張 光，鄭勇妮

(西北政法大學(xué) 國際法學(xué)院，西安 710063 )

RCEP創(chuàng)建目的是逐漸消除區(qū)域內(nèi)各締約成員國間內(nèi)部貿(mào)易投資壁壘，創(chuàng)建寬松、穩(wěn)定、有序的國際投資環(huán)境，促進區(qū)域經(jīng)濟一體高質(zhì)量可持續(xù)發(fā)展。其作為全球涵蓋區(qū)域規(guī)模最大的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定之一，最大功能是暢通和提升了該區(qū)域內(nèi)各成員國間的貿(mào)易和投資流動，將有助于實現(xiàn)區(qū)域內(nèi)資源的優(yōu)化和配置，加速區(qū)域生產(chǎn)要素自由流動，促進區(qū)域經(jīng)濟健康高效有序可持續(xù)發(fā)展，進而擴大成員國的經(jīng)濟發(fā)展和福利水平，利于促進區(qū)域乃至世界經(jīng)濟快速恢復(fù)與發(fā)展[1]。RCEP 作為亞太經(jīng)濟促進一體化進程的重要成果，在投資規(guī)則及標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置方面較好地兼顧到了各方的利益。然而，RCEP并無設(shè)置專門解決投資者與國家之間的投資爭端的相關(guān)解決機制[2]。

一、RCEP投資協(xié)定中關(guān)于投資爭端工作計劃的規(guī)定

(一) 國際投資爭端的內(nèi)涵

國際投資爭端一般指的是外國投資者與東道國之間因直接投資發(fā)生的爭端。在國際投資法中，有國際私人投資者之間、投資者與東道國之間因投資發(fā)生的爭端，這都屬于國際投資爭端。因投資者與東道國間的投資爭端解決起來較為復(fù)雜，也更為重要，所以常提及的國際投資爭端一般指的都是這種投資爭端。這類投資爭端的特點是：雙方法律地位不平等；爭端涉及的可能是有契約的投資爭端，也有可能是無契約的；此類爭端如若處理不好則極有可能會上升為國家間的爭端[3]。因此，此類爭端自身的特點和處理起來的復(fù)雜性也決定了其處理方法和方式的多樣性，不僅涉及到私人投資者利益和投資的保護，而且往往還涉及東道國的主權(quán)和利益。

(二)國際投資爭端解決機制

投資者與國家間爭端解決機制(Investor-State Dispute Settlement, ISDS)是外國投資者與東道國政府之間因投資關(guān)系而產(chǎn)生爭端的解決機制。解決投資爭端國際中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID)是投資者與國家間爭端解決機制(Investor-State Dispute Settlement, ISDS)下最重要的投資爭端解決機構(gòu)，ISDS機制與ICSID 共同構(gòu)成國際投資爭端解決體系。其是依據(jù)《華盛頓公約》設(shè)立，是世界上第一個專門為解決國際投資爭端而設(shè)立的機構(gòu)，也是世界領(lǐng)先的致力于解決國際投資爭端的機構(gòu)[4]。ICSID爭端解決方式包括調(diào)解和仲裁。在國際投資爭端領(lǐng)域具有豐富的實踐經(jīng)驗，處理過眾多國際投資案例，依然是目前為止國際投資爭端最為主要的解決機構(gòu)。

(三)RCEP投資協(xié)定中關(guān)于投資爭端工作計劃的規(guī)定

RCEP投資協(xié)定章節(jié)中唯一有投資爭端字樣的條款就是第十章第十八條工作計劃第一款的規(guī)定：締約方在不損害其各自立場的前提下，應(yīng)當(dāng)就下列事項進行討論……一締約方與另一締約方投資者之間投資爭端的解決在不遲于本協(xié)定生效之日后的2年內(nèi)進行討論，討論結(jié)果須經(jīng)所有締約方同意。締約方應(yīng)當(dāng)在第一款所提及的討論開始后3年內(nèi)結(jié)束討論。

投資爭端解決機制是自由主義經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，其適應(yīng)于自由主義經(jīng)濟背景下以發(fā)達經(jīng)濟體為主的全球貿(mào)易與投資的擴張及一體化。近年來,國際投資法制整體出現(xiàn)了“國家回歸”趨勢，在爭端解決程序中開始強調(diào)國家的作用[5]。但作為國際投資爭端去政治化的產(chǎn)物，投資爭端解決機制與生俱來就帶有保護國際私人投資的傾向[6]。雖然RCEP協(xié)定第十九章規(guī)定的爭端解決機制是適用于締約方相互之間有關(guān)投資專章(第十章)條款的解釋所產(chǎn)生的爭端的，也是適用于締約方之間因違反投資專章條款規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的爭端，但該爭端解決機制并不能適用于締約方的投資者與投資所在的另一締約方之間因投資而產(chǎn)生的投資爭端，也就是通常指的國際投資爭端。

RCEP投資協(xié)定中沒有投資爭端解決機制的規(guī)定。緣由是各談判方在簽署協(xié)定時在ISDS問題上依然存在重大分歧，才導(dǎo)致對投資爭端解決機制沒有達成一致意見。2015年10月16日談判文本顯示，只有中國、日本和韓國明確支持納入投資仲裁機制并提交了對ISDS條款的各自建議，其中遞交的投資仲裁條款建議體現(xiàn)了新一代IIA在ISDS方面的主流改革實踐，包含透明度原則、合并審理以及締約方聯(lián)合解釋等內(nèi)容，并考慮訂入上訴評審機制[7]。

二、RCEP關(guān)于投資爭端解決機制協(xié)商談判可能出現(xiàn)的結(jié)果

爭端解決機制雖是國際投資條約重要的不可或缺的組成部分，但RCEP投資條款不包括投資者—國家爭端解決機制(ISDS)[8]，源于各締約國對爭端解決條款如何設(shè)置存在嚴(yán)重分歧，但這并未影響投資協(xié)定的達成和簽定。RCEP關(guān)于投資爭端的談判安排規(guī)定在協(xié)定第十章第十八條工作計劃條款中，規(guī)定各締約國在本協(xié)定生效之日后2年內(nèi)進行協(xié)商制定，最晚也應(yīng)在第一款所提及的時間開始以后3年之內(nèi)結(jié)束討論。這也就是說，RCEP各締約國必須在這個時間段內(nèi)來協(xié)商制定投資爭端解決機制，如果協(xié)商時間結(jié)束仍然各方存在嚴(yán)重分歧無法產(chǎn)生協(xié)商一致的解決方案，則后果存在在規(guī)定的協(xié)商工作時間段內(nèi)達不成一致意見的可能，這種情況下則導(dǎo)致RCEP無法補充制定投資爭端解決條款。

對于RCEP投資爭端解決機制可能的結(jié)果是能協(xié)商一致和無法協(xié)商一致。如果能協(xié)商一致則可以選擇目前國際上現(xiàn)有的投資爭端解決模式或者是協(xié)商制定新的投資爭端解決機制，這都是可能的投資爭端解決構(gòu)建模式。但是如果按照第十八條的工作計劃安排，在規(guī)定的時間內(nèi)各締約方仍然不能就投資爭端解決機制達成一致意見，那將無法制定投資爭端解決條款，則RCEP投資協(xié)定最終是沒有投資爭端解決機制的協(xié)定，這種情況下該如何處理因投資產(chǎn)生的爭端更是值得思考的問題。

三、RCEP投資協(xié)定投資爭端解決機制的預(yù)防與構(gòu)建

逐漸增多的投資爭端解決實踐實際上嚴(yán)重挑戰(zhàn)了東道國的規(guī)制權(quán)。2020年7月生效的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定《美國-墨西哥-加拿大協(xié)定》在投資爭端解決機制上回歸了對國家規(guī)制權(quán)能的重視。RCEP投資協(xié)定爭端解決機制的設(shè)計和設(shè)置也應(yīng)注重雙方利益的權(quán)衡，既要體現(xiàn)保護投資者的合法權(quán)益，同樣也得體現(xiàn)對東道國規(guī)制權(quán)的維護。雖然RCEP覆蓋國家的收入水平跨越3個等級[9]，經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r不同，但更應(yīng)該把對東道國規(guī)制權(quán)的重視體現(xiàn)在對投資爭端解決機制的選擇和具體條款的設(shè)計和設(shè)置上?；蛘咭部梢越梃bWTO爭端解決機制第24條規(guī)定, 為最不發(fā)達的國家在爭端解決機制中設(shè)置特殊程序[10]。以便能更好地預(yù)防投資爭端也能均衡投資者和東道國兩者的權(quán)益。作為在投資規(guī)則及標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置方面都較好地兼顧到各方利益的RCEP來說，在構(gòu)建投資爭端預(yù)防和解決機制時也應(yīng)兼顧均衡投資雙方的權(quán)益。

(一)RCEP投資協(xié)定投資爭端解決協(xié)商一致可能的模式選擇

依據(jù)1966年生效的《華盛頓公約》設(shè)立的ISDS機制與ICSID 共同構(gòu)成國際投資爭端解決體系。ICSID是世界上第一個專門為解決國際直接投資爭端而設(shè)立的機構(gòu)，解決爭端方式包括調(diào)解與仲裁，是目前為止最為主要、應(yīng)用最為廣泛的國際投資爭端解決機制。雖然ICSID投資仲裁愈發(fā)暴露出其存在的正當(dāng)性危機，仲裁結(jié)果認(rèn)可度降低，目前正遭受日漸強烈的反對，甚至有的國家已遞交申請退出，國際社會對其正當(dāng)性危機改革的呼聲也越來越高，這在很大程度上是同類投資仲裁的裁決結(jié)果不同而引起的。目前雖然大多數(shù)締約國和組織都在尋找其改革、革新的方式和方法，但卻依然還是目前最廣泛應(yīng)用的國際投資爭端解決機制，也是比較成熟的爭端解決機制，此機制可直接作為RCEP投資協(xié)定爭端解決選擇模式直接納入投資協(xié)定以便于解決投資爭端，也可以根據(jù)區(qū)域性特點來加入需要修正的內(nèi)容作為更新、補充或完善，同時也可以作為國際投資爭端解決條約提出改革的主張和實踐[11]。

(二)直接納入ISID爭端解決機制或者納入并修訂有異議的條款

ISDS以及ICSID作為國際社會最主要的多邊國際投資爭端解決機制和機構(gòu)，從創(chuàng)建之初到現(xiàn)在解決了大量的國際直接投資爭端問題，有著非常豐富的實踐經(jīng)驗，也是到目前為止發(fā)展最為成熟的國際投資爭端解決機制。雖然隨著國際經(jīng)濟發(fā)展越來越顯示出其存在的問題和不足，但作為國際投資爭端解決機制和模式來說，它依然具有明顯的優(yōu)勢和廣泛的影響力，依然可以作為投資爭端解決的優(yōu)先選擇，依然可以直接納入或納入并修訂存在異議的條款完善后運用。

(1)直接納入ISDS爭端解決機制

RCEP投資協(xié)定作為國際區(qū)域性投資協(xié)定，可以直接將ISID爭端解決機制納入補充協(xié)定以解決投資者與國家間產(chǎn)生的投資爭端。原因是這樣的模式選擇方式簡單便捷，節(jié)省談判時間和談判成本，可以直接采納，利于盡快促成協(xié)定生效。但前提是需要各締約國全體協(xié)商一致同意才可采取此種模式。據(jù)談判資料證實，目前只有中、日、韓3個締約國同意直接納入此種投資爭端解決方案，其他締約國對此方案或多或少都存在不同程度的異議和分歧。工作計劃安排的后續(xù)協(xié)商談判能否達成一致意見還有待于各締約國進一步談判協(xié)商結(jié)果而定。

(2)納入并修訂ISID中有異議的條款

ISDS作為目前依然是應(yīng)用接受度最高、最為廣泛的國際投資爭端解決機制，雖然隨著國際經(jīng)濟發(fā)展傳統(tǒng)投資仲裁機制的不足和缺陷也日益暴露，已產(chǎn)生很多問題，對其合法性危機之指責(zé)也是有增無減[12]。改革的呼聲也越來越高，《新加坡公約》雖已生效，但因還未有案例實踐來檢驗調(diào)解解決投資爭端問題的效果 。所以說，到目前為止還沒有更為合適的國際投資爭端解決機制來代替ISID，在RCEP投資協(xié)定中可以納入ISDS機制并對其存在異議或者分歧的條款以及修訂呼聲高的規(guī)定可根據(jù)區(qū)域和國家的特點進行修訂、補充和完善，以適應(yīng)區(qū)域性特征。同時，這也可以作為對國際投資爭端預(yù)防和解決機制改革的先行與試行。

(三)構(gòu)建獨立的爭端預(yù)防與解決機制

RCEP投資協(xié)定中規(guī)定，在協(xié)定生效后2年之內(nèi)進行國家間投資爭端解決機制的協(xié)商討論，并在討論開始后的3年之內(nèi)得結(jié)束協(xié)商討論。在投資協(xié)定生效5年以后，每隔5年則要對協(xié)定展開一次一般性審查，以便對其進行修訂和補充完善，從而應(yīng)對與投資有關(guān)的新問題以及新挑戰(zhàn)。這種制度設(shè)計證明欲構(gòu)建的這個爭端預(yù)防和解決機制是一種開放式的機制，或者說是與時俱進的解決機制，我們可以借此契機，積極探索構(gòu)建解決投資者與東道國國際投資爭議的多元化解決渠道，也可以提議創(chuàng)建屬于RCEP獨有的爭端預(yù)防與解決機制，從而促進國際投資爭端解決機制的改革、創(chuàng)新與發(fā)展。

歐盟及其成員國在與第三國締結(jié)的混合投資協(xié)定中已納入投資法院制(ICS)，該制度是對傳統(tǒng)投資仲裁方式的系統(tǒng)性改革[13],以ICS取代投資仲裁制度,并建立上訴仲裁庭。ICS已成為歐盟及其成員國在未來所有投資協(xié)定談判的模板。所以，我們在協(xié)商談判構(gòu)建RCEP投資爭端預(yù)防與解決機制時也可以借鑒歐盟設(shè)置的投資法院體制，設(shè)立獨立的適合RCEP覆蓋區(qū)域特征的爭端預(yù)防和解決機制[14]。比如設(shè)立RCEP投資爭端預(yù)防中心、爭端解決中心或者投資爭端法庭。當(dāng)然，在構(gòu)建專屬RCEP爭端預(yù)防與解決機制時，需要考慮投資爭端的性質(zhì)、中心管轄權(quán)、實體審理規(guī)則、裁決規(guī)則以及對裁決的監(jiān)督、裁決執(zhí)行等實體和程序性規(guī)定的設(shè)置和構(gòu)建。在提議創(chuàng)建RCEP獨立的爭端預(yù)防與解決機制時也應(yīng)注意機制的開放性，與經(jīng)濟社會發(fā)展相適應(yīng)的投資爭端預(yù)防與解決條款的設(shè)計、修訂、更新和完善等與時俱進性。

(四)RCEP投資協(xié)定投資爭端解決協(xié)商不一致的解決方式

雖然投資爭端解決條款是投資協(xié)定的重要組成部分，但鑒于RCEP各締約國之間目前就投資爭端解決問題依然存在嚴(yán)重分歧，也極有可能在投資協(xié)定工作計劃安排的時間范圍內(nèi)還是無法達成一致的投資爭端解決機制方案的意見，這樣則RCEP投資協(xié)定將會是沒有投資爭端解決條款的投資協(xié)定，對于投資協(xié)定生效后出現(xiàn)的投資爭議該如何依據(jù)投資協(xié)定解決同樣是個非常棘手的問題。

1.協(xié)商談判預(yù)防處理投資爭端的依據(jù)

RCEP爭端解決機制中更強調(diào)要發(fā)揮磋商在解決爭端方面獨特的作用。RCEP第十章第十七條投資便利化第二款規(guī)定，鼓勵以協(xié)商、談判等友好的方式解決在投資過程中產(chǎn)生的投訴、不滿及遇到的困難，這就是幫助和投訴制度。第十九章第四條第四項規(guī)定，鼓勵爭端各方在爭端發(fā)生的每一個階段都盡一切努力，通過彼此的談判、協(xié)商、磋商能達成投資爭端各方共同都同意的爭端解決辦法。這可以作為預(yù)防投資爭端發(fā)生的依據(jù)，也可以作為如果發(fā)生投資爭端通過投資者與投資所在締約國之間進行協(xié)商或者談判來解決問題的依據(jù)。

2.協(xié)商談判預(yù)防處理投資爭端的方式

(1)各締約方之間建立定期溝通交換預(yù)防機制

RCEP第十章第十七條投資便利化同時規(guī)定，可以考慮建立相應(yīng)的爭議預(yù)防機制。每一締約方可考慮建立預(yù)防機制，在可能的情況下，向影響另一締約方的投資者在經(jīng)常發(fā)生問題的時候向相關(guān)政府管理機構(gòu)提出意見和建議以便及時溝通交流。比如構(gòu)建政府間定期投資信息溝通交換交流官方機制、統(tǒng)一的投資法律法規(guī)政策解釋解讀機構(gòu)等。雙方定期舉行階段性會議進行投資項目進展匯報、意見交換、信息交流、政策解讀、方法溝通，隨時溝通和解答投資過程中可能出現(xiàn)的各種問題，更好地促進便利投資以及對投資中遇到的問題及時溝通解決并預(yù)防和解決處理以免造成或累積成投資爭議。

(2)各當(dāng)事方之間直接協(xié)商或者談判解決投資爭端

RCEP第十章第十七條“投資便利化”條款中規(guī)定，投訴與幫助制度也可理解為投資爭端解決設(shè)置的預(yù)防措施。在爭端發(fā)生起初時可及時采取溝通、協(xié)商、調(diào)解、投訴等替代性解決渠道來解決可能發(fā)生的投資爭議，盡量能將起初出現(xiàn)的問題化解在爭議發(fā)生的萌芽階段，這更有利于維護投資者與東道國政府間進行長期友好合作的關(guān)系，有助于東道國通過適當(dāng)措施保護外國投資，從而起到預(yù)防爭端、解決糾紛、避免矛盾激化的作用。對于未達成投資爭端解決機制的RCEP投資協(xié)定生效后出現(xiàn)的具體投資爭議該如何預(yù)防和解決，可以參照此條款規(guī)定的系列措施由各當(dāng)事方在平等互利的前提下，采取協(xié)商、談判來預(yù)防與解決彼此之間發(fā)生的投資爭議。談判和協(xié)商也是解決投資爭議最重要和最友好的方式和方法。

RCEP是投資爭端預(yù)防與解決機制的構(gòu)建是我國參與全球投資爭端解決機制規(guī)則變革的機遇，積極參與能進一步提升我國參與全球高標(biāo)準(zhǔn)投資規(guī)則制定的能力。RCEP作為亞太區(qū)域經(jīng)濟一體化進程的重要成果，無論在投資規(guī)則還是在標(biāo)準(zhǔn)制定方面都較好地兼顧到各方的利益，有望在各締約方的共同努力下，對投資爭端解決機制條款采取靈活多樣既兼顧投資者利益保護、又維護東道國規(guī)制權(quán)，協(xié)商、談判討論制定能促使國際投資向良性可持續(xù)方向發(fā)展的爭端預(yù)防和解決機制，同時也能提升中國在構(gòu)建國際投資爭端解決機制改革中的話語權(quán)和踐行性。但RCEP投資爭端預(yù)防與解決機制的構(gòu)建必須經(jīng)全體締約國同意才能建構(gòu)，如果到期還存在嚴(yán)重分歧無法協(xié)商一致則達不成統(tǒng)一意見，那將需要充分發(fā)揮獨立機制的作用，或者是雙方談判協(xié)商等替代性解決爭議的方法來處理彼此間的投資爭議，以維護投資協(xié)定的有效實施，促進國際投資的順利進行，進而利于區(qū)域社會經(jīng)濟健康可持續(xù)發(fā)展，乃至可快速促進世界經(jīng)濟復(fù)蘇與發(fā)展。