高正偉

(蚌埠工商學(xué)院 基礎(chǔ)教學(xué)部, 安徽 蚌埠 233000)

近代意義上的懲罰性賠償制度起源于英美法系國(guó)家，在法律上主要是以制定法和判例法的形式存在。懲罰性賠償制度源于英國(guó)、確立于美國(guó)，1763年，英國(guó)的Huckle v. Money案一般被認(rèn)為是最早的懲罰性賠償案例，1784年，美國(guó)的Genay v. Norris案確立了判例法中的懲罰性賠償制度。我國(guó)于1993年頒布的 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱消法》)，首次以特別法的形式確定了懲罰性賠償制度，懲罰性賠償制度的設(shè)立目的是為了懲罰不法行為人并威懾其他可能做出類似行為的主體[1]。2014年，新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的頒布進(jìn)一步完善了懲罰性賠償制度，具有承前啟后的制度變遷意義[2]。相比舊《消法》，新《消法》對(duì)懲罰性賠償?shù)牧Χ?、解釋都有所拓展，但在司法?shí)踐中，仍舊存在不同程度的困境?；诖耍骄啃隆断ā分袘土P性賠償制度在當(dāng)前法律實(shí)踐中存在的問題及解決路徑，以期完善懲罰性賠償、最大限度地保障消費(fèi)者權(quán)利，維護(hù)市場(chǎng)買賣秩序。

一、懲罰性賠償制度概述

(一)懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)和目的

懲罰性賠償制度在其性質(zhì)的界定方面一直頗有爭(zhēng)議。一部分學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償具有超額賠償?shù)膽土P性質(zhì)，與傳統(tǒng)民法的補(bǔ)償性原理相違背。而懲罰只能是由公法來確定實(shí)施的，在私法領(lǐng)域引入懲罰制度會(huì)破壞公法和私法二分的狀態(tài)，是不能接受的。因此，懲罰性賠償被認(rèn)為是具有“準(zhǔn)刑法”的公法性質(zhì)。而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)陌l(fā)動(dòng)是由私人提起的，獲得賠償?shù)囊彩亲鳛樗饺说氖芎θ?，且民事?zé)任也是可能具有懲罰性功能的。參與多部立法工作的楊立新教授也認(rèn)為，在現(xiàn)代民事責(zé)任不斷發(fā)展的大背景下，民事責(zé)任在某些情況下也具有懲罰的功能。因此，懲罰性賠償又被認(rèn)為是具有私法的性質(zhì)。綜上，在公私法二分的我國(guó)想要明確懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)較為困難，懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)尚未統(tǒng)一，但其性質(zhì)并不影響其作為一項(xiàng)權(quán)利救濟(jì)的機(jī)制存在[3]。因?yàn)閼土P性賠償?shù)谋举|(zhì)價(jià)值在于保障權(quán)利和維護(hù)公共秩序。假設(shè)一定要給其一個(gè)明確的性質(zhì)，從我國(guó)新《消法》的規(guī)定可知，我國(guó)是傾向?qū)土P性賠償制度作為一種私法上的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。

懲罰性賠償?shù)哪康闹饕褪菓土P和遏制[4]。懲罰，從文義表面含義即可知，就是懲罰違法行為人，令其為自己的不法行為付出代價(jià)，使被破壞的道德秩序和法律秩序得以恢復(fù)。懲罰性賠償制度的目的是指防止行為人或者其他人可能作出相同或類似的違法行為，預(yù)防惡性不法行為的再度發(fā)生，促進(jìn)市場(chǎng)消費(fèi)雙方交易行為的有序性。

(二)我國(guó)的懲罰性賠償制度概述

我國(guó)懲罰性賠償?shù)母拍钭钤绯霈F(xiàn)是在1993年頒布的《消法》第四十九條，新《消法》對(duì)其做了修改，并增設(shè)了第五十五條。新法擴(kuò)大了適用范圍，加大了商品欺詐和服務(wù)欺詐的懲罰性賠償力度。新《消法》第五十五條的第一款是商品欺詐和服務(wù)欺詐的懲罰性賠償，它的性質(zhì)是違約性懲罰性賠償，“損失”二字不是指固有利益的損失，賠償?shù)幕鶞?zhǔn)也只是“消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用”，不是實(shí)際損失。第二款是惡意商品致害和惡意服務(wù)致害的懲罰性賠償，經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)實(shí)際損失后，還需承擔(dān)消費(fèi)者所受損失2倍以下的賠償。這一明確的賠償范圍和具體的計(jì)算方法是對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第四十七條的補(bǔ)充和發(fā)展[5]。除了《消法》外，2020年修正的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法均增加了懲罰性賠償條款，2021年《關(guān)于審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅芬彩菓土P性制度發(fā)展完善的體現(xiàn)，但此類解釋的針對(duì)性較強(qiáng)，僅針對(duì)專利、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事案件作出解釋，無法對(duì)整個(gè)消費(fèi)市場(chǎng)的行為作參考。因此，探究我國(guó)新《消法》中懲罰性賠償制度具有重要意義。

二、懲罰性賠償制度存在的問題分析

現(xiàn)行的懲罰性賠償制度是在舊法第四十九條的基礎(chǔ)之上發(fā)展變化來的，新法在承襲舊法時(shí)雖有創(chuàng)新和趨于規(guī)范化的優(yōu)點(diǎn)，但也仍有不完善的地方。從立法技術(shù)上看，新法第五十五條是典型的完全法條，采用列舉的形式缺少兜底性的條款，沒有解釋其構(gòu)成要件部分“消費(fèi)者”的內(nèi)涵和“欺詐行為”的概念。從新法實(shí)施后的法院判決看，實(shí)踐中也遇到了很多的難題，尤其是對(duì)于新型案例的懲罰性賠償金額的計(jì)算。

(一)消費(fèi)者內(nèi)涵和外延不明確

不管是修改前還是修改后的《消法》都沒有對(duì)“消費(fèi)者”的概念作出嚴(yán)格的限定，僅規(guī)定“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。從中可以看出，消費(fèi)者的內(nèi)涵主要是基于“生活消費(fèi)”而定的。而從消費(fèi)者的外延來看，消費(fèi)者能否指單位以及知假買假者能否成為《消法》上合格的消費(fèi)者主體，對(duì)此法律未有明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中也有許多的困惑，甚至法院內(nèi)部都有不同的認(rèn)識(shí)，同案不同判的現(xiàn)象仍然存在?！断ā分械倪@種不確定的法律概念失去了可預(yù)測(cè)性，民眾沒有明確的法律參照來確定自己的行為是否受到法律保護(hù)，增加了消費(fèi)者的主體認(rèn)知困境和消費(fèi)者的維權(quán)難度[6]。

新《消法》的懲罰性賠償力度加大，對(duì)于欺詐行為的懲罰性賠償改一賠三，對(duì)于惡意產(chǎn)品致害則是所受損失2倍以下的賠償。這樣的規(guī)定大大地提高了消費(fèi)者維權(quán)的積極性，但是不明確的法律概念卻又讓消費(fèi)者提高了維權(quán)成本，甚至是得不償失。例如，周權(quán)與大商集團(tuán)大慶新瑪特購(gòu)物休閑廣場(chǎng)有限公司買賣合同糾紛案(1)李紅與武成民間借貸糾紛二審民事判決書 (hljcourt.gov.cn)，周權(quán)分3次在新瑪特超市購(gòu)買多件皮衣，購(gòu)買后未使用，而是送去檢驗(yàn)，檢驗(yàn)結(jié)果發(fā)現(xiàn)材質(zhì)和標(biāo)簽說明不一致，周權(quán)認(rèn)為構(gòu)成欺詐，要求多倍賠償。案件中對(duì)消費(fèi)者能否適用懲罰性賠償?shù)年P(guān)鍵是受害人是否屬于消費(fèi)者，一審和二審法院均否定其主體資格，法院認(rèn)為，周權(quán)連續(xù)多次購(gòu)買后并未使用，其主觀目的是為了索取多倍賠償并不是普通的生活消費(fèi)，因而否定其主體資格。然而，類似的案件在其他省市法院審判時(shí)，法官卻支持了消費(fèi)者懲罰性賠償?shù)恼?qǐng)求，例如許多職業(yè)打假案例均是如此。同樣性質(zhì)的案件卻得到不同的判決結(jié)果，對(duì)于消費(fèi)者而言是不能接受的，法律的權(quán)威性也受到了質(zhì)疑。因此，《消法》必須明確何為消費(fèi)者，消費(fèi)者的內(nèi)涵和外延又是如何，確立好消費(fèi)者的主體性質(zhì)，這樣才能真正發(fā)揮懲罰性賠償?shù)淖饔谩?/p>

(二)欺詐行為認(rèn)定的含義模糊

新《消法》第五十五條規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的”，這是適用懲罰性賠償?shù)那疤?，但法律卻未明確規(guī)定何為欺詐行為，司法解釋也沒有規(guī)定。目前對(duì)該概念有兩種不同的解釋：一是認(rèn)為，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的“欺詐”必須和《民法通則》第五十八條“欺詐”以及《合同法》的“欺詐”采取同樣的文義；二是認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)者的行為足以誤導(dǎo)一般的消費(fèi)者就可以理解為是《消法》的欺詐[7]。目前，各省市頒布的《消法》實(shí)施條例對(duì)其做了細(xì)化，但對(duì)其定義主要采用概括加列舉的方式，但列舉不能窮盡，雖有兜底條款，但各地區(qū)做法不一，尤其是對(duì)網(wǎng)絡(luò)欺詐，因欺詐行為的含義并不明晰，法官也無所適從。例如，綦果慧與沈陽(yáng)興隆大天地購(gòu)物中心有限公司買賣合同糾紛案(參見《遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院(2016)遼01民終361號(hào)民事判決書》)，綦果慧在購(gòu)物中心買了袋裝銀耳，后其認(rèn)為購(gòu)買的商品違反一品安全標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為是欺詐行為，要求3倍賠償。案中一審法院認(rèn)為是欺詐行為，二審法院卻判定不構(gòu)成欺詐，只是瑕疵行為。同一個(gè)案件在不同的法院卻得出完全不一樣的結(jié)論，這樣的案件在實(shí)際中并不少見，究其原因就是法律對(duì)于欺詐行為沒有統(tǒng)一的規(guī)定，法院在裁判時(shí)無法可依，只能自由裁量。基于《民法通則》可知，構(gòu)成欺詐行為主觀上要有“故意”，然而，在《消法》中的欺詐行為是否也要求行為人主觀上具有故意性，如何區(qū)分欺詐行為與瑕疵等問題并不明確，不利于懲罰性賠償制度的完善。

(三)懲罰性賠償數(shù)額無法確定

新《消法》提高了不法行為人的違法成本，將原先1倍的懲罰性賠償改為現(xiàn)行的3倍懲罰性賠償，這一規(guī)定不僅可以有效遏制行為人的違法行為，也激發(fā)了消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)[8]。然而，與此同時(shí)也為一批知假買假，專業(yè)打假的人帶來了“福音”，他們鉆法律漏洞來謀取利益。雖說法院以指導(dǎo)案例的形式明確了，不得以知假買假來否定消費(fèi)者的主體資格，但當(dāng)承認(rèn)其主體資格時(shí)，在懲罰性賠償金額計(jì)算的時(shí)候，法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮購(gòu)買次數(shù)，慎重地確定懲罰性賠償?shù)慕痤~。一種情況的案例是，消費(fèi)者連續(xù)22次到同一個(gè)商場(chǎng)購(gòu)買同一種商品(單價(jià)19元/袋)，每次商品價(jià)格的3倍均為超過500元。在商場(chǎng)構(gòu)成欺詐時(shí)，應(yīng)該是按照消費(fèi)者要求的每次500元計(jì)算，還是按照多次購(gòu)買商品累計(jì)總額的3倍計(jì)算。還有一種情況的案件，消費(fèi)者到商場(chǎng)購(gòu)買多種不同的商品，只有其中的一種或幾種商品存在欺詐，符合3倍賠償?shù)臈l件，消費(fèi)者要求以商品總價(jià)款的3倍賠償。法院在判決時(shí)賠償?shù)臄?shù)額到底是以購(gòu)物小票的總價(jià)款還是欺詐商品的價(jià)款來確定，這都無法明晰。對(duì)于賠償金額，法律規(guī)定了明確的3倍賠償，但實(shí)務(wù)中還是會(huì)遇到比較特殊的案例，法律又沒有規(guī)定，基于此，法官便可以根據(jù)立法的目的和司法的導(dǎo)向，自由裁量，以保證合理公正。

三、懲罰性賠償制度的完善路徑

(一)以“生活消費(fèi)”明確消費(fèi)者內(nèi)涵外延

一方面，明確消費(fèi)者的內(nèi)涵。人們的消費(fèi)類型分為兩種，對(duì)于消費(fèi)者內(nèi)涵的理解要從正確把握“生活消費(fèi)”開始。而對(duì)于“生活消費(fèi)”的理解要基于從消費(fèi)者交易后的客觀行為認(rèn)定，即從消費(fèi)行為本身出發(fā)，看交易后的實(shí)際用途，不討論購(gòu)買時(shí)的主觀目的[9]?！吧钕M(fèi)”應(yīng)從最有利于消費(fèi)者的角度解釋，即不管消費(fèi)者購(gòu)買商品或服務(wù)時(shí)的主客觀狀態(tài)，只要購(gòu)買之后沒有將商品或服務(wù)再次交易，那么就不得否定消費(fèi)者主體資格。當(dāng)然并不是說只要是為了生活消費(fèi)的都適用《消法》，還應(yīng)滿足在消費(fèi)合同的范圍內(nèi)等其他條件。

另一方面，明確消費(fèi)者的外延。對(duì)于消費(fèi)者很多人會(huì)理解為只包括自然人，不包括單位，這樣的理解縮小了消費(fèi)者的外延，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是為了保護(hù)處于弱勢(shì)地位的人，弱勢(shì)地位指的不僅是經(jīng)濟(jì)實(shí)力更多的是指信息不對(duì)稱，基此，針對(duì)部分處于弱勢(shì)地位的單位，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是消費(fèi)主體。而且單位的購(gòu)買行為也是消費(fèi)行為，應(yīng)將其納入消法的保護(hù)范圍，一旦有損害會(huì)帶來更大的損失。從懲罰性賠償?shù)牧⒎康目芍?，此?guī)定是為了懲罰經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為，不是對(duì)消費(fèi)者主體的區(qū)別。況且基于以上關(guān)于生活消費(fèi)的理解，只要未超出生活消費(fèi)的范圍，消費(fèi)者不僅應(yīng)該包括消費(fèi)者個(gè)人還應(yīng)包括用于家庭生活和單位消費(fèi)，不僅包括消費(fèi)者個(gè)人使用還應(yīng)包含用于送人和收藏用途[10]。

基于以上對(duì)生活消費(fèi)的理解，對(duì)于知假買假者是否屬于消費(fèi)者，能否適用新法進(jìn)行保護(hù)顯而易見。只要事后沒有進(jìn)行再交易就應(yīng)當(dāng)肯定其消費(fèi)者的主體地位，適用《消法》進(jìn)行保護(hù)可以要求10倍的賠償，而且最高院的指導(dǎo)在司法實(shí)踐中已經(jīng)達(dá)成一致，肯定知假買假者的消費(fèi)者主體資格。

(二)以“推定方式”界定欺詐行為

中國(guó)法學(xué)會(huì)案例研究專業(yè)委員會(huì)審定的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)指導(dǎo)案例采取的觀點(diǎn)是認(rèn)為“欺詐”應(yīng)和《民法通則》中的“欺詐”的構(gòu)成要件相同，即“故意告知虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使消費(fèi)者作出錯(cuò)誤意思表示的，可認(rèn)定為欺詐行為”，由“故意”二字可知其要求經(jīng)營(yíng)者主觀故意方才構(gòu)成欺詐[11]。故意是一種主觀心理，法律上難以判定，若固守傳統(tǒng)的解釋無疑是不利于保護(hù)消費(fèi)者、懲罰違法行為人，懲罰性制度也起不到真正的作用。因此，根據(jù)《消法》保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益、懲罰經(jīng)營(yíng)的違法行為、保護(hù)弱者的立法目的，對(duì)“故意”可采用推定的方式。只要經(jīng)營(yíng)者提供的商品或服務(wù)未達(dá)到其宣稱的程度，就可認(rèn)定為其隱瞞真實(shí)情況，告知虛假情況，欺騙消費(fèi)者，除非其能提出有力的反證，否則就可以肯定經(jīng)營(yíng)者的主觀故意。當(dāng)然，還需注意區(qū)分欺詐和夸張的界限。對(duì)“故意”要件的認(rèn)定采用從直接的事實(shí)推定的方式，不僅有利于消費(fèi)者，也有助于司法實(shí)踐中的判斷。至于是否要求消費(fèi)者是基于經(jīng)營(yíng)者的欺詐進(jìn)而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)作為欺詐的條件，甚至是適用懲罰性賠償?shù)那疤幔@個(gè)從最高人民法院“知假買假”不是排除適用《消法》的條件的態(tài)度可知，只要經(jīng)營(yíng)者有欺詐，不管消費(fèi)者是否產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，消費(fèi)者都可以要求懲罰性賠償。

(三)從立法目的確定懲罰性賠償數(shù)額

新《消法》修改了原《消法》中的懲罰性賠償?shù)牧Χ?，改原來?倍為3倍賠償，但法條中只說是“購(gòu)買商品或接受服務(wù)的費(fèi)用的3倍賠償”，這樣的規(guī)定雖然提供了一種明確的賠償計(jì)算方式，具有可預(yù)測(cè)性，也方便了法院的工作，但是單一有限，缺少?gòu)椥?，?dāng)遇到案情特殊的案例時(shí)，法院沒有了明確的法律依據(jù)，也沒有指導(dǎo)案例可供參考時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)以立法的目的和司法精神為導(dǎo)向，合理地確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。

對(duì)于上文的多次到同一商場(chǎng)購(gòu)買同一種商品的案例，法院方面有兩種不同的意見。一種意見是，從保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利和打擊假冒偽劣產(chǎn)品的力度以及司法導(dǎo)向考慮按照有利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的方式計(jì)算，及以消費(fèi)者主張的方式計(jì)算。另一種意見是，認(rèn)為消費(fèi)者打假應(yīng)當(dāng)受到限制，在計(jì)算賠償金額時(shí)應(yīng)當(dāng)以多次購(gòu)物累計(jì)總額的3倍計(jì)算。從《消法》的立法宗旨考慮，懲罰性賠償?shù)脑O(shè)立不僅是為了更好地保護(hù)消費(fèi)者，打擊制假售假行為，也是為了考慮消費(fèi)者購(gòu)買小額商品時(shí)的維權(quán)成本，因而規(guī)定了不足500元的，為500元。其立足點(diǎn)是對(duì)消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)，而非是對(duì)消費(fèi)者單次消費(fèi)行為的保護(hù)。如以每單次消費(fèi)行為來累計(jì)計(jì)算500元，則有失公平，也不利于經(jīng)濟(jì)秩序的維持。

而對(duì)于部分欺詐行為，法院同樣地要考慮到立法的目的，《消法》不僅是保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，更重要的是懲罰不法行為人和遏制不法行為的再次出現(xiàn)，維護(hù)市場(chǎng)秩序[12]。若只考慮消費(fèi)者權(quán)利，一味地加大對(duì)銷售者的懲罰力度，導(dǎo)致了權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡，可能會(huì)適得其反，刺激經(jīng)營(yíng)者，抑制市場(chǎng)活力，因此在適用時(shí)要綜合考量雙方的各種因素，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)確定一個(gè)合理的賠償數(shù)額，對(duì)于未構(gòu)成欺詐的部分可以不適用懲罰性賠償。構(gòu)成欺詐的部分對(duì)于整體是可分的時(shí)候，數(shù)額是很容易確定的，對(duì)于欺詐部分是不可分的時(shí)候，就要法官使用自由裁量權(quán)，根據(jù)具體的情況對(duì)數(shù)額作出調(diào)整，只要數(shù)額合理，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益即可。

四、結(jié)束語(yǔ)

懲罰性賠償制度幾經(jīng)修改也趨于成熟，但在適用時(shí)有的法律概念還不明確，法院在審判時(shí)沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象時(shí)常發(fā)生，為了保證法律的公正性，法律應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法的目的，對(duì)相關(guān)的法律概念作出明確的解釋，促進(jìn)消費(fèi)者的合法權(quán)益的保護(hù)。通過明確消費(fèi)者主體的內(nèi)涵外延、明確欺詐行為的界定以及在司法實(shí)踐中采用靈活的方式來確定懲罰性賠償數(shù)額，體現(xiàn)懲罰性賠償制度的效用和權(quán)威性，體現(xiàn)法律的本性價(jià)值。