的主要理由。要求公司規(guī)模較大的理由在于成本的考慮，但是如果采用通訊方式，特別是通過電子郵件進行投票，實際上并沒有增加多少負擔，何況公司法對于股份有限公司的設置就要求有一定的規(guī)模，實際設立的股份有限公司的規(guī)模并不小。

（3）股東人數(shù)也不是決定性因素。雖然一些公司股東人數(shù)相對少，股權相對集中，股東有參加會議的意愿，但是一個人同時是幾家公司股東分身無術的情形也是常見的，公司會議地址距股東住處甚遠的情形更不少見。傳統(tǒng)方式顯然無法保障這些股東對股東大會的參與。在我國實踐中，公司董事會的通訊表決一直在進行，試問：有誰因為參加會議的人數(shù)少而對董事會的通訊表決提出異議？為什么股東人數(shù)少（無論如何比參加董事會的董事人數(shù)總多得多）即成為非難的理由呢？

（4）由于股份有限公司股東人數(shù)眾多，股東因各種各樣的原因往往無法親自出席股東大會進行現(xiàn)場投票，為調動股東投票積極性，并為方便其投票，各國公司立法才創(chuàng)設了通訊表決方式。目前，我國股份有限公司股東出席股東大會進行現(xiàn)場投票并不便利，股東投票積極性也不是很高，所以，我國亦應借鑒其他國家的做法，規(guī)定通訊表決制度適用于所有股份有限公司。

三、以通訊方式行使表決權的股東范圍

是否股份有限公司的所有股東都能以通訊方式行使表決權？有學者認為應該只適用于中小股東，公司大股東則應親自出席股東大會進行現(xiàn)場投票?？毓晒蓶|須盡一個“善良管理人”的義務，為公司謀求最大利益，其有義務積極參與公司各項活動，尤其是股東大會。從這個意義上考慮，有必要明確禁止大股東尤其是控股股東通過網絡投票方式行使表決權。如果不限制網絡投票表決方式的使用主體，甚至只通過網絡投票表決方式而不召開股東大會進行公司決策，網絡投票表決方式的負面效應甚至可能超過其所產生的正面作用。⑤

另有一種觀點則認為不應加以限制。如臺灣證券集中保管股份有限公司2002年發(fā)布的研究報告《股東會通訊行使決議權制度之研究》指出：具有信息背景或平日習以使用計算機的投資人應較能接受通過網絡行使股東會表決權。法人股東要找有能力執(zhí)行之人較易，故無技術上之障礙，應較有意愿采行，初期似可先僅提供法人股東采取通訊方式行使表決權。但考慮法人股東親自出席股東會較之自然人股東反不具困難性，且尚有電話語音方式提供投資人選用，若初期僅提供與法人股東，而排除自然人股東之采用，反而降低制度功效，故建議通訊行使通訊表決權制度之實施，毋須按股東性質分階段實施。在公司選采股東會通訊行使表決權制度后，該公司全體股東應一體適用。

筆者以為不應給適用通訊表決的股東加以限制，換句話說，應當允許所有的股東行使通訊表決權。

（1）通訊表決既然是股東行使表決權的方式，從解釋上說應當適用于所有的股東，即便是控股股東，由于其首先是公司的股東，同樣有選擇表決權行使方式的權利。

（2）雖然通訊表決的推行有保護中小股東權益的動因，但是保護中小股東權益不是實行通訊表決的唯一因素。隨著現(xiàn)代技術的發(fā)展，通訊表決也給公司帶來了無數(shù)的便利和經濟效益，并且大股東也有可能無法出席股東大會的情況，特別是有的股份有限公司還存在著股權分布跨境的問題。因此，也應當允許大股東享受現(xiàn)代技術發(fā)展所帶來的好處，雖然對大股東來說，通常會選擇出席股東大會。

（3）不是因為采用了通訊表決方式，就可能帶來控股股東對資本多數(shù)決濫用的負面效應?；蛘哒f，資本多數(shù)決的濫用與股東大會通訊表決沒有必然的聯(lián)系，它源于公司的股權結構和立法規(guī)制的缺失。試問，我們在實行通訊表決前，資本多數(shù)決的濫用難道不明顯嗎？相反，通訊表決的實行，在一定程度上可以緩解資本多數(shù)決的濫用。

（4）不對適用通訊表決的股東加以限制也是各國立法的通例。從各立法例實行股東大會通訊表決的實際情況看，筆者沒有發(fā)現(xiàn)一個立法例對適用通訊表決的股東有所限制。

四、通訊表決適用的事項范圍

關于通訊表決方式的適用范圍，證監(jiān)會在2000年5月18日發(fā)布的《上市公司股東大會規(guī)范意見》第六條專門作了限制：一是對股東大會性質的限制，年度股東大會一概不能適用，因而只有股東臨時會議才有可能。根據(jù)我國公司法之規(guī)定，有權提議召開臨時股東大會有三種情形，《意見》將應股東或監(jiān)事會的要求提議召開的臨時股東大會排除了通訊表決的適用，因此，只有董事會認為必要而召開臨時股東大會時才有適用通訊表決之可能。二是決議事項的限制，《意見》排除了十種事項，并允許章程在此之外再予以排除。結合我國《公司法》及《上市公司章程指引》對股東大會職權的設計，通訊表決只在審議公司轉投資、對董事會授權、設立擔保等事項被適用?！兑庖姟穼⑼ㄓ嵄頉Q的適用局限于較窄范圍，一些上市公司也在其股東大會議事規(guī)則中規(guī)定通訊表決只是適用于“議案較少，議題簡單”的情況。

而對于網絡投票，雖然證監(jiān)會的有關規(guī)定沒有對其加以適用上的限制，但是由于只有在“股東大會議案要求同時征得社會公眾股股東單獨表決通過”的情況下，才要求上市公司必須提供網絡投票，而隨著我國股權分置改革的逐步完成，原先的非流通股都已經變成了流通股，需要流通股單獨表決的前提逐漸消失，因此實際上我國通訊表決的適用已經完全取決于公司的選擇。非強制性的而由公司選擇適用的模式體現(xiàn)了公司自治的理念，但是在實踐中，由于我國并沒有類似于別的國家有“定足數(shù)”的要求，并且股東大會網絡投票需要上市公司承擔費用，公司管理層完全沒有選擇通訊表決的動因，因此這導致實踐中許多公司一旦完成股權分置改革，即完全拋棄采用網絡系統(tǒng)讓股東進行投票，網絡投票的適用實際上受到很大限制。

對于實踐中出現(xiàn)的范圍限制，筆者以為有以下原因：

（1）源于法律障礙。既然法律沒有對通訊表決加以規(guī)定，其地位就不能與親自投票和代理投票同等，只能作為解決特殊問題采取的非常手段，其適用范圍當然也是受到限制的。

（2）便于經營管理需要的考量。將通訊表決僅僅看作為一種權宜之計，作為在緊急情況下、為公司的特殊事由而采取的一種非常手段，反映了適用通訊表決是出于便于經營者的考慮，而不是便于股東表決權的行使。

（3）立法技術問題。對于實踐中網絡投票適用范圍小的問題，涉及立法技術問題，因為一概要求采用網絡投票顯然會增加公司不少成本，因此有關行政規(guī)章采用由公司選擇的方式；另一方面，采用的方式也唯有網絡投票，這也限制了股東選擇的余地。

在信息技術如此發(fā)達的當今重構我國股東大會通訊表決制度，筆者以為應當拋棄通訊表決作為一種無奈之舉的觀念，徹底拋棄對通訊表決的種種偏見，讓它能夠與其它表決方式一樣，堂堂正正地作為股東行使表決權的方式，甚至是被鼓勵采用的表決方式。對于其適用事項范圍不應該有所限制，而應適用于公司所有決議事項。

當然，對于不同的公司，股東通訊表決權的行使應該有區(qū)別?？紤]到上市公司的流通股股權結構過于分散、侵害中小股東權益現(xiàn)象嚴重的情況，對上市公司召開股東大會應一律強制要求必須允許進行通訊表決，而對于其他股份有限公司則采取自愿原則，由公司章程或董事會決定。⑥

注釋：

① 王保樹：《股份公司組織機構的法的實態(tài)考察與立法課題》，《法學研究》1998年第2期。

② 《注冊會社法（六）》（新版），（日）有斐閣1987年版，第634頁。

③④ 林國全、劉連煜：《股東會書面投票制度與證券集中保管》，元照出版公司1999年版，第84、80-81頁。

⑤ 丁辰：《上市公司股東大會網絡表決制度研究》，《商業(yè)時代》2007年第9期。

⑥ 王宗正：《我國股東大會通訊表決制度的重構》，《學術界》2008年第2期。

作者簡介：王宗正，男，1971年生，浙江樂清人，溫州大學法政學院副教授，浙江溫州，325035。

（責任編輯 劉龍伏）