王宗正

〔摘要〕 信息技術(shù)的嵌入實現(xiàn)了股份有限公司股東大會的技術(shù)創(chuàng)新，而技術(shù)創(chuàng)新需要制度的調(diào)適與應(yīng)對。中國證監(jiān)會以其發(fā)布的規(guī)則來應(yīng)對股東大會的技術(shù)創(chuàng)新，然而要實現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新到制度創(chuàng)新需要一個以公司法改革為核心的系統(tǒng)工程。我國當務(wù)之急是要進行公司法修法，確立以股東大會召集程序電子化、表決權(quán)等股東權(quán)行使電子化為核心的制度框架，同時推行“視頻會議”+“電子表決”+“互動易”模式的部分網(wǎng)絡(luò)股東大會，實現(xiàn)股東大會會議的網(wǎng)絡(luò)化。

〔關(guān)鍵詞〕 互聯(lián)網(wǎng)+；股東大會；虛擬股東會；網(wǎng)絡(luò)投票；電子表決

〔中圖分類號〕DF411.91 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2017）01-0083-06

一、“互聯(lián)網(wǎng)+”時代股份有限公司股東大會的技術(shù)創(chuàng)新

按照現(xiàn)代股份有限公司組織機構(gòu)設(shè)計的基本原理，作為公司最高意思機關(guān)的股東大會是以舉行會議作出決議之方式行使其職權(quán)。股東大會的“互聯(lián)網(wǎng)+”，以信息技術(shù)的嵌入實現(xiàn)了股份有限公司股東大會的創(chuàng)新，當然這種創(chuàng)新既是克服傳統(tǒng)模式弊端的結(jié)果，也是建立在原有模式基礎(chǔ)上的一種新發(fā)展。

（一）傳統(tǒng)技術(shù)背景下股份有限公司股東大會的現(xiàn)實困境

在傳統(tǒng)技術(shù)背景下，公司在某一規(guī)定的地點（通常是住所地）召開股東大會，而股東則以親自或委托他人到該地點出席會議并行使表決權(quán)等權(quán)利，從而形成公司之決議，實現(xiàn)股東民主。然而這種設(shè)計對于大型的股份有限公司，尤其是上市公司，卻面臨著背離制度設(shè)想的現(xiàn)實困境。

一是股東親自出席的遇冷。從理論上講，股東為了自身利益，會選擇親自出席會議而行使其權(quán)利，但實踐中卻往往并非如此，絕大多數(shù)的股東（當然主要是小股東）都會選擇不出席而“搭便車”，甚至于出現(xiàn)“一人股東大會的情形①，從而導(dǎo)致股東大會變成“大股東會”。出現(xiàn)這種現(xiàn)象，一是基于參會成本的考量，隨著股份有限公司股權(quán)的逐漸分散，多數(shù)的股東分布在一個日益擴大的地理范圍，甚至零散地分布于世界各地，對于股東尤其是一般明智的小股東而言，因為親自出席股東大會行使表決權(quán)的成本與其小額投資所獲得利益之不均衡，選擇不出席會議對他們而言是一種理性的選擇。二是分身無術(shù)的無奈，由于一人同時為數(shù)家公司股東的情形非常普遍，若這些公司同時召開股東大會，那么，即使股東意欲參會也可能由于分身無術(shù)而不能如愿。據(jù)筆者的初略統(tǒng)計， 2015年5月19日，單單深交所即有177家上市公司召開股東大會。三是這些中小股東由于所持股份較少，他們往往會認為自己所行使的表決權(quán)對股東大會的決議形成無足輕重而選擇“搭便車”。四是股東代理投票的低效。首先是運用這一制度的上市公司比例小，據(jù)統(tǒng)計，我國1990年代開始，出現(xiàn)投票代理權(quán)競爭的上市公司不足10家，不到上市公司總數(shù)的1%〔1〕，這一制度在中國證券市場遠未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。其次，尚無真正成功的案例。在目前已有的案例中，征集人通過公開征集方式得到足夠多的投票表決權(quán)并成功達到征集目的（改組董事會成員結(jié)構(gòu)、通過議案等）的案例仍是空白。〔2〕究其原因，是客觀上存在著信息不對稱，不親自出席股東大會的股東未必能尋到值得信賴的代理人，同時也是中小股東的“合理的冷漠”使然，另外還有出于便捷性的考慮。

①數(shù)據(jù)來源于CSMAR中國上市公司治理結(jié)構(gòu)研究數(shù)據(jù)庫（會議情況）。

（二）互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的嵌入與股東大會的實踐創(chuàng)新

然而，由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，智能化設(shè)備的廣泛普及，政府、企業(yè)組織結(jié)構(gòu)進行了重組，行為模式發(fā)生了新的變化。從企業(yè)的層面看，世界范圍內(nèi)越來越多的企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中使用電子信息手段。“互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的全球接觸面和互動性質(zhì)，使它成為傳播金融信息、提供金融服務(wù)、甚至股票認購和股東投票的理想媒介?！薄?〕“互聯(lián)網(wǎng)對公司法最大的實際影響的是公眾公司的股東會議”〔4〕，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，引起了公司尤其是上市公司股東大會層出不窮的實踐創(chuàng)新。從我國股份有限公司尤其是上市公司股東大會的運行實踐看，至少實現(xiàn)了以下四方面的創(chuàng)新。

一是公司信息電子公告的普遍應(yīng)用。公司信息通知、公告的電子化是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在股份有限公司股東大會領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)最早最為簡單也最為普遍的應(yīng)用，無紙化辦公的普及使得公司的許多信息材料不是以傳統(tǒng)的紙質(zhì)形式而是以電子文檔的形式存在，公司信息資料的傳送、披露已經(jīng)普遍從傳統(tǒng)的信件到電子郵件、網(wǎng)站等電子化方式進行，互聯(lián)網(wǎng)因而成為公司信息披露的重要平臺。在我國，有兩家網(wǎng)站成為了中國證監(jiān)會指定的信息披露平臺，分別是上海證券交易所的官方網(wǎng)站和深圳證券交易所下屬的巨潮資訊網(wǎng)，更不要說數(shù)量龐大的公司網(wǎng)站與形形色色的其他各類網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)已然成為信息公告的最主要方式。

二是股東大會網(wǎng)絡(luò)投票的有序推進。電子技術(shù)的發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的普及化將股東表決權(quán)的行使帶入了一個新時代，那就是電子通訊表決。在我國主要是網(wǎng)絡(luò)投票，目前采用由兩家證券交易所與中國證券登記結(jié)算有限公司各自分別設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)投票平臺。2004年12月12日，北京首都旅游股份有限公司首家“試水”網(wǎng)絡(luò)投票表決，從2005-2012年滬深兩地超過17%的上市公司股東大會會議允許股東網(wǎng)絡(luò)投票，股東通過網(wǎng)絡(luò)投票系統(tǒng)參與股東大會會議的次數(shù)超過了7000次。①如今，網(wǎng)絡(luò)投票成為我國上市公司召開股東大會必須提供的一種最重要的投票表決平臺。

三是股東大會視頻會議的脫穎而出。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展與安全水平的大力提升，利用網(wǎng)絡(luò)召開股東大會的技術(shù)條件已經(jīng)具備。早在2001年，在深圳就開始了數(shù)碼網(wǎng)絡(luò)的股東大會，并設(shè)計了網(wǎng)上投票系統(tǒng)。2013年深圳證券信息有限公司首先開通了上市公司股東大會直播平臺，2 月18 日，創(chuàng)業(yè)板公司松德股份首次以視頻的方式召開了股東大會，這開啟了利用現(xiàn)代化網(wǎng)絡(luò)技術(shù)召開股東大會并且使得公司信息公開透明的新篇章。

四是公司與股東、股東與股東網(wǎng)絡(luò)互動的積極嘗試?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，也為股東知情權(quán)等權(quán)利的行使提供了極大的便利，于是各種電子論壇應(yīng)運而生。目前在我國，上市公司、證券公司和證券市場中介機構(gòu)的官方網(wǎng)站上一般都設(shè)有這種論壇，深圳證券交易所、上海證券交易所也分別開通了“互動易”、“上證e互動”的電子論壇。而這兩個交易所的電子論壇除了滿足股東之間的交流外，更可以使股東與公司之間進行互動，這有助于調(diào)動股東參與公司治理的積極性，具有傳統(tǒng)方式所不能比擬的優(yōu)越性。

（三）互聯(lián)網(wǎng)背景下股東大會的技術(shù)創(chuàng)新需要法律制度的調(diào)適與應(yīng)對

股東大會在互聯(lián)網(wǎng)背景下的技術(shù)創(chuàng)新作為以現(xiàn)代電子技術(shù)取代傳統(tǒng)法定書面程序用于企業(yè)事務(wù)管理的過程，必然涉及一系列的法律問題，尤其是公司法律制度的應(yīng)對問題。從國外的經(jīng)驗看，各發(fā)達國家公司法都對高度發(fā)展的信息化社會做出了應(yīng)對之策，紛紛通過立法來應(yīng)對以及推進股東大會運營的信息化。美國特拉華州公司法率先于1989年承認以電話或網(wǎng)絡(luò)等電子方式行使表決權(quán)的效力，此后在2000年7月1日，特拉華州又再度領(lǐng)先各州大幅度修改公司法之規(guī)定，除準許公司以電子方式遞交對股東所應(yīng)為之通知外，更賦予利用遠距通訊方式所為之委托與投票等行為與書面投票具有實質(zhì)相同的法律效力。〔5〕英國則于2000年5月頒布了《電子情報傳達法》，規(guī)定了可披露的文件、通知及權(quán)利行使可使用電子情報傳達的方式。而德國聯(lián)邦議會于2000年11月16日通過了《記名股份及表決權(quán)行使的方便化法律草案》，認可了電子表決、電子公告等內(nèi)容。〔6〕2001年11月21日，日本第153屆臨時國會通過《商法等部分法律的修正案》，其中包括了公司法定文件制作、股東大會召集和通知、股東表決權(quán)的行使、信息披露等公司股東大會電子化的內(nèi)容。

電子革命以及以此為主要背景所引發(fā)的大企業(yè)之間以超越國界的規(guī)模所進行的競爭的激化、各國資本市場規(guī)模的擴大，是引發(fā)這些修改的社會、經(jīng)濟方面的原因。〔7〕正如日本著名公司法學者神田秀樹所指出的，如果不應(yīng)對IT革命進行公司法修改的話，不僅會給公司的活動帶來障礙，也會給國家的經(jīng)濟發(fā)展帶來負面的影響。〔8〕

從上述我國股東大會的實踐創(chuàng)新看，信息公告的電子化是否需要公司法的確認與保障，股東網(wǎng)絡(luò)投票是否僅憑證監(jiān)會的“視為出席會議”就足以強制推行，會議直播與網(wǎng)絡(luò)互動的實踐發(fā)展能否實現(xiàn)制度推進，這些機制創(chuàng)新能否推廣到非上市公司的股東大會，一句話，股東大會的技術(shù)創(chuàng)新需要制度的調(diào)適與應(yīng)對。當然，首先要對我國法律制度應(yīng)對信息化的適應(yīng)性進行考察。

①參見《上市公司股東大會網(wǎng)絡(luò)投票工作指引（試行）》第8條。

二、我國應(yīng)對股東大會技術(shù)創(chuàng)新的制度現(xiàn)狀

每一次技術(shù)的發(fā)展都會帶來法律的變革或發(fā)展，但是，“通常，法律的變化要慢于社會的變化。經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、生活習俗、傳統(tǒng)觀念，甚至正義觀念的變化一般都不會通過法律條文的變化反映出來?！薄?〕我國現(xiàn)行公司法制定于1993年，鑒于當時我國信息化發(fā)展水平，公司法不可能以信息化為導(dǎo)向進行制度構(gòu)建，而后雖然經(jīng)過1999年、2004年、2005年與2013年的多次修改，但是信息化亦并非屢次立法修改之考慮目標。總體而言，我國現(xiàn)行公司法還沒有一條能直接體現(xiàn)公司法制信息化精神的規(guī)定。

（一）中國證監(jiān)會以其發(fā)布的規(guī)則實現(xiàn)對股東大會的制度創(chuàng)新

在我國，信息技術(shù)在股東大會的運用得益于相關(guān)部門的推動，如電子公告與網(wǎng)絡(luò)投票是以中國證監(jiān)會的名義推動的，網(wǎng)絡(luò)互動與會議直播則是證券交易所等機構(gòu)以投資者教育等名義在探索的。

一是確認了網(wǎng)站作為公司信息公告的合法平臺。中國證監(jiān)會關(guān)于包括公司股東大會信息公告在內(nèi)的信息披露的主要規(guī)則是《上市公司股東大會規(guī)則》和《上市公司信息披露管理辦法》。這些規(guī)則明確，上市公司及其他信息披露義務(wù)人依法披露信息，應(yīng)在中國證券監(jiān)督管理委員會指定的媒體發(fā)布，而指定媒體，是指中國證監(jiān)會指定的報刊和網(wǎng)站。此外，對于對非上市公眾公司，證監(jiān)會2013年1月4日發(fā)布的《非上市公眾公司監(jiān)管指引第一號——信息披露》規(guī)定，非上市公眾公司應(yīng)當自主選擇一種或者多種信息披露平臺，如非上市公眾公司信息披露網(wǎng)站、公共媒體或者公司網(wǎng)站。

二是確立了股東以網(wǎng)絡(luò)投票方式參加股東大會的效力。2004年11月29日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于上市公司股東大會網(wǎng)絡(luò)投票工作指引（試行）》，對上市公司如何實施網(wǎng)絡(luò)投票表決方式進行了集中統(tǒng)一規(guī)定。2006年3月16日，證監(jiān)會又發(fā)布了《上市公司股東大會規(guī)則》，正式確立了股東大會的網(wǎng)絡(luò)投票機制。2013年12月25日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于進一步加強資本市場中小投資者合法權(quán)益保護工作的意見》，更是提出“引導(dǎo)上市公司股東大會全面采用網(wǎng)絡(luò)投票方式”，2014年修改后的《上市公司股東大會規(guī)則》則強制性地提出“應(yīng)當按照法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會或公司章程的規(guī)定，采用安全、經(jīng)濟、便捷的網(wǎng)絡(luò)和其他方式為股東參加股東大會提供便利”。

需要指出的，有關(guān)股東大會視頻會議以及公司與股東之間、股東與股東之間網(wǎng)絡(luò)互動的實踐，中國證監(jiān)會目前并無相應(yīng)的規(guī)則予以確認。

（二）我國應(yīng)對股東大會技術(shù)創(chuàng)新的制度適應(yīng)性判斷

首先，中國證監(jiān)會對公司信息傳送電子化的確認并不違背《公司法》，甚至可以說是有《公司法》的依據(jù)的。不可否認的是，《公司法》并不排斥信息化，甚至于為信息化變革預(yù)留了一定的空間。第一，公司法對公司章程的授權(quán)使股東大會電子化的通知與公告成為可能，如《公司法》81條第11項授權(quán)了公司章程可以規(guī)定“公司的通知和公告辦法”，證監(jiān)會可以通過引導(dǎo)公司修改章程實現(xiàn)通知與公告的電子化。第二，公司法有關(guān)股東大會“書面”形式的許多規(guī)定可以通過擴大解釋來實現(xiàn)信息化。如通過類似于《合同法》第11條的規(guī)定進行解釋，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，從而將電子化的形式納入“書面”形式。

其次，中國證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)則對網(wǎng)絡(luò)投票的確認并沒有解決法律依據(jù)問題。在我國規(guī)定股東網(wǎng)絡(luò)投票的是中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司股東大會網(wǎng)絡(luò)投票工作指引（試行）》和《上市公司股東大會規(guī)則》?！锻镀惫ぷ髦敢ㄔ囆校穼τ诰W(wǎng)絡(luò)投票的法律地位是這樣規(guī)定的：上市公司股東或其委托代理人通過股東大會網(wǎng)絡(luò)投票系統(tǒng)行使表決權(quán)的表決票數(shù)，應(yīng)當與現(xiàn)場投票的表決票數(shù)以及符合規(guī)定的其他投票方式的表決票數(shù)一起，計入本次股東大會的表決權(quán)總數(shù)。①但是《投票工作指引（試行）》并沒有解決網(wǎng)絡(luò)投票的法律依據(jù)問題。網(wǎng)絡(luò)投票是一種以股東不出席股東大會會議為前提的表決權(quán)行使方法，在我國公司法關(guān)于“股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過”規(guī)定的面前，沒有“出席會議”而行使的表決如何能夠“計入本次股東大會的表決權(quán)總數(shù)”；而《上市公司股東大會規(guī)則》確立股東大會會議以現(xiàn)場會議為召開形式的同時，也肯定了網(wǎng)絡(luò)投票作為輔助方式為股東參加股東大會提供的便利，并規(guī)定“股東通過上述方式參加股東大會的，視為出席”《上市公司股東大會規(guī)則》（2006年）第20條第2款。雖然《上市公司股東大會規(guī)則》此后曾做過修改，但是這一規(guī)定未曾發(fā)生過變化。，通過擴大解釋“出席”的方式滿足了公司法相關(guān)規(guī)定的要求。問題是，實行網(wǎng)絡(luò)投票的股東是否“參加”了股東大會，“參加”與“出席”究竟有何區(qū)別。按照《現(xiàn)代漢語詞典》對這兩個詞的解釋，“參加”與“出席”是一對近義詞，參加是指加入某種組織或某種活動，出席是指參加會議或典禮等活動，兩者基本上可以通用，并沒有實質(zhì)性的區(qū)別，只是適用場合有所不同而已，出席一般特指有發(fā)言權(quán)和表決權(quán)的成員參加會議。參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編《現(xiàn)代漢語詞典》（第6版），北京：商務(wù)印書館，2013年，122頁、191頁?；蛘哒f，對于股東大會會議而言，之所以用“出席”而不是“參加”，是由于詞語搭配習慣而已，并不是因為二者本身有多大區(qū)別，無論是“出席”還是“參加”，原本都是指有人出現(xiàn)在會議現(xiàn)場。股東實行了網(wǎng)絡(luò)投票行為，只能說他參加了投票活動，并不能說明他已經(jīng)參加了股東大會。因此，基于“參加”與“出席”這兩個詞本身的含義，將網(wǎng)絡(luò)投票作為“參加”股東大會，“參加”股東大會視為“出席”會議這一邏輯實際上是并不能成立的。

第三，以中國證監(jiān)會的規(guī)章強制推行網(wǎng)絡(luò)投票涉嫌違反《立法法》。強制性地要求公司“采用安全、經(jīng)濟、便捷的網(wǎng)絡(luò)和其他方式為股東參加股東大會提供便利”的是2014年修改后的《上市公司股東大會規(guī)則》。該《規(guī)則》的制定主體是中國證監(jiān)會，其文件性質(zhì)應(yīng)該屬于部門規(guī)章。但是根據(jù)《立法法》第80條的規(guī)定，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責。由于股東大會網(wǎng)絡(luò)投票在我國有關(guān)公司、證券法律中沒有相應(yīng)的規(guī)定，因此中國證監(jiān)會以規(guī)章的形式強行要求公司出資租用由證券交易所或者證券登記結(jié)算機構(gòu)開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)投票平臺，應(yīng)屬增加上市公司的義務(wù)，有違《立法法》之嫌。

（三）實現(xiàn)股東大會從技術(shù)創(chuàng)新到制度創(chuàng)新是一個以公司法改革為核心的系統(tǒng)工程

實現(xiàn)股東大會信息化是一個系統(tǒng)工程，它應(yīng)該以公司法的改革為核心，同時也不能單純靠公司法一個法律來完成，我國股東大會制度的信息化應(yīng)該根據(jù)具體情況，分別采取不同形式，由不同效力層次的法律文件加以規(guī)范。

首先，股東大會電子化運行的基本框架應(yīng)當由公司法構(gòu)建。一方面網(wǎng)絡(luò)投票作為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下股東行使表決權(quán)的一種有效方式，應(yīng)當享有與親自出席投票、代理人投票同等的地位，由法律來規(guī)定。采用證監(jiān)會的部門規(guī)章來規(guī)范的做法除了涉嫌違反《立法法》與法律層級不高之外，還面臨著適用范圍過窄的問題，因為《上市公司股東大會規(guī)則》僅適用于上市公司，而不適用于非上市公司，實際上我國許多非上市公眾公司，其股東大會也面臨同樣的實踐困境。另一方面，在步入互聯(lián)網(wǎng)時代的今天，電子形式已經(jīng)不能再納入書面形式的范疇了，哪怕以擴大解釋將電子形式納入“書面”形式最終還得依靠法律而不是低層級的規(guī)章。將書面形式擴大解釋為包括數(shù)據(jù)電文在內(nèi)的《中華人民共和國合同法》誕生于1999年，當時連電子商務(wù)法律中最為基本的《電子簽名法》都尚未產(chǎn)生，當然也不具備將電子形式作為一種獨立形式的土壤，因此當時的這種擴大解釋是值得褒獎的。但是在我國后來的許多立法中，電子形式逐漸脫離書面形式而獨立為一種形式，如《民事訴訟法》第63條關(guān)于證據(jù)的種類就將電子數(shù)據(jù)單獨作為一種證據(jù)形式而不是包含在書證之內(nèi)。退一步說將書面形式擴大解釋為包括數(shù)據(jù)電文的是法律而不是其他法規(guī)、規(guī)章，因此通過《公司法》來確立電子形式、電子文件是股份有限公司股東大會運行信息化發(fā)展的必然選擇。只有在公司法框架內(nèi)明確地確立股東大會電子化制度，構(gòu)建不同于傳統(tǒng)方式的程序性要件，才能有效避免規(guī)章和規(guī)則由于頒布時間和立法主體不一致所造成的法律適用的混亂，確立起條文規(guī)范、權(quán)責明確、程序透明的股東大會電子化制度?！?0〕

股東大會電子化運行的具體規(guī)則應(yīng)授權(quán)制定子法予以規(guī)制。具體規(guī)則如果都由公司法來規(guī)范必然會導(dǎo)致公司法過于繁瑣，另外，如果發(fā)生需要具體規(guī)則的修改，那么只要由其制定主體修改即可，而不需要通過修改法律來實現(xiàn)，一則出于便利，二則也有利于保持公司法的相對穩(wěn)定性。而這些子法首先是國務(wù)院的行政法規(guī)，由于股東大會電子化運行適用于所有的股份有限公司，而這并不是中國證監(jiān)會的職能所能涵蓋。其次才是中國證監(jiān)會的規(guī)章或者其他的規(guī)范性文件。第三層面是證券交易所的相關(guān)規(guī)則和公司章程的規(guī)定。在我國，證券交易所對股票在其場所交易的上市公司具有一定的監(jiān)管職能，同時交易所也是我國實行網(wǎng)絡(luò)投票的主要渠道，因此，在法律、法規(guī)、規(guī)章的允許范圍內(nèi)，證券交易所可以制定一些相關(guān)的自治規(guī)則。另外，基于公司自治的原理，我國現(xiàn)行公司法就有對公司章程授權(quán)的傳統(tǒng)，實際上有許多涉及到電子化承認的事項可以在公司法中作出由公司章程確定的規(guī)定，再由公司章程對各種事項的形式作出確認。

三、我國法律應(yīng)對股東大會電子化變革的基本內(nèi)容

基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對股東大會的深刻影響與對我國公司法律的巨大沖擊，我國法律應(yīng)對股東大會電子化的變革應(yīng)對主要包括如下幾方面。

（一）股東大會召集程序的電子化

股東大會召集程序的電子化主要涉及對通知、公告電子化的認可?！豆痉ā窇?yīng)當規(guī)定公司可以運用電子方式向股東發(fā)送會議通知或發(fā)布會議公告。需要指出的是，根據(jù)中國證監(jiān)會的規(guī)定，公告或通知都是指在中國證監(jiān)會指定報刊上刊登有關(guān)信息披露內(nèi)容。①這種將公告與通知這兩種完全不同的行為按照完全相同的方式進行處理是并不妥當?shù)?，因為公告針對的是不特定人，而通知針對的是特定人，法律對此加以區(qū)分的目的就是要求對兩者采取不同的方式進行召集。具體而言，對于“通知”，鑒于現(xiàn)在信息通信技術(shù)的發(fā)展和利用信息通信技術(shù)的電子商務(wù)的普及，電子方式可以確保發(fā)送的可靠性，允許采用電子方式，如電子郵件。而對于公司的“公告”，除了可以采用登載于官報、日刊報紙的方法外，還可以利用因特網(wǎng)進行公告，即把公告內(nèi)容登載于用以公告的網(wǎng)頁，使不特定多數(shù)的人處于能夠得到公司提供的公告內(nèi)容之信息的狀態(tài)?！?1〕當然，至于電子方式的這些具體適用問題，無需《公司法》規(guī)范，可以由子法來加以規(guī)定。

①參見《上市公司股東大會規(guī)則》第51條。

需要著重強調(diào)的是，考慮到數(shù)字鴻溝等原因，公司向股東發(fā)出通知應(yīng)以收信人的同意為要件。對此，我國一些法律實際上已經(jīng)考慮到了，如《民事訴訟法》第87條關(guān)于訴訟文書送達的規(guī)定即是如此，其規(guī)定人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達的前提是“經(jīng)受送達人同意”。應(yīng)注意的是，征得股東同意還應(yīng)明確具體的方式，因為在多種多樣的電子方式中，有些人可能無法適應(yīng)某些方式或在獲得信息上的難度會增加，因此事先還得征得股東對于具體方式的同意。

（二）表決權(quán)等股東權(quán)行使的電子化

股東大會是實現(xiàn)股東民主的一個主要平臺，圍繞著股東大會的召集、舉行，公司法律設(shè)計了眾多的股東權(quán)以維護股東尤其是中小股東的合法權(quán)益。股東權(quán)行使的電子化也就是股東的權(quán)利如股東大會表決權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、提案權(quán)等行使方式的電子化?！?2〕

表決權(quán)是公司股東的一項核心權(quán)利，股東權(quán)行使電子化的關(guān)鍵是股東表決權(quán)行使的電子化。首先，公司法應(yīng)當將確立電子方式作為股東行使表決權(quán)的一種方式。雖然網(wǎng)絡(luò)投票在今天，甚至在今后，都將是最重要的電子表決方式，但是公司法不宜直接使用這一稱謂。其一在于網(wǎng)絡(luò)投票范圍相對過窄，包容性并不強，并不一定能夠適應(yīng)信息技術(shù)的今后發(fā)展，甚至于也不能涵蓋現(xiàn)今廣泛使用的電子郵件，考慮到并不是所有的股份有限公司都適合推行網(wǎng)絡(luò)投票，而電子郵件已經(jīng)成為人們?nèi)粘贤ǖ闹匾緩剑蓶|以發(fā)送電子郵件的方式行使表決權(quán)應(yīng)該可以適合于某些類型的公司；其二在于與其他法律的協(xié)調(diào)，如我國的《電子簽名法》也使用“電子”的提法，“電子方式”的稱謂比較符合我國的習慣。當然這并不意味著要拋棄“網(wǎng)絡(luò)投票”，從上市公司的層面看，現(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)投票是最優(yōu)的選擇，今后也應(yīng)當予以堅持、完善，但是這應(yīng)當成為證券監(jiān)督管理機構(gòu)與證券交易所的職責。同時，《公司法》第103條第2款規(guī)定了“股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過”，考慮到電子表決作為一種缺席而行使表決權(quán)的方式，在傳統(tǒng)的現(xiàn)場會議模式下，以電子方式缺席行使表決權(quán)的股東如何算在“出席會議”人數(shù)的問題，公司法應(yīng)規(guī)定將以電子方式行使表決權(quán)的股東計入出席會議股東人數(shù)。

圍繞股東大會的召集、舉行股東可以行使諸多權(quán)利，在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，這些權(quán)利的行使，尤其是行使程序也可以通過電子方式，公司法律對此也應(yīng)當予以關(guān)切。這些權(quán)利包括公司法規(guī)定的股東建議和質(zhì)詢權(quán)、召集股東大會的請求權(quán)、股東的提案權(quán)、股東委托代理人出席股東大會會議的權(quán)利。股東完全可以將相應(yīng)的證明文書以電子方式向公司提供，或者在一定時間內(nèi)通過電子方式與經(jīng)營者直接交流質(zhì)詢。當然，基于公平對等的原則，如果股東同意公司使用電子方式發(fā)出會議通知，在此情況下股東向公司要求采用電子方式行使請求權(quán)的，除非有特殊情況，否則公司不可以拒絕股東的這一要求。如果股東在公司未用電子方式發(fā)送通知的情況下發(fā)出該電子請求，則公司仍有不同意該請求的權(quán)利。

（三）股東大會會議的網(wǎng)絡(luò)化

股東大會會議的網(wǎng)絡(luò)化即電子股東大會。我國學者多將我國上市公司實行的網(wǎng)絡(luò)投票作為股東大會會議的網(wǎng)絡(luò)化，這是值得商榷的。實際上我國上市公司的網(wǎng)絡(luò)投票充其量不過是股東表決權(quán)行使的電子化，而不是股東大會會議本身的電子化、網(wǎng)絡(luò)化，真正實現(xiàn)股東大會會議的網(wǎng)絡(luò)化應(yīng)該是要使股東會議由現(xiàn)場會議向網(wǎng)絡(luò)化會議轉(zhuǎn)變。電子股東大會肇端于美國，1996年5月，BELL& HOWELL公司第一個在互聯(lián)網(wǎng)上在線召開公司年度會議，美國特拉華州2000年更是對普通公司法進行修正允許舉行在線虛擬股東大會。到目前，美國已經(jīng)有32個州以相應(yīng)的方式規(guī)定了電子股東會議這個問題?！?3〕

由于股東大會對網(wǎng)絡(luò)的利用或者依賴程度不同，或者說，利用網(wǎng)絡(luò)召開股東大會可以考慮的形式相當多，因而對網(wǎng)絡(luò)股東大會的界定也有多種。但是，基本上因其為全部或僅部分在網(wǎng)絡(luò)上舉行而分為部分網(wǎng)絡(luò)股東大會和純粹的網(wǎng)絡(luò)股東大會兩種。第一種，傳統(tǒng)的現(xiàn)場股東大會仍然存在，法律允許部分股東通過電子或者遠程交流參與股東大會，這稱之為“部分網(wǎng)絡(luò)股東大會”；第二種，法律允許公司僅僅通過電子或者遠程交流的方式來召開股東大會從而替代在特定物理位置召開會議，這被稱之為“純粹的網(wǎng)絡(luò)股東大會”，或“完全虛擬股東大會”?！?4〕

我國法律是否允許電子股東大會，從我國《公司法》關(guān)于會議地點的規(guī)定看，法律并沒有規(guī)定公司必須在哪一物理位置召開股東大會，雖然第102條規(guī)定，召開股東大會會議，應(yīng)當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開20日前通知各股東。但是此處“地點”應(yīng)作中性解釋，即既包括物理位置，也應(yīng)包括虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間。我國股份有限公司的董事會在章程沒有明確規(guī)定在某一物理位置舉行股東大會時，以董事會決議來決定召開股東大會也應(yīng)該為法律所許可。然而根據(jù)我國《上市公司股東大會規(guī)則》第20條規(guī)定，“股東大會應(yīng)當設(shè)置會場，以現(xiàn)場會議形式召開”，這不僅使得上市公司采用“通訊表決方式”（書面表決）召開股東大會成為不可能，也招致了完全虛擬股東大會的制度障礙。對于部分網(wǎng)絡(luò)股東大會而言，由于傳統(tǒng)現(xiàn)場舉行股東大會繼續(xù)維持存在，只是愿意之股東亦可用視頻會議的方式上網(wǎng)參與股東大會，這在法律上是沒有任何障礙的。事實上在我國，部分網(wǎng)絡(luò)股東大會已經(jīng)成為現(xiàn)實，松德股份也成為首個以視頻的方式召開股東大會的公司。在直播的股東大會上，公司董事長和相關(guān)高管出席，投資者可以通過視頻觀看到股東大會召開的過程，投資者可以通過“互動易”平臺向公司提出問題，公司管理層在視頻股東大會現(xiàn)場做出解答。而對于完全虛擬股東大會，其前景是值得堪憂的：迄今為止的學術(shù)研究也沒有一致認可完全虛擬股東大會，而真正利用虛擬股東大會完全替代現(xiàn)場會議的公司還是比較少的。在當下的中國，并沒有必要引入完全虛擬股東大會。但是“視頻會議”+“電子表決”+“互動易”模式的部分網(wǎng)絡(luò)股東大會值得我們總結(jié)與完善，并將成為今后我國上市公司股東大會發(fā)展的方向。

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（責任編輯：何進平）