*［收稿日期］2023-12-12

［作者簡介］柏浪濤，法學(xué)博士，華東師范大學(xué)法學(xué)院教授。

［1］ 參見張梓弦：《背信罪：源起、流變及現(xiàn)狀》，載《荊楚法學(xué)》2023年第6期，第148頁。

［2］ 關(guān)于贊成說，參見張明楷：《關(guān)于增設(shè)背信罪的探討》，載《中國法學(xué)》1997年第1期，第69頁；王駿：《論增設(shè)普通背信罪》，載《河北法學(xué)》2018年第12期，第91頁。關(guān)于反對說，參見劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第409-411頁；彭文華：《背信及其刑法規(guī)制》，載《當代法學(xué)》2020年第6期，第98頁。

［3］ Vgl. BVerfGE 126， 170 （199 f.）.

文章編號：2097-020X（2024）01-0011-05DOI：10.20034/j.cnki.hxfxpl.2024.01.002

[摘 要]我國當前不宜增設(shè)一般性背信罪。從德國刑法對背信罪的規(guī)定及其司法適用來看，該罪的構(gòu)成要件難以滿足罪刑法定原則的明確性要求。在濫用權(quán)限型背信罪中，行為人行使權(quán)限是否構(gòu)成越權(quán)難以判斷，尤其體現(xiàn)在風險交易和委托人同意的場合。在違背信任型背信罪中，信任關(guān)系是否存在、財產(chǎn)照管義務(wù)的內(nèi)容和范圍都不明確。在法教義學(xué)對該罪研究尚未達到成熟程度之時，貿(mào)然增設(shè)該罪，有可能導(dǎo)致該罪淪為“口袋罪”，不當限縮國民從事民事法律行為的自由。

[關(guān)鍵詞]一般背信罪；濫用權(quán)限型；違背信任型；明確性

[中圖分類號] D914 [文獻標識碼] A

我國《刑法修正案（十二）》增設(shè)了民營企業(yè)內(nèi)部的背信類犯罪，亦即《刑法》第165條的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、第166條的為親友非法牟利罪、第169條的徇私舞弊低價折股或出售公司、企業(yè)資產(chǎn)罪等。由此，一個歷久彌新的問題“我國應(yīng)否增設(shè)一般性背信罪”，再次引發(fā)討論。［1］對此，存在贊成說與反對說。［2］

筆者的看法是，我國當前不宜增設(shè)一般性背信罪。除了反對說列舉的常見理由外，本文的主要理由是，一般性背信罪的構(gòu)成要件難以滿足罪刑法定原則的明確性要求；在法教義學(xué)對該罪的研究尚未達到成熟程度時，貿(mào)然增設(shè)該罪，有可能導(dǎo)致該罪淪為“口袋罪”，由此不當限縮國民從事民事法律行為的自由。

對此，可以背信罪的發(fā)源地德國為例展開論述。現(xiàn)行《德國刑法》第266條第1款規(guī)定：“行為人濫用依據(jù)法律、官方委托或者民事法律行為所取得的處分他人財產(chǎn)或者使他人承擔義務(wù)的權(quán)限，或者違反依據(jù)法律、官方委托、民事法律行為或者信任關(guān)系所承擔的照管他人財產(chǎn)利益的義務(wù)，致使委托人的財產(chǎn)利益遭受損失的，處5年以下自由刑或罰金刑?！痹撟锏臉?gòu)成要件存在諸多不明確之處，引發(fā)是否滿足《德國基本法》第103條第2款的明確性要求的質(zhì)疑。對此，德國聯(lián)邦憲法法院認為《德國刑法》第266條符合罪刑法定原則的明確性要求。［3］然而，該罪構(gòu)成要件的不明確性問題并未因此消除。

一、濫用權(quán)限型構(gòu)成要件的不明確性問題

《德國刑法》第266條第1款規(guī)定了兩種構(gòu)成要件，一是濫用權(quán)限型構(gòu)成要件，二是違背信任型構(gòu)成要件。主流觀點認為，二者是特殊與一般的關(guān)系，亦即前者是后者的一種具體情形。［4］詐騙罪、搶劫罪等侵犯財產(chǎn)罪是從外部侵害被害人財產(chǎn)，而背信罪是從內(nèi)部侵害被害人財產(chǎn)，亦即基于信任關(guān)系，被害人委托行為人照管其財產(chǎn)，行為人故意違反照管義務(wù)，侵害被害人財產(chǎn)。因此，濫用權(quán)限型構(gòu)成要件的基本特征是，行為人對內(nèi)濫用委托人授予的權(quán)限，而對外從事的民事法律行為是有效的，由此給委托人造成財產(chǎn)損失。所以，濫用權(quán)限型構(gòu)成要件的審查順序大致是：第一，審查行為人有沒有權(quán)限；第二，審查權(quán)限的行使對外是否有效；第三，審查權(quán)限的行使對內(nèi)是否構(gòu)成濫用，是否超越權(quán)限；第四，審查濫用權(quán)限的行為是否違反財產(chǎn)照管義務(wù)；第五，審查違反照管義務(wù)的行為與財產(chǎn)損失的因果關(guān)系；第六，審查行為人主觀上有無故意。

其中，第二步和第三步的判斷較為復(fù)雜，要求權(quán)限的行使一方面對外有效，另一方面對內(nèi)越權(quán)，形成內(nèi)外之別。實務(wù)中對這種認定頗費周折。關(guān)于行為人的民事法律行為對外是否有效，有時需要根據(jù)民法規(guī)范，判斷是否構(gòu)成無權(quán)代理抑或表見代理，在此涉及民刑交叉問題。關(guān)于權(quán)限的行使對內(nèi)是否構(gòu)成越權(quán)則更難判斷。許多公司的規(guī)章制度不健全，職員、經(jīng)理的職權(quán)范圍不明確，很容易形成“糊涂賬”的局面。更為關(guān)鍵的是，從事商業(yè)行為，有些事項的授權(quán)范圍無法很具體、很明確。這些不明確的問題主要體現(xiàn)在兩個方面。

第一，風險交易。商業(yè)活動總會或多或少存在交易風險，有可能賺錢，有可能賠錢。行為人為委托人從事商業(yè)活動時做出某項具有風險的交易，是否屬于濫用權(quán)限很難判斷。如果行為人交易失敗、投資失敗，給委托人造成財產(chǎn)損失，就馬上認定行為人濫用權(quán)限，則會導(dǎo)致無人敢從事代理事宜。誠然，風險交易中是否存在濫用權(quán)限的問題，一般根據(jù)商業(yè)活動規(guī)律來判斷，然而這種判斷依然具有不明確性。例如，甲企業(yè)欲投資某個項目，向乙銀行申請貸款。乙銀行的信貸員丙考察了甲企業(yè)的這個項目，評估風險可控，便予以發(fā)放貸款。不料，由于經(jīng)濟形勢不好，甲企業(yè)的投資項目失敗，無法償還貸款，給乙銀行造成重大損失。乙銀行事后認為信貸員丙未盡審慎評估義務(wù)，未向上級主管請示，屬于濫用權(quán)限。然而，這種交易活動中，信貸員丙是否濫用權(quán)限，是很難判斷的。況且，其行為即使構(gòu)成越權(quán)，這種越權(quán)行為是否具有刑事可罰性，也需要謹慎論證。

第二，委托人同意。如果委托人同意行為人從事某項事務(wù)，則行為人不構(gòu)成濫用權(quán)限。問題是，委托人是否存在同意這一點并不容易判斷。例如，甲委托銀行職員乙為自己理財，理財方式主要是購買基金。某日，乙電話詢問甲：“可否購買某只股票？該只股票有獲利可能?！奔妆硎就狻Ｒ矣枰再徺I，三天后股價大跌。甲認為自己對該只股票的風險缺乏認知能力，乙也未向自己詳細介紹該只股票的相關(guān)資料信息，導(dǎo)致自己對該只股票的風險缺乏認識，因此自己的同意應(yīng)當無效。不難看出，這種情形下會存在諸多“扯皮”問題。又如，乙是甲的股票經(jīng)紀人，雙方約定，超過50萬元的購買行為需要經(jīng)過甲的同意。某日，乙認為有個重大利好消息，應(yīng)當立即投入60萬元買入某只股票。乙給甲打電話，但一直未能聯(lián)系上甲，原來甲因為醉駕被警方控制。乙便自作主張買入該只股票。次日，該只股票價格大漲，但第三日，該只股票價格又大跌。在此能否推定甲會同意，成為問題?？梢?，有時出現(xiàn)“將在外，君命有所不受”的情形，能否推定委托人同意，往往看事情的最終結(jié)局。但這種做法顯然對受托人不利。此外，如果委托人是個組織，則同意的認定更為棘手。例如，委托人是公司，那么某個事項是以董事會同意為準，還是以股東會同意為準，有時也會成為問題。委托人如果是合伙企業(yè)，則該如何判斷合伙企業(yè)同意，也是商業(yè)領(lǐng)域的疑難問題。

二、違背信任型構(gòu)成要件的不明確性問題

違背信任型構(gòu)成要件的審查順序大致是：第一，審查行為人是否負有基于信任關(guān)系的財產(chǎn)照管義務(wù)；第二，審查行為人是否實施了違反財產(chǎn)照管義務(wù)的行為；第三，審查違反照管義務(wù)的行為與財產(chǎn)損失的因果關(guān)系。第四，審查行為人主觀上有無故意。違背信任型構(gòu)成要件具有補充功能。濫用權(quán)限行為即使不符合濫用權(quán)限型構(gòu)成要件，也有可能符合違背信任型構(gòu)成要件。然而，違背信任型構(gòu)成要件的不明確性問題更為嚴重。

1．信任關(guān)系

信任關(guān)系是財產(chǎn)照管義務(wù)的基礎(chǔ)。但是，信任關(guān)系不是背信罪的保護法益。背信罪的保護法益是委托人的財產(chǎn)。破壞信任關(guān)系只是侵犯委托人財產(chǎn)的手段。信任關(guān)系可以基于法律、官方委托或民事法律行為而產(chǎn)生，也可以基于事實行為而產(chǎn)生。例如，受雇者甲與雇主乙解除雇傭合同后，甲未上交受雇期間持有的文件資料，那么甲乙之間仍存在信任關(guān)系。由此，甲仍負有照管這些資料的義務(wù)。問題是，基于事實行為而產(chǎn)生信任關(guān)系，在認定上具有不確定性。以串通賣車案為例，甲將汽車交給中介人員乙，授權(quán)乙，由乙代理出售汽車。乙與買主丙串通，乙以低于市場價的價格將汽車出售給丙，并收取丙的“好處費”。在該案中，由于乙與丙串通損害甲的利益，所以乙與丙簽訂的買賣合同無效，乙的行為不構(gòu)成濫用權(quán)限型背信罪（濫用權(quán)限型構(gòu)成要件要求行為人的民事法律行為對外有效），至于是否成立違背信任型背信罪，取決于甲乙之間是否存在信任關(guān)系。理論上認為，如果乙尚未交付汽車，仍在占有汽車，這種事實占有關(guān)系可以產(chǎn)生信任關(guān)系，基于此乙仍負有照管汽車的義務(wù)。［5］然而，信任關(guān)系的意涵是愿意信守承諾。當乙對甲的財產(chǎn)具有損害意圖和損害行為后，甲乙之間實際上已經(jīng)不存在信任關(guān)系了。又如，經(jīng)某公司股東們同意，甲開始承擔經(jīng)理的工作，但未辦理正式的聘用手續(xù)。能否認為，基于事實上的地位，甲與該公司存在信任關(guān)系？對此理論上同樣存在激烈爭議。［6］概言之，“信任關(guān)系”難以避免模糊性，不符合《德國基本法》第103條第2款的明確性要求。［7］

2．財產(chǎn)照管義務(wù)

財產(chǎn)照管義務(wù)的內(nèi)容和范圍均不夠確定，也是不明確性問題的“重災(zāi)區(qū)”。為了限制解釋，理論與實務(wù)上發(fā)展出三項認定標準。然而效果并不理想。

第一項標準是，財產(chǎn)照管義務(wù)應(yīng)服務(wù)于他人的財產(chǎn)利益，具有利他性?；诖?，財產(chǎn)照管義務(wù)可以產(chǎn)生于委托合同，但無法產(chǎn)生于買賣合同、借貸合同及加工承攬合同等存在互為給付的雙務(wù)合同，因為這些合同中各方都是為了自己的利益。問題是，用人單位為員工代扣代繳個人所得稅的義務(wù)，具有利他性，但是是否屬于財產(chǎn)照管義務(wù)，不無疑問?？赡艿膮^(qū)別在于，財產(chǎn)照管義務(wù)應(yīng)當是平等主體之間的義務(wù)；如果對方處于更高層級，那么為了維護對方財產(chǎn)利益的義務(wù)不應(yīng)屬于背信罪中的財產(chǎn)照管義務(wù)。然而，這種區(qū)別是否僅僅是形式上的差異？此外，如何判斷更高層級的財產(chǎn)利益也有疑問。例如，我國國有企業(yè)的財產(chǎn)屬于國有財產(chǎn)，似乎比個人財產(chǎn)的層級高，若據(jù)此認為國有企業(yè)的經(jīng)理照管國有財產(chǎn)的義務(wù)不屬于背信罪中的財產(chǎn)照管義務(wù)，恐怕不合適?？梢姡袄浴辈⒉荒苊鞔_確定財產(chǎn)照管義務(wù)。

第二項標準是，在行為人與委托人的信任關(guān)系中，財產(chǎn)照管義務(wù)應(yīng)是行為人承擔的主要義務(wù)，而非附隨義務(wù)。例如，甲請婚介所的老板乙介紹年輕貌美的單身女子與其相親，甲支付了中介費。乙明知丙女曾有騙婚騙財?shù)挠涗洠越榻B給甲。甲很中意丙女，二人結(jié)婚?；楹髢蓚€月，丙女騙到甲的巨額財產(chǎn)后逃之夭夭。雖然乙有違背信任的行為，但是，乙的業(yè)務(wù)活動中，主要義務(wù)是為甲物色合適的相親對象，而不是照管甲的財產(chǎn)，因此甲不構(gòu)成背信罪。［8］

然而，有時并不容易區(qū)分主要義務(wù)與附隨義務(wù)。例如，前述串通賣車案中，受托人乙的業(yè)務(wù)活動的主要義務(wù)應(yīng)是以合理價格出售汽車并將貨款交還給委托人，而照管汽車的義務(wù)應(yīng)是附隨義務(wù)。但是，判例認為乙負有背信罪中照管汽車的義務(wù)。當然，可以將合理出售并交還貨款的義務(wù)解釋為照管汽車的義務(wù)，這意味著擴大了照管財產(chǎn)義務(wù)的含義范圍，將其理解為維護整體財產(chǎn)利益的義務(wù)。但是，該含義范圍又無法一以貫之。例如，供貨商甲與經(jīng)銷商乙簽訂買賣合同，約定甲將貨物交付給乙，但是保留所有權(quán)，等到乙支付了貨款再轉(zhuǎn)移所有權(quán)；同時，甲與乙簽訂了一項支付貨款的協(xié)議，約定乙可以將貨物出售給第三人，但必須及時將貨款交付給甲。乙出售了貨物，但未將貨款交付給甲，而是據(jù)為己有。［9］判例認為，乙不構(gòu)成背信罪，其理由是，乙的主要義務(wù)是向甲支付貨款，而不是照管貨物；支付貨款的協(xié)議只是履行該主要義務(wù)的一種方式，并確定了履行主要義務(wù)的時間點。［10］然而，如果將照管財產(chǎn)義務(wù)理解為維護整體財產(chǎn)利益的義務(wù)，那么乙及時支付貨款的義務(wù)就是維護甲整體財產(chǎn)利益的義務(wù)，且是主要義務(wù)，因此，乙應(yīng)構(gòu)成背信罪。不難看出，“財產(chǎn)照管義務(wù)”的含義范圍并不具有穩(wěn)定性和明確性。

第三項標準是，行為人對照管的財產(chǎn)享有獨立的決定權(quán)。如果行為人在處置委托人的財產(chǎn)時，處處都須遵守委托人的指示，那么行為人便不負有財產(chǎn)照管義務(wù)。行為人必須享有獨立的決策空間、裁量空間，才能彰顯委托人給行為人授權(quán)的特征。例如，快遞員、分揀員、裝卸工的工作特點是，完全遵照上級指示行事，缺乏獨立的決定權(quán)，屬于純粹機械性工作，因此，雖然他們對手頭的貨物負有維護義務(wù)，但是，該維護義務(wù)不屬于背信罪中的財產(chǎn)照管義務(wù)。

然而，這種獨立決定權(quán)的標準難以一以貫之。例如，租客向出租住宅的房東交了押金。房東按照《德國民法典》第551條第3款的要求，將押金存入獨立的銀行賬戶。根據(jù)民法規(guī)定，房東只能妥善保管押金，不能隨意使用，沒有獨立的決定權(quán)。按照獨立決定權(quán)的標準，房東不負有背信罪中的財產(chǎn)照管義務(wù)。但是判例認為，房東對押金負有背信罪中的照管義務(wù)，房東若擅自使用該押金，則構(gòu)成背信罪。［11］可見，這種獨立決定權(quán)的標準在實務(wù)中并未得到嚴格貫徹。類似這種實務(wù)做法，有可能將背信罪的違反照管義務(wù)行為弱化為違反合同約定的行為，由此產(chǎn)生許多違約行為被認定為背信罪的風險。［12］

綜上所述，背信罪的構(gòu)成要件存在較為嚴重的不明確性問題。因此，“一旦不是典型的背信罪案件，就沒有法院和追訴機關(guān)知道構(gòu)不構(gòu)成刑法第266條”。［13］麥耶（Mayer）的這句話至今依然有效。不可否認，從絕對意義上講，任何一個構(gòu)成要件要素的含義均不明確，均需要解釋。但是需要區(qū)分兩種情形。第一種情形是，有些構(gòu)成要件要素的含義，隨著不斷努力地解釋，會逐漸清晰，亦即解釋工作具有進步可能性。第二種情形是，有些構(gòu)成要件要素的不明確性是“先天不足”所致，縱使再努力解釋，也無法取得穩(wěn)定的進步。由于“真誠與信任”這種觀念性的因素是背信罪不法性的核心要素，所以無論采取什么解釋方法，也無法消解構(gòu)成要件的不明確性問題，因此該罪的構(gòu)成要件依然違反了《德國基本法》的明確性要求。［14］基于這一現(xiàn)狀，德國理論界嘗試對背信罪展開案例群的類型化研究，以期在同一類型的案例群中尋找共識。不了解他人，就無法真正了解自己。鑒于域外的得與失，我國當前不宜增設(shè)一般性背信罪，可以嘗試增設(shè)具體類型性背信罪。

【Abstract】It is currently inappropriate for our country to introduce a general crime of breach of trust. From the perspective of the provisions and judicial application of the crime of breach of trust in German criminal law， the constitutive elements of this crime struggle to meet the specificity requirements of the principle of legality in criminal law. In cases of breach of trust involving the abuse of authority， it is difficult to determine whether the exercise of authority constitutes an overreach， particularly in situations of risky transactions and with the consent of the principal. For breaches of trust that involve violating trust， the existence of a trust relationship， and the content and scope of the obligation to safeguard property， are unclear. Introducing this crime prematurely， before doctrinal research has reached a mature stage， could potentially turn it into a “catch-all crime”， improperly restricting citizens' freedom to engage in civil legal actions.

【Keywords】general breach of trust; abuse of authority type; violation of trust type; specificity

（責任編輯：姚詩）

［4］ 參見王鋼：《德國判例刑法（分則）》，北京大學(xué)出版社2016年版，第240頁。

［5］ 參見［德］Petra Wittig：《經(jīng)濟刑法》，惲純良、許絲捷譯，新學(xué)林出版股份有限公司2022年版，第476頁。

［6］ 參見［德］Petra Wittig：《經(jīng)濟刑法》，惲純良、許絲捷譯，新學(xué)林出版股份有限公司2022年版，第478頁。

［7］ Vgl. Walter Kargl， “Die Mi?brauchskonzeption der Untreue （§266 StGB），” ZStW 113 （2001）， 576f.

［8］ 參見許澤天：《刑法分則（財產(chǎn)法益篇）》（上冊四版），新學(xué)林出版股份有限公司2022年版，第219頁。

［9］ 甲乙簽訂的買賣合同并不屬于我國民法上典型的所有權(quán)保留型買賣合同，因為根據(jù)我國《民法典》第642條規(guī)定，由于出賣人保留所有權(quán)，買受人無權(quán)出售標的物。

［10］ Vgl. BGHSt 22， 190 （191f.）.

［11］ Vgl. BGHSt 41， 224 （227f.）.

［12］ 參見［德］約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯、托馬斯·希倫坎普、楊·舒爾：《德國刑法分論（侵犯財產(chǎn)價值的犯罪）》，趙冠男譯，法律出版社2023年版，第725頁。

［13］ ［德］Petra Wittig：《經(jīng)濟刑法》，惲純良、許絲捷譯，新學(xué)林出版股份有限公司2022年版，第434頁。

［14］ Vgl. Andreas Ransiek， “Risiko， Pflichtwidrigkeit und Verm?gensnachteil bei der Untreue，” ZStW 116 （2004）， 640f.