中圖分類號：D922 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672—4496（2014）02—103—06

[內(nèi)容提要]行政處罰的明確性原則是處罰法定原則的重要內(nèi)容之一，對于行政處罰相對人的權(quán)利保障具有重大意義。近年來，我國行政處罰規(guī)范的不斷完善，為相應(yīng)的行政主體提供了強(qiáng)有力的執(zhí)法依據(jù)。但基于立法技術(shù)的局限，行政處罰規(guī)范中尚存空白要件、不確定法律概念或概括條款，他們的存在有自身的必要性，卻對處罰規(guī)范的明確性造成了一定的沖擊。處罰規(guī)范的徹底明確是無法實(shí)現(xiàn)的，必須采取相應(yīng)的手段來保證和提高其明確性。

[關(guān)鍵詞]行政處罰；明確性；空白要件；不確定法律概念

近年來，隨著我國法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，我國的法律體系得到了很大的完善。但是法治國家的建設(shè)，并不是單純地依靠法律制度的構(gòu)建，在一定程度上還要依賴法律規(guī)范自身的明確性。法律規(guī)范的明確性，關(guān)乎法律實(shí)施過程中的操作性，關(guān)乎社會秩序的良好運(yùn)行，同時(shí)也在一定程度上關(guān)乎相關(guān)主體的行為預(yù)測性。但是，在立法活動中，基于立法技術(shù)的局限，法律規(guī)范往往會存在一定的模糊性。另外，行政處罰往往涉及對公民自由權(quán)利的干預(yù)，因此，我們有必要對行政處罰的明確性原則進(jìn)行界定，并通過對行政處罰規(guī)范的明確性進(jìn)行多維分析，以期尋得對行政處罰規(guī)范明確性完善之路徑。

一、行政處罰明確性原則的基本認(rèn)識

行政處罰是指具有法定權(quán)限的行政主體，對違反行政法規(guī)范的公民、法人或其他組織所實(shí)施的一種行政制裁。這種制裁的實(shí)現(xiàn)往往是以限制或剝奪相對人的某些人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者某種義務(wù)為代價(jià)的。[1]根據(jù)依法治國原則的要求，行政處罰必須有明確的法律上的根據(jù)，缺乏法律規(guī)定，不得處罰人民。另若依內(nèi)容不明確的法律，作為處罰相對人的依據(jù)，則有違于法律保留的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。明確性的要求是伴隨著成文法的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，是在克服極權(quán)國家或警察國家弊端的過程中逐漸確立的，并日益成為建立實(shí)質(zhì)法治國家的重要內(nèi)涵。

何謂明確？即明白、確定之意，英語中的clear、definite和德文中的Klarheit、Bestimmtheit即表達(dá)此意。[2]具體到行政處罰活動中，明確性的要求，不僅針對處罰法律的構(gòu)成要件，同時(shí)也針對處罰的法律效果，亦即有關(guān)處罰的種類和幅度，另外還包括法規(guī)規(guī)定的明確性。如果法律僅規(guī)定有違反行政管理秩序的行為，應(yīng)該予以處罰，而沒有規(guī)定科處的種類和幅度，那么就違反了處罰明確性的要求，應(yīng)該屬于無效的行為。當(dāng)然，行政處罰的明確性要求，并不意味著法律條文具體詳盡。立法者在制定行政處罰規(guī)范時(shí)，基于對所要規(guī)范生活事實(shí)的復(fù)雜性和個(gè)案公平正義的考量，可以在立法中適當(dāng)運(yùn)用空白要件、不確定法律概念或概括條款而為相應(yīng)之規(guī)定。

據(jù)此，我們認(rèn)為行政處罰的明確性原則應(yīng)包括以下內(nèi)涵：1.應(yīng)受處罰的行為應(yīng)由法律加以明確的規(guī)定，具有可預(yù)見性；2.應(yīng)受處罰行為的具體構(gòu)成要件應(yīng)由法律予以明確，具有可度量性；3.行政處罰的法律規(guī)范自身應(yīng)該是明確的，具有可信賴性。

行政處罰的明確性原則以處罰法定原則為基礎(chǔ)。明確性對處罰法定原則至關(guān)重要，以至于有學(xué)者直接將“處罰法定原則”表述為“明確性原則”。[3]我國《行政處罰法》第3條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤！边@是處罰法定原則在我國法律上的嚴(yán)格界定。簡單說來，處罰法定是指法無明文規(guī)定不為違法，法無明文規(guī)定不受處罰。此與刑罰的處罰采取罪刑法定主義相類似，均為法律保留原則的表現(xiàn)。

行政處罰的明確性原則之所以備受重視，是因?yàn)槠浔旧砗▽δ承┗緝r(jià)值的追求。首先，行政處罰的明確性原則涵括對自由價(jià)值的追求。行政處罰的明確性，能夠使相關(guān)主體預(yù)見其行為是否是違反行政管理秩序以及是否要受到相應(yīng)的處罰，從而可以保證他們的活動自由。其次，行政處罰的明確性原則涵括對秩序價(jià)值的追求。行政處罰的適用對象主要是公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為。它通過相應(yīng)的威懾和制裁，可以恢復(fù)和保護(hù)一定的社會秩序。再次，行政處罰的明確性原則涵括對公正價(jià)值的追求。行政處罰的明確性可以為處罰權(quán)的正確行使提供正當(dāng)性的基礎(chǔ)，避免越權(quán)、濫權(quán)，從而保證社會公平正義的實(shí)現(xiàn)。

二、行政處罰規(guī)范明確性的多維分析

在立法活動中，基于立法技術(shù)的局限，行政處罰規(guī)范中尚存空白要件、不確定法律概念或概括條款。他們的存在有自身的必要性，對他們的合理適用，不僅能夠提高規(guī)范的科學(xué)性，還可以提高規(guī)范的可操作性，從而保證公平正義的實(shí)現(xiàn)。但是他們的存在是否與行政處罰的明確性相悖，則有待于進(jìn)一步的考量。

（一）空白要件與明確性。一般情況下，立法者會在法律規(guī)范中將違法行為的基本特征予以詳細(xì)明確的表述，包括具體的違法行為類型、損害結(jié)果等各個(gè)方面。但在特殊的情況之下，也會以“違反國家規(guī)定”、“規(guī)定”等方式來予以表述。對于這種情形，我們一般會將其稱為空白構(gòu)成要件。而且這種情形的實(shí)現(xiàn)主要是依靠相應(yīng)的授權(quán)來實(shí)現(xiàn)的。例如《中華人民共和國治安管理處罰法》第59條規(guī)定：“有下列行為之一的，處五百元以上一千元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款：（二）違反國家規(guī)定，收購鐵路、油田、供電、電信、礦山、水利、測量和城市公用設(shè)施等廢舊專用器材的……”此條第二款中的“違反國家規(guī)定”就是典型的空白要件?！翱瞻讟?gòu)成要件往往只規(guī)定處罰種類或部分構(gòu)成要件及法定處罰范圍，而將應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的某些或全部委托給其他規(guī)范，如行政規(guī)則。”[4]與完整的處罰規(guī)范相比，空白要件規(guī)范最突出的特點(diǎn)表現(xiàn)為其存在較大的規(guī)范彈性，其構(gòu)成要件的完備明確需要援引具體的相關(guān)的規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行判斷，如此方能在具體個(gè)案中實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的明確性。

空白構(gòu)成要件盡管在形式上與嚴(yán)格法治主義似有沖突，但它實(shí)際上卻是在自由法治國向社會法治國轉(zhuǎn)變的環(huán)境下應(yīng)運(yùn)而生的。[5]在自由法治國的背景下，國家往往更加注重對人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保障，使國家的行政活動成為一種只專注于法律形式，卻內(nèi)容空洞的“高權(quán)行政”。[6]在這種背景下，國家若干涉公民之權(quán)利，必須要征得人民的同意，并且要有嚴(yán)格的法律依據(jù)。據(jù)此我們認(rèn)為，如果處罰規(guī)范中沒有明確的規(guī)定處罰構(gòu)成要件，那么就不得對公民加以處罰。所以從這種法規(guī)范教義學(xué)的層面上來講，空白要件的存在根基是不穩(wěn)定的。然而社會法治國往往不拘泥于法律形式，而是更加注重社會福祉的實(shí)現(xiàn)。“行政主體的法律形式和國家的目的有極密切的關(guān)系?！盵7]另外，由于社會生活關(guān)系具有極其復(fù)雜性，法律亦不可能窮盡的明確的規(guī)定一切事項(xiàng)。因此，社會法治國更加注重實(shí)質(zhì)法治或?qū)嵸|(zhì)性的內(nèi)容而非法律形式。所以，只要相應(yīng)的處罰規(guī)范在實(shí)質(zhì)上具有明確性，那么得以此為處罰依據(jù)。據(jù)此，空白要件的存在具有一定的正當(dāng)基礎(chǔ)。

我國現(xiàn)階段，實(shí)際上兼具19世紀(jì)自由法治國家和20世紀(jì)社會福利國家的雙重性格。[8]“空白構(gòu)成要件的產(chǎn)生是時(shí)代環(huán)境轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物，是為了順應(yīng)從自由法治國到社會法治國、形式法治到實(shí)質(zhì)法治的趨勢而在立法活動中做出的理性的選擇，并不是立法者的任意活動?！盵9]所以，空白構(gòu)成要件在我國具有其存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。但是，我們依然有必要采取相應(yīng)的手段來保證和提高其明確性。

（二）不確定法律概念、概括條款與明確性。不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念，其包含一個(gè)確定的概念核心以及一個(gè)多多少少廣泛不清的概念外圍。此種不明確的概念，多見于法規(guī)之構(gòu)成要件層面，亦有見于法規(guī)之法律效果層面。[10]它必須將個(gè)案的具體事實(shí)適用于自身，方可將其內(nèi)涵具體化，在此之前，該法律概念也是不明確的。

概括條款是與不確定法律概念相關(guān)聯(lián)的范疇，是指立法者在立法時(shí)，盡可能依列舉原則為規(guī)范，仍留有某些暫時(shí)無法解決的漏洞問題，為解決立法不足的缺陷而輔以不確定法律概念為構(gòu)成要件的法律條款。例如《中華人民共和國治安管理處罰法》第26條規(guī)定了對尋釁滋事行為的定性，該條前3項(xiàng)內(nèi)容采用了列舉方法具體列明了尋釁滋事行為的表現(xiàn)形式，其中第（4）項(xiàng)規(guī)定“其他尋釁滋事行為”。在該款中“其他行為”就是一個(gè)典型的概況條款。

不確定法律概念、概況條款在行政處罰規(guī)范中的存在是必要的。不確定法律概念，尤其是概況條款，其主要機(jī)能在于使法律運(yùn)用靈活，顧及個(gè)案，適應(yīng)社會發(fā)展，并引進(jìn)變遷中的倫理觀念，使法律能與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能。[11]在立法活動中，基于人類語言的局限性，人民往往不能用有限的言語表達(dá)無限的范圍。另外，經(jīng)濟(jì)社會的迅速發(fā)展導(dǎo)致了行政處罰范圍的日漸擴(kuò)大，但是人民的認(rèn)識能力往往是有限的，有時(shí)還會受到時(shí)間和空間的限制，因此不能窮盡的列舉所有的違法行為。據(jù)此，不確定法律概念或概括條款的存在，可以保證立法者借助抽象性的法律語言，來取代詳細(xì)的構(gòu)成要件，在一定程度上可以給予行政處罰主體一定的“判斷余地”空間，在合乎立法目的之情形下，得以在法律上找到正當(dāng)?shù)奶幜P依據(jù)。但是我們也應(yīng)該看到，對他們的適用在一定程度上也為法律運(yùn)行中的恣意提供了空間，對社會公平正義和人民權(quán)益的保障造成了巨大的壓力。因此，不確定概念或概括條款的存在應(yīng)該最大程度上符合明確性的要求，以減少執(zhí)法主體在執(zhí)法活動中和司法主體在司法活動中的困惑，同樣也可以保證公眾的活動自由。

三、行政處罰規(guī)范明確性的完善路徑

對于空白要件，因?yàn)樗獏⒄掌渌?guī)范，所以只要參照規(guī)范是明確的，則應(yīng)認(rèn)定其不違反明確性。另外，對于不確定法律概念或概括條款，往往給予行政主體一定的“判斷余地”，我們可以通過適當(dāng)定義、合理解釋等手段來保證和提高其明確性。

（一）提高空白要件參照規(guī)范的明確性。空白要件所在的處罰規(guī)范往往是通過授權(quán)的方式來確定其參照規(guī)范。如果有明確的授權(quán)，處罰規(guī)范則可以出于法規(guī)命令或自治規(guī)章。該參照規(guī)范又可稱為被授權(quán)規(guī)范。行政處罰的明確性，不僅僅要求處罰規(guī)范明確，同時(shí)還要求被授權(quán)規(guī)范本身要明確。[12]為了保證空白要件的明確性，被參照規(guī)范應(yīng)當(dāng)具有以下屬性：1．參照規(guī)范與處罰規(guī)范之間在內(nèi)容上不可相互矛盾，應(yīng)該協(xié)調(diào)銜接。對于參照規(guī)范中規(guī)定的某種應(yīng)該受處罰的行為，行政處罰法中并無處罰種類和空白要件與之相對應(yīng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為無效。2．參照規(guī)范的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有妥當(dāng)性，這些規(guī)范的創(chuàng)設(shè)不能隨心所欲，創(chuàng)設(shè)機(jī)關(guān)應(yīng)對各種行政法益、社會關(guān)系做出適當(dāng)?shù)陌才?，不得越?quán)、濫權(quán)而將合法的行為認(rèn)定為違反行政管理秩序的行為。3.參照規(guī)范的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)清晰明白，即應(yīng)該對允許何種行為、禁止何種行為做出全面的完整的規(guī)定，對于哪些具體行為屬于違法行為，應(yīng)該加以明確具體的類型化表述，且條文和概念之間不得出現(xiàn)交叉重疊、漏洞空白和相互矛盾之處，使一般民眾能夠判斷某一具體行為的性質(zhì)并預(yù)測將可能產(chǎn)生的結(jié)果。

（二）提高不確定法律概念、概括條款的明確性。1.在立法活動中，進(jìn)行適當(dāng)?shù)亩x。定義是在立法活動中經(jīng)常運(yùn)用到的一項(xiàng)立法技術(shù)。為了實(shí)現(xiàn)對相關(guān)概念的準(zhǔn)確適用，就必須對這些概念進(jìn)行嚴(yán)格界定。當(dāng)然，在立法活動中由于詞語的多義性，對概念的準(zhǔn)確定義是很難做到的事情。但是概念的明確對于法律的實(shí)施意義重大，“概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達(dá)給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那么整個(gè)法律大廈就將化為灰燼?！盵13]據(jù)此，我們應(yīng)該在立法活動中對不確定法律概念進(jìn)行適當(dāng)定義，以提高它的明確性和可操作性。

2.在執(zhí)法活動中，通過法定的形式進(jìn)行合理的事前解釋。在立法活動中，不確定法律概念或概況條款的適用會給處罰規(guī)范帶來一定的模糊性，我們可以結(jié)合立法者的意圖和相應(yīng)的社會因素對其進(jìn)行合理的法律解釋。當(dāng)然這種法律解釋應(yīng)當(dāng)是事前的解釋，而且還必須產(chǎn)生于具體的執(zhí)法活動之中。另外，根據(jù)處罰法定原則的要求，行政處罰活動中的“法律依據(jù)”只能是法律、法規(guī)及規(guī)章。因此，這種解釋還應(yīng)該嚴(yán)格的遵循處罰法定原則，不得以發(fā)布規(guī)范性文件的形式而為之。

3.在司法活動中，對“判斷余地”進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?。不確定法律概念跟行政裁量權(quán)一樣，往往都存在一定的“判斷余地”。裁量的客體是法律后果（“法律后果裁量”、“行為裁量”），而不確定法律概念的客體是法定的事實(shí)要件。[14]既然存在行政處罰主體自主判斷的空間，那么就很容易出現(xiàn)亂權(quán)、濫權(quán)的行為，為了避免這種情形的出現(xiàn)，我們應(yīng)該對不確定法律概念進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，以避免行政處罰權(quán)的任意行使。我們同時(shí)還應(yīng)該將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍之內(nèi)，使法院能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)適用不確定法律概念的情形進(jìn)行審查。例如在我國臺灣地區(qū)，不受司法審查的行政機(jī)關(guān)的“判斷余地”主要存在于以下6種情形：一是不可替代的決定。主要包括考試決定、學(xué)生學(xué)業(yè)評量以及“公務(wù)員法”上的判斷；二是由獨(dú)立的專家及委員會做出的評價(jià)決定；三是預(yù)測決定；四是計(jì)劃的決定；五是高度專業(yè)技術(shù)性及政策性之決定；六是涉及地方自治事項(xiàng)之不確定法律概念。[15]除上述情形之外，行政機(jī)關(guān)對不確定法律概念的適用均需接受司法機(jī)關(guān)的審查。

綜上所述，行政處罰的明確性原則是處罰法定原則的派生原則，是保障行政處罰活動正當(dāng)性與合法性的重要靈魂。不斷提高行政處罰規(guī)范的明確性是實(shí)現(xiàn)相關(guān)行政主體嚴(yán)格公正執(zhí)法的重要保證，也是建設(shè)社會主義法治國家的必然要求。因此，我們應(yīng)該努力提高行政處罰規(guī)范的明確性，使其具有可預(yù)測性、可度量性和可信賴性，以切實(shí)保障公民的活動自由。

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基金項(xiàng)目：2013年國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“城市交通管制法制化問題研究”（編號：13CFX026）階段性成果。

責(zé)任編輯/劉順寶

收稿日期：2013-11-22

作者簡介：王維新，男，東南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要從事憲法學(xué)與行政法學(xué)研究。