王維新

摘 要：行政處罰的明確性原則是處罰法定原則的重要內容之一，它對于行政處罰相對人的權利保障具有重大意義。近年來，我國行政處罰規(guī)范的不斷完善，為相應的行政主體提供了強有力的執(zhí)法依據。但基于立法技術的局限，行政處罰規(guī)范中尚存空白要件、不確定法律概念或概括條款，他們的存在有自身的必要性，卻對處罰規(guī)范的明確性造成了一定的沖擊。我們認為，處罰規(guī)范的徹底明確是無法實現(xiàn)的，我們得采取相應的手段來保證和提高其明確性。

關鍵詞：行政處罰；明確性；空白要件；不確定法律概念

中圖分類號：D912.1文獻標識碼：A文章編號：1673-2596（2014）06-0070-03

基金項目：2013年國家社科學基金項目“城市交通管制法制化問題研究”(13CFX026）

近年來，隨著我國法治進程的不斷推進，我國的法律體系得到了很大的完善。但是法治國家的建設，并不是單純的依靠法律制度的構建，在一定程度上還要依賴法律規(guī)范自身的明確性。法律規(guī)范的明確性，關乎法律實施過程中的操作性，關乎社會秩序的良好運行，同時也在一定程度上關乎相關主體的行為預測性。但是在立法活動中，基于立法技術的局限，法律規(guī)范往往會存在一定的模糊性。另外，行政處罰往往涉及對公民自由權利的干預，因此，我們有必要對行政處罰的明確性原則進行界定，并通過對行政處罰規(guī)范的明確性進行多維分析，以期尋得對行政處罰規(guī)范明確性完善之路徑。

一、行政處罰明確性原則的基本認識

行政處罰是指具有法定權限的行政主體，對違反行政法規(guī)范的公民、法人或其他組織所實施的一種行政制裁。這種制裁的實現(xiàn)往往是以限制或剝奪相對人的某些人身權利、財產權利或者某種義務為代價的[1]。根據依法治國原則的要求，行政處罰必須要有明確的法律上的根據，缺乏法律規(guī)定，不得處罰人民。另若依內容不明確的法律，作為處罰相對人的依據，則有違于法律保留的實質內涵。明確性的要求是伴隨著成文法的產生而產生的，是在克服極權國家或警察國家弊端的過程中逐漸確立的，并日益成為建立實質法治國家的重要內涵。

明確即明白、確定之意，英語中的clear、definite和德文中的Klarheit、Bestimmtheit即表達此意[2]。具體到行政處罰活動中，明確性的要求，不僅針對處罰法律的構成要件，同時也針對處罰的法律效果，亦即有關處罰的種類和幅度，另外還包括法規(guī)規(guī)定的明確性。如果法律僅規(guī)定有違反行政管理秩序的行為，應該予以處罰，而沒有規(guī)定科處的種類和幅度，那么就違反了處罰明確性的要求，應該屬于無效的行為。當然，行政處罰的明確性要求，并不意味著法律條文具體詳盡。立法者在制定行政處罰規(guī)范時，基于對所要規(guī)范生活事實的復雜性和個案公平正義的考量，可以在立法中適當運用空白要件、不確定法律概念或概括條款而為相應之規(guī)定。因而，行政處罰的明確性原則應包括：1.應受處罰的行為應由法律加以明確的規(guī)定，具有可預見性；2.應受處罰行為的具體構成要件應由法律予以明確，具有可度量性；3.行政處罰的法律規(guī)范自身應該是明確的，具有可信賴性。

行政處罰的明確性原則以處罰法定原則為基礎。明確性對處罰法定原則至關重要，以至于有學者直接將“處罰法定原則”表述為“明確性原則”[3]。我國《行政處罰法》第3條第1款規(guī)定:“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序實施?！边@是處罰法定原則在我國法律上的嚴格界定。簡單說來，處罰法定是指法無明文規(guī)定不為違法，法無明文規(guī)定不受處罰。此與刑罰的處罰采取罪刑法定主義相類似，均為法律保留原則的表現(xiàn)。

行政處罰的明確性原則之所以備受重視，是因為其本身涵括對某些基本價值的追求。首先,行政處罰的明確性原則涵括對自由價值的追求。行政處罰的明確性，能夠使相關主體預見其行為是否是違反行政管理秩序以及是否要受到相應的處罰，從而可以保證他們的活動自由。其次，行政處罰的明確性原則涵括對秩序價值的追求。行政處罰的適用對象主要是公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為。它通過相應的威懾和制裁，可以恢復和保護一定的社會秩序。再次，行政處罰的明確性原則涵括對公正價值的追求。行政處罰的明確性可以為處罰權的正確行使提供正當性的基礎，避免越權、濫權，從而保證社會公平正義的實現(xiàn)。

二、行政處罰規(guī)范明確性的多維分析

在立法活動中，基于立法技術的局限，行政處罰規(guī)范中尚存空白要件、不確定法律概念或概括條款。他們的存在有自身的必要性，對他們的合理適用，不僅能夠提高規(guī)范的科學性，還可以提高規(guī)范的可操作性，從而保證公平正義的實現(xiàn)。但是他們的存在是否與行政處罰的明確性相悖，則有待于進一步的考量。

（一）空白要件與明確性

一般情況下，立法者會在法律規(guī)范中將違法行為的基本特征予以詳細的明確的表述，包括具體的違法行為類型、損害結果等各個方面。但在特殊的情況之下，也會以“違反國家規(guī)定”等方式來予以表述。對于這種情形，我們一般會將其稱為空白構成要件。而且這種情形的實現(xiàn)主要是依靠相應的授權來實現(xiàn)的。例如《中華人民共和國治安管理處罰法》第五十九條規(guī)定：“有下列行為之一的，處五百元以上一千元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處五日以上十日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款：(二)違反國家規(guī)定，收購鐵路、油田、供電、電信、礦山、水利、測量和城市公用設施等廢舊專用器材的……”此條第二款中的“違反國家規(guī)定”就是典型的空白要件?！翱瞻讟嫵梢灰?guī)定處罰種類或部分構成要件及法定處罰范圍，而將應受行政處罰行為構成要件的某些或全部委托給其他規(guī)范，如行政規(guī)則。”[4]與完整的處罰規(guī)范相比，空白要件規(guī)范最突出的特點表現(xiàn)為其存在較大的規(guī)范彈性，其構成要件的完備明確需要援引具體的相關的規(guī)范內容進行判斷，如此方能在具體個案中實現(xiàn)構成要件的明確性。

空白構成要件盡管在形式上與嚴格法治主義似有沖突，但它實際上卻是在自由法治國向社會法治國轉變的環(huán)境下應運而生的[5]。在自由法治國的背景下，國家往往更加注重對人身自由和財產權利的保障，使國家的行政活動成為一種只專注于法律形式，卻內容空洞的“高權行政”[6]。在這種背景下，國家若干涉公民之權利，必須要征得人民的同意，并且要有嚴格的法律依據。因此，如果處罰規(guī)范中沒有明確的規(guī)定處罰構成要件，那么就不得對公民加以處罰。所以從這種法規(guī)范教義學的層面上來講，空白要件的存在根基是不穩(wěn)定的。然而社會法治國往往不拘泥于法律形式，而是更加注重社會福祉的實現(xiàn)?！靶姓黧w的法律形式和國家的目的有極密切的關系?！盵7]另外，由于社會生活關系具有極其復雜性，法律亦不可能窮盡地明確地規(guī)定一切事項。因此，社會法治國更加注重實質法治或實質性的內容而非法律形式。所以，只要相應的處罰規(guī)范在實質上具有明確性，那么得以此為處罰依據。據此，空白要件的存在具有一定的正當基礎。

我國現(xiàn)階段，實際上兼具19世紀自由法治國家和20世紀社會福利國家的雙重性格[8]?！翱瞻讟嫵梢漠a生是時代環(huán)境轉變的產物，是為了順應從自由法治國到社會法治國、形式法治到實質法治的趨勢而在立法活動中做出的理性的選擇，并不是立法者的任意活動?！盵9]所以，空白構成要件在我國具有其存在的正當性基礎。但是，我們依然有必要采取相應的手段來保證和提高其明確性。

（二）不確定法律概念、概括條款與明確性

不確定法律概念是指未明確表示而具有流動特征的法律概念，其包含一個確定的概念核心以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。此種不明確的概念，多見于法規(guī)之構成要件層面，亦有見于法規(guī)之法律效果層面[10]。它必須將個案的具體事實適用于自身，方可將其內涵具體化，在此之前，該法律概念也是不明確的。

概括條款是與不確定法律概念相關聯(lián)的范疇，是指立法者在立法時，盡可能依列舉原則為規(guī)范，仍留有某些暫時無法解決的漏洞問題，為解決立法不足的缺陷而輔以不確定法律概念為構成要件的法律條款。例如《中華人民共和國治安管理處罰法》第二十六條規(guī)定了對尋釁滋事行為的定性，該條前3項內容采用了列舉方法具體列明了尋釁滋事行為的表現(xiàn)形式，其中第(四)項規(guī)定“其他尋釁滋事行為”。在該款中“其他行為”就是一個典型的概況條款。

不確定法律概念、概況條款在行政處罰規(guī)范中的存在是必要的。不確定法律概念，尤其是概況條款，其主要機能在于使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發(fā)展，并引進變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進，實踐其規(guī)范功能[11]。在立法活動中，基于人類語言的局限性，人民往往不能用有限的言語表達無限的范圍。另外，經濟社會的迅速發(fā)展導致了行政處罰范圍的日漸擴大，但是人民的認識能力往往是有限的，有時還會受到時間和空間的限制，因此不能窮盡的列舉所有的違法行為。據此，不確定法律概念或概括條款的存在，可以保證立法者借助抽象性的法律語言，來取代詳細的構成要件，在一定程度上可以給予行政處罰主體一定的“判斷余地”空間，在合乎立法目的之情形下，得以在法律上找到正當?shù)奶幜P依據。但是我們也應該看到，對他們的適用在一定程度上也為法律運行中的恣意提供了空間，對社會公平正義和人民權益的保障造成了巨大的壓力。因此，不確定概念或概括條款的存在應該最大程度上符合明確性的要求，以減少執(zhí)法主體在執(zhí)法活動中和司法主體在司法活動中的困惑，同樣也可以保證公眾的活動自由。

三、行政處罰規(guī)范明確性的完善路徑

對于空白要件，因為它往往要參照其他規(guī)范，所以只要參照規(guī)范是明確的，則應認定其不違反明確性。另外，對于不確定法律概念或概括條款，往往給予行政主體一定的“判斷余地”，我們可以通過適當定義、合理解釋等手段來保證和提高其明確性。

（一）提高空白要件參照規(guī)范的明確性

空白要件所在的處罰規(guī)范往往是通過授權的方式來確定其參照規(guī)范。如果有明確的授權，處罰規(guī)范則可以出于法規(guī)命令或自治規(guī)章。該參照規(guī)范又可稱為被授權規(guī)范。行政處罰的明確性，不僅僅要求處罰規(guī)范明確，同時還要求被授權規(guī)范本身要明確[12]。為了保證空白要件的明確性，被參照規(guī)范應當具有以下屬性:

1.參照規(guī)范與處罰規(guī)范之間在內容上不可相互矛盾，應該協(xié)調銜接。對于參照規(guī)范中規(guī)定的某種應該受處罰的行為，行政處罰法中并無處罰種類和空白要件與之相對應，應當認定其為無效。

2.參照規(guī)范的內容應當具有妥當性，這些規(guī)范的創(chuàng)設不能隨心所欲，創(chuàng)設機關應對各種行政法益、社會關系做出適當?shù)陌才牛坏迷綑?、濫權而將合法的行為認定為違反行政管理秩序的行為。

3.參照規(guī)范的內容應當清晰明白，即應該對允許何種行為、禁止何種行為做出全面的完整的規(guī)定，對于哪些具體行為屬于違法行為，應該加以明確具體的類型化表述，且條文和概念之間不得出現(xiàn)交叉重疊、漏洞空白和相互矛盾之處，使一般民眾能夠判斷某一具體行為的性質并預測將可能產生的結果。

（二）提高不確定法律概念、概括條款的明確性

1.在立法活動中，進行適當?shù)亩x。定義是在立法活動中經常運用到的一項立法技術。為了實現(xiàn)對相關概念的準確適用，就必須對這些概念進行嚴格界定。當然，在立法活動中由于詞語的多義性，對概念的準確定義是很難做到的事情。但是概念的明確對于法律的實施意義重大，“概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那么整個法律大廈就將化為燼”[13]。據此，我們應該在立法活動中對不確定法律概念進行適當定義，以提高它的明確性和可操作性。

2.在執(zhí)法活動中，通過法定的形式進行合理的事前解釋。在立法活動中，不確定法律概念或概況條款的適用會給處罰規(guī)范帶來一定的模糊性，我們可以結合立法者的意圖和相應的社會因素對其進行合理的法律解釋。當然這種法律解釋應當是事前的解釋，而且還必須產生于具體的執(zhí)法活動之中。另外，根據處罰法定原則的要求，行政處罰活動中的“法律依據”只能是法律、法規(guī)及規(guī)章。因此，這種解釋還應該嚴格的遵循處罰法定原則，不得以發(fā)布規(guī)范性文件的形式而為之。

3.在司法活動中，對“判斷余地”進行適當?shù)南拗?。不確定法律概念跟行政裁量權一樣，往往都存在一定的“判斷余地”。裁量的客體是法律后果（“法律后果裁量”、“行為裁量”），而不確定法律概念的客體是法定的事實要件[14]。既然存在行政處罰主體自主判斷的空間，那么就很容易出現(xiàn)亂權、濫權的行為，為了避免這種情形的出現(xiàn)，我們應該對不確定法律概念進行適當?shù)南拗?，以避免行政處罰權的任意行使。我們同時還應該將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍之內，使法院能夠對行政機關適用不確定法律概念的情形進行審查。例如在我國臺灣地區(qū)，不受司法審查的行政機關的“判斷余地”主要存在于以下6種情形:一是不可替代的決定。主要包括考試決定、學生學業(yè)評量以及“公務員法”上的判斷；二是由獨立的專家及委員會作成的評價決定；三是預測決定；四是計劃的決定；五是高度專業(yè)技術性及政策性之決定；六是涉及地方自治事項之不確定法律概念[15]。除上述情形之外，行政機關對不確定法律概念的適用均需接受司法機關的審查。

行政處罰的明確性原則是處罰法定原則的派生原則，是保障行政處罰活動正當性與合法性的重要靈魂。不斷提高行政處罰規(guī)范的明確性是實現(xiàn)相關行政主體嚴格公正執(zhí)法的重要保證，也是建設社會主義法治國家的必然要求。因此，我們應該努力提高行政處罰規(guī)范的明確性，使其具有可預測性、可度量性和可信賴性，以切實保障公民的活動自由。

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（責任編輯 姜黎梅）