王祚遠(yuǎn)

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

我國行政法法典化并不是我國法學(xué)界的一個(gè)新命題。早在新中國成立后，拋棄舊“六法”探索新法律體系過程中，特別是改革開放以來探尋新中國法制路徑時(shí)，就已經(jīng)有學(xué)者提出行政立法、行政法制的基本概念。經(jīng)過多年的努力，一部部單行行政法如行政訴訟法、行政許可法、行政復(fù)議法等先后出臺(tái)，標(biāo)志著我國行政法體系的逐漸形成。不過，就中國特色社會(huì)主義法治體系而言，刑法、民法已形成完整的法典，而作為我國三大基礎(chǔ)性法律之一的行政法卻因其龐雜且易變等特性，尚未形成完整的法典。然而，無論是從法治政府的現(xiàn)實(shí)要求還是從學(xué)界的討論來看，我國行政法法典化都是一個(gè)無法回避的任務(wù)。本文結(jié)合國內(nèi)外行政法發(fā)展，運(yùn)用行政法原理，闡述筆者對(duì)中國行政法法典化特別是對(duì)其實(shí)現(xiàn)路徑的認(rèn)識(shí)。

一、中國行政法法典化的推動(dòng)力

(一)法治政府建設(shè)頂層設(shè)計(jì)的要求

我國法治政府建設(shè)的核心環(huán)節(jié)是依法行政。早在2004年，國務(wù)院頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》將“全面推進(jìn)依法行政、推進(jìn)法治政府建設(shè)”作為10年發(fā)展目標(biāo)，要求做到“法律、法規(guī)、規(guī)章得到全面、正確實(shí)施、法制統(tǒng)一”。行政法調(diào)整對(duì)象復(fù)雜且廣泛，要做到“法制統(tǒng)一”就需要將行政法的多種淵源，如法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章乃至紅頭文件等零散的、不同位階的規(guī)范性文件作出統(tǒng)一的規(guī)范，這就需要行政法法典化、總則化，對(duì)于多種法律規(guī)范作出統(tǒng)一的要求。因此，在2004年國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中暗含了行政法法典化的要求。

2015年，中共中央、國務(wù)院《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要2015—2020》出臺(tái)，將法治政府建設(shè)作為2020年全面建成小康社會(huì)的重要目標(biāo)之一。在這一《綱要》中，將“依法行政制度完備”作為法治政府建設(shè)是否完成的重要指標(biāo)。要做到“依法行政制度完備”，就需要完善現(xiàn)有的行政法規(guī)范，讓行政工作有抓手，可以通過完善的規(guī)范填補(bǔ)行政工作中的漏洞，這就要求行政法本身具有總剛性的規(guī)范。

2020年，中共中央印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃2020—2035》明確指出“針對(duì)法律規(guī)范之間不一致、不協(xié)調(diào)、不適應(yīng)問題，及時(shí)組織清理。對(duì)某一領(lǐng)域有多部法律的，條件成熟時(shí)進(jìn)行法典編纂”。當(dāng)前，我國行政法領(lǐng)域法律規(guī)范的體系是廣而雜的，以行政行為作為行政法律歸類的行政單行法有《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》《行政監(jiān)察法》等，而內(nèi)容涉及行政法律規(guī)范的法律有上百部，以及無數(shù)行政法規(guī)、地方性法規(guī)與部門規(guī)章，涵蓋中國社會(huì)領(lǐng)域的方方面面。多部行政單行法律已有各自獨(dú)立且類似的行政程序，相互之間內(nèi)容上互相交叉、互相涵蓋，缺乏統(tǒng)一的行政規(guī)范，往往在交叉領(lǐng)域出現(xiàn)行政不順暢的問題，長此以往必然會(huì)導(dǎo)致政府行政公信力受損。

因此可以說，中國行政法法典化是法治政府建設(shè)的頂層設(shè)計(jì)所提出的要求。

(二)協(xié)調(diào)現(xiàn)有單行行政法間存在沖突問題的需要

我國現(xiàn)行的行政法具有一些無法回避的弊端問題，作為單行行政法編織的行政法律規(guī)范體系，行政法的體系化問題是一大難點(diǎn)，每一個(gè)單行行政法相對(duì)封閉，涉及行政行為的行政法律部門之間的規(guī)范都有或多或少自己的價(jià)值追求、功能目標(biāo)，當(dāng)出現(xiàn)行政法位階之間的沖突、不同行政行為規(guī)范之間沖突時(shí)，現(xiàn)行行政法并不好協(xié)調(diào)回應(yīng)，往往出現(xiàn)無法達(dá)成共識(shí)的行政糾紛。行政單行法中的行政單行法立法活動(dòng)中針對(duì)行政程序反復(fù)立法，會(huì)大量浪費(fèi)立法資源，如《行政處罰法》中大量的條文為針對(duì)行政程序的規(guī)范，而這類程序規(guī)范與《行政強(qiáng)制法》《行政監(jiān)察法》等單行法律差異并不大，在制定過程中都大量參考域外立法經(jīng)驗(yàn)和中國實(shí)踐，但是由于制定的前后時(shí)限不同，其中依然存在大量程序之間的沖突。

沒有統(tǒng)一的行政法法典，在行政功能改變時(shí)，就無法協(xié)調(diào)統(tǒng)一適應(yīng)新的行政法體系，導(dǎo)致各個(gè)行政實(shí)體法各自為營，產(chǎn)生矛盾與沖突。隨著社會(huì)和市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，行政在社會(huì)生活中扮演的角色越發(fā)復(fù)雜，如果有統(tǒng)一的行政法法典作為指導(dǎo)調(diào)整行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的關(guān)系，就可以大量避免行政對(duì)市場和經(jīng)濟(jì)的損害，保護(hù)相對(duì)人利益，控制政府權(quán)力擴(kuò)張。

(三)主要行政單行法已基本建立

新中國成立至今，從最初的《國務(wù)院組織法》一直發(fā)展到現(xiàn)在，我國已有《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》《行政許可法》《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》《公務(wù)員法》等等具有一般法律位階的行政單行法，以及數(shù)十余部如《教育法》《警察法》等涉及行政相關(guān)的特別行政法。應(yīng)松年教授對(duì)于行政法總論的設(shè)想中包含五個(gè)方面，分別是“一般規(guī)定”“行政法律關(guān)系主體”“行政活動(dòng)”“行政程序”“行政的監(jiān)督保障和救濟(jì)”[1]，這五個(gè)方面在現(xiàn)行單行行政法中都有跡可循，通過對(duì)于現(xiàn)有的法律法規(guī)的整理、補(bǔ)充是可以為組成相對(duì)完整、統(tǒng)一的行政法法典打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)的。

(四)學(xué)術(shù)界對(duì)于行政法法典的期待

“構(gòu)建新六法體系，當(dāng)下就差行政法法典了?！盵2]應(yīng)松年教授于2017年由中國政法大學(xué)主辦學(xué)術(shù)會(huì)議“行政法總則與行政法法典化”中答記者問時(shí)說出了這句話，表達(dá)了中國行政法學(xué)界對(duì)于行政法法典的殷切期待。應(yīng)松年教授認(rèn)為現(xiàn)在中國已有能力制定行政法總則，同時(shí)指出最終的目標(biāo)是編纂一部完整的行政法法典。行政法學(xué)界對(duì)于行政法的法典化是一直飽含期待的。中國正處在一個(gè)法典化的時(shí)代，刑法早已法典化，《中華人民共和國民法典》也已經(jīng)正式制定并頒布適用，這一法學(xué)界的大事引起同屬三大基本法的行政法學(xué)界的共鳴。誠然，絕大多數(shù)的行政法學(xué)學(xué)者都希望自己所研究的領(lǐng)域能有一部完整的法典并為之做出自己的貢獻(xiàn)。中國行政法法典化承載了學(xué)者對(duì)于該領(lǐng)域太多的期待。

學(xué)界對(duì)中國行政法法典化的期待由來已久。早在1987年時(shí)任人大法律委員會(huì)顧問陶希晉先生就提出制定行政基本法的任務(wù)并進(jìn)行了一定的努力[3]。多位學(xué)者的文章中都對(duì)于20世紀(jì)80年代在陶老先生的帶領(lǐng)下制定行政基本法最終失敗、沒能形成立法表示十分遺憾[4]。此次立法雖然失敗，但關(guān)于行政法的法典化的期待卻一直存在。25年后，江必新教授撰文呼吁推動(dòng)行政基本法的制定，作為未來制定行政法典的前哨戰(zhàn)，同時(shí)分析了行政基本法需要面對(duì)的問題以及如何解決行政基本法中存在的張力問題[5]108。章志遠(yuǎn)教授在民法典頒布后撰寫多篇文章都是關(guān)于推動(dòng)行政法法典化、行政法總則的制定以及揭示民法典對(duì)于行政法法典化的啟示并指出需要審慎地選擇行政法法典化的路徑[6]。

當(dāng)然，學(xué)界對(duì)于中國行政法法典化的看法并不完全一致。如在2021年3月16日中國法學(xué)會(huì)立法學(xué)研究會(huì)組織的“集中研討推動(dòng)條件成熟領(lǐng)域法典編纂工作”主體會(huì)議上，針對(duì)行政法法典推進(jìn)研討中，部分學(xué)者認(rèn)為行政法法典化是不可能實(shí)現(xiàn)的，世界行政法學(xué)發(fā)展中也沒有出現(xiàn)一部完整的行政法典，中國行政法學(xué)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持現(xiàn)有的行政單行法發(fā)展。

盡管如此，大部分行政法學(xué)者是對(duì)中國行政法法典化是充滿著期待的。行政法學(xué)的學(xué)者對(duì)于這個(gè)問題的持續(xù)關(guān)注，對(duì)這一問題作出學(xué)理解釋和學(xué)術(shù)討論，對(duì)于這一行政法命題的不懈努力，必然會(huì)推動(dòng)行政法法典化的進(jìn)程。

二、關(guān)于行政法法典化的主要理論爭論

行政法學(xué)界的主流對(duì)中國行政法法典化充滿著期待，不過，在行政法法典的涵蓋內(nèi)容、形成過程以及行政法法典的體例等方面，不同學(xué)者的觀點(diǎn)并不一致。以下主要談?wù)剬?duì)學(xué)界相關(guān)討論的認(rèn)識(shí)。

(一)行政法法典與行政法律匯編

行政法法典在學(xué)界理解中有四種形式，分別為“行政法總則法典化”“部門行政法法典化”“一般行政法法典化”“行政程序法典化”。這幾種理解并非絕對(duì)的相互排斥關(guān)系，而是在行政法法典化發(fā)展過程中所經(jīng)歷的不同階段，但內(nèi)在的核心與追求的行政法律統(tǒng)一與邏輯自洽的性質(zhì)是一致的，是與最終的終點(diǎn)之間存在差異。姜明安教授表示，一部行政法法典的內(nèi)在條件是“形成一個(gè)統(tǒng)一的，有內(nèi)在邏輯的規(guī)范體系”[7]。

行政法律匯編僅僅是針對(duì)現(xiàn)有的行政法法律、規(guī)章、條例等規(guī)范性文件的整理羅列，雖然這些規(guī)范性法律文件之間也存在一定的邏輯關(guān)系，但是這并不是一部內(nèi)在邏輯自洽的法典。抑或是說，法典制定的目的本身就是消除各個(gè)行政實(shí)體法之間，行政實(shí)體法與行政部門法之間的內(nèi)在邏輯沖突的問題。

(二)行政程序法典化與行政法法典化

一般認(rèn)為“行政程序法典化”與“行政法總則法典化”是遞進(jìn)關(guān)系，這是由于行政法的特殊性所導(dǎo)致的。不論是我國行政法律發(fā)展或是域外發(fā)展，行政法總是程序與實(shí)體相結(jié)合的，許多學(xué)者認(rèn)為行政程序法典化是完全有能力且應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的。

從域外經(jīng)驗(yàn)來看，從19世紀(jì)后期至今，美國、以德國為代表的大多數(shù)歐盟國家，亞洲的韓國、日本，我國的臺(tái)灣以及澳門地區(qū)，都已完成行政程序法典化，制定屬于我國的行政程序法典并沒有多少爭議。爭議的問題在于行政程序法典是否包含實(shí)體法，如果包含實(shí)體法，那么行政程序法與行政法法典之間有什么區(qū)別。姜明安教授表示，行政程序法一定會(huì)包含行政實(shí)體法的法律原則與規(guī)范，其中有三個(gè)原因：一是行政程序法則可以在制定中囊括大量的行政法律原則，以便未來在行政法法典中更好地適用；二是行政法的實(shí)體規(guī)則與程序性規(guī)則是密切相關(guān)的，統(tǒng)一規(guī)范有利于行政法更好的實(shí)施；三是這是一種國際趨勢，行政程序法典更多地被視為“行政基本法”[8]。筆者認(rèn)為，行政程序法典未來會(huì)成為行政法典總則部分的核心，行政法法典的總則部分將會(huì)由行政組織法、行政程序法、行政行為法、行政救濟(jì)法等多個(gè)部分組成，通過規(guī)范行政原則調(diào)控行政活動(dòng)的統(tǒng)一。有學(xué)者表示，行政程序法是行政法法典化的前置條件。

(三)行政實(shí)體法與部門行政法

這對(duì)概念之間存在的爭議是相對(duì)少被關(guān)注的，這個(gè)問題的基礎(chǔ)是未來的行政法法典的分論包括哪些內(nèi)容。現(xiàn)行的行政實(shí)體法是以行政行為來劃分的，如行政許可、行政強(qiáng)制等行政行為，部分學(xué)者將這種行政實(shí)體法作為未來行政法法典分論的內(nèi)容。章志遠(yuǎn)教授認(rèn)為，行政法法典的體例應(yīng)當(dāng)是“行政法總則、行政組織法編、行政活動(dòng)法編、行政救濟(jì)法編”[9]。可見章志遠(yuǎn)教授所設(shè)計(jì)的這種體例的總則部分就是行政法的一般性原則與規(guī)則(亦有學(xué)者認(rèn)為是行政基本法)，而行政組織法、行政活動(dòng)法、行政救濟(jì)法分章作為行政法分則部分。在章劍生教授編纂的《現(xiàn)代行政法總論》一書中，則是將上述問題全部納入行政法總論中[10]。

另一種視角是以部門行政法作為行政法典的分論內(nèi)容，如教育法、警察法、醫(yī)事法、環(huán)境法等領(lǐng)域涉及行政的部分作為行政法典分類對(duì)象[11]。這種分類歸納方式也引起了一定的爭議。每個(gè)行政法部門都有其特有的專業(yè)性，并且涉及這個(gè)領(lǐng)域中不僅僅含有行政法律關(guān)系，同時(shí)也可能包括刑事法律關(guān)系、民事法律關(guān)系，是一種多學(xué)科的融合，行政法典分論如果是由這種部門行政法構(gòu)成，抽象地談某某領(lǐng)域的行政法律關(guān)系，無疑是給未來的行政法典分論帶來了許多的不確定性。

筆者傾向于將行政實(shí)體法納入行政法典總則范圍，而分論部分贊同宋華琳教授的分類分為“秩序行政法、經(jīng)濟(jì)行政法、給付行政法、風(fēng)險(xiǎn)行政法、土地行政法、教育行政法、文化行政法、醫(yī)事行政法等”[12]。這是一種復(fù)合型的分類方式，既保障特定的行政涉及較多的領(lǐng)域的行政立法，同時(shí)也抽象出秩序、給付等類型化的行政區(qū)域，但這種分類方式必然導(dǎo)致重復(fù)涉及的問題。當(dāng)然，這是一個(gè)未完成的研究領(lǐng)域，需要后續(xù)更多的行政法學(xué)者關(guān)注。

三、分階段“三步走”的行政法法典化

行政法法典化本身的意義本身并不在于呈現(xiàn)在紙上的一套字符構(gòu)成的具有法典外觀的規(guī)范集合，而是法典化本身就是國家治理中的一個(gè)環(huán)節(jié)，幫助提升國家治理現(xiàn)代化水平。畢竟行政法法典化不應(yīng)當(dāng)是學(xué)者的狂歡，而應(yīng)當(dāng)是真正可以更進(jìn)一步體現(xiàn)行政法所追求的精神。

如果將法典化本身看作是一種“治理術(shù)”，并且將法典化視為一個(gè)過程，那么終點(diǎn)即最終呈現(xiàn)的那部行政法法典固然重要，但更為重要的是治理的效果與水平。行政法法典化與行政法的立法技術(shù)、行政法理性發(fā)展水平、國家實(shí)際國情等問題密切相關(guān)。筆者認(rèn)為，行政法法典化的進(jìn)程需要以最終的完整統(tǒng)一的行政法法典為遠(yuǎn)景目標(biāo)，當(dāng)下的行政法立法應(yīng)當(dāng)著眼于缺位的行政程序法，中期目標(biāo)可以參考民法法典化過程，制定行政法總則。

(一)迫切需要的行政程序法

相較于一部完整的行政法法典，行政程序法或許才是現(xiàn)階段更為重要的一部法律，無論是從行政法的體例上或是現(xiàn)實(shí)需要，行政程序法典都是至關(guān)重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。如何保障行政在控權(quán)和提供新式服務(wù)中擴(kuò)張之間找到平衡點(diǎn)，避免公民權(quán)利受到行政權(quán)力的侵害?，F(xiàn)有的行政先行、司法救濟(jì)的體例[13]已經(jīng)不能滿足社會(huì)需求。從現(xiàn)實(shí)的社會(huì)實(shí)踐來看，2020年初暴發(fā)的“新型冠狀病毒性肺炎”疫情，導(dǎo)致國家在應(yīng)急情況下施行大量行政限縮政策，這無疑是出于對(duì)公民生命安全的一種保護(hù)，但是在過程中因?yàn)槿鄙傩姓绦蚨鴮?dǎo)致的對(duì)公民權(quán)利侵害的案件也同時(shí)出現(xiàn)。這進(jìn)一步引起對(duì)于行政程序法典制定的反思，其中的某些侵害本身是可以通過對(duì)于程序的嚴(yán)格執(zhí)行而避免的。

我國暫時(shí)沒有完整的行政程序法典，但并不能說我國沒有行政程序法律規(guī)制，同樣也不能說明我國的行政本身是不公正、效率低下的。恰恰相反，在我國的許多行政單行法中已經(jīng)包含大篇幅的行政程序法律規(guī)范，甚至在《行政許可法》中對(duì)于行政程序的規(guī)范篇幅占比相當(dāng)驚人，但是這是否就可以說明中國不需要一部完整的行政程序法典呢？答案同樣是否定的。

1.行政程序法典培養(yǎng)行政人員和公民共同的程序觀

行政執(zhí)法人員是直接與公民接觸的執(zhí)法者，其掌握了直接作用于公民的權(quán)力，由于行政執(zhí)法的范圍十分廣泛，長期以來行政執(zhí)法者對(duì)其自身的身份認(rèn)識(shí)不清，沒有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序作為參考，在執(zhí)法活動(dòng)中常常出現(xiàn)“臆想形”執(zhí)法的情況。當(dāng)法學(xué)界不斷對(duì)正當(dāng)程序原則、比例原則進(jìn)行探討時(shí)，執(zhí)法者本身對(duì)于程序沒有明確概念，這將導(dǎo)致學(xué)理與實(shí)踐之間出現(xiàn)明顯的鴻溝。

同樣針對(duì)公民，同樣需要保障其程序觀念，中國傳統(tǒng)的法律中實(shí)體的重視程度遠(yuǎn)高于程序，公民自身的程序觀念不足，將會(huì)導(dǎo)致公民與執(zhí)法者之間的信息不對(duì)稱，出于對(duì)行政執(zhí)法人員的畏懼和希望“辦成事”的想法縱容執(zhí)法人員的違規(guī)操作，甚至很多情況下公眾并沒有能力區(qū)分行政執(zhí)法者是否程序違法。這是由于行政程序散落在多部單行行政法中，即便是法學(xué)專業(yè)在校學(xué)生面對(duì)復(fù)雜的行政行為有時(shí)也難以區(qū)分不同的行為所使用的具體程序，更何況是沒有法學(xué)基礎(chǔ)的普通社會(huì)大眾。只有將行政程序通過“提取公因式”[14]的方式，對(duì)行政程序作出統(tǒng)一的規(guī)范，方便公民了解與熟悉行政程序，增進(jìn)權(quán)利意識(shí)，樹立良好的程序價(jià)值法律觀，才能在面對(duì)行政執(zhí)法之時(shí)監(jiān)督執(zhí)法者從而從兩方面共同構(gòu)建依法行政的法治社會(huì)。

2.現(xiàn)有的行政程序尚不夠精細(xì)化

我國憲法對(duì)于正當(dāng)程序作出了明確的規(guī)制，行政程序法則直接體現(xiàn)了憲法所要求的正當(dāng)程序原則。行政涉及社會(huì)的方方面面，行政程序立法也并非將所有的行政程序歸納到一部法律中。我國現(xiàn)有的實(shí)體行政單行法與行政部門法中存在大量的行政程序，想要將所有的程序囊括就會(huì)存在粗糙且過分抽象的問題，對(duì)于保障行政程序并不是一個(gè)良好的選擇，但作為普通法位階上的行政程序法需要規(guī)制對(duì)于公民權(quán)利的基本保障，規(guī)定行政程序中的基本原則。

我國《行政許可法》中的第四章就針對(duì)“行政許可實(shí)施程序”做出了規(guī)制，不難發(fā)現(xiàn)其中包含合法性原則、比例原則、誠實(shí)信用原則等學(xué)理性原則的影子，但并沒能抽象出作為基本法律原則，一旦隨著社會(huì)發(fā)展，行政許可中出現(xiàn)程序制度缺位的問題時(shí)，就沒有一套完整的程序可供參考。各個(gè)行政單行法中都不缺少程序規(guī)則，但其只能直接作用于行為規(guī)則本身，缺少良好的、完整的上位法概念幫助填補(bǔ)行政法律漏洞。

3.行政程序法典是發(fā)展行政法法典的基礎(chǔ)

行政法的法典化存在多種嘗試，其中域外經(jīng)驗(yàn)中以德國行政法法典化最受國內(nèi)學(xué)者關(guān)注。德國的行政法法典制定討論過程中演化出三種方案，即“行政法全部法典化”“行政法總則法典化”“行政程序法典化”三種模式，并在19世紀(jì)后期的邦國中進(jìn)行實(shí)踐，制定了《聯(lián)邦德國行政程序法典》。這更像是經(jīng)歷了司法實(shí)踐后的妥協(xié)產(chǎn)物，德國制定這一部法律是曲折的，在制定的過程中受到大量批判，但最終聯(lián)邦德國政府給出的理由與其他法律部門不同，行政程序法并不是單純的程序法，而是實(shí)體法與程序法的結(jié)合，這是由于行政法的特殊性所導(dǎo)致的。

(二)具備條件的行政法總則

從現(xiàn)有的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)角度出發(fā)，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為相較于完整的行政法法典，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先發(fā)展行政法總則，根據(jù)中國現(xiàn)有的法典化技術(shù)經(jīng)驗(yàn)，民法的法典化就是經(jīng)歷了民法通則(頒布時(shí)間1986年)、民法總則(頒布時(shí)間2017年)、民法典(頒布時(shí)間2020年)呈現(xiàn)了分階段的法典化發(fā)展。民法典經(jīng)歷了五年的編纂工作從2015年起，優(yōu)先制定民法典總則編，然后完成民法典分則，通過兩步走的方式最終呈現(xiàn)一部完整的民法典[15]。

我國的行政法法典編纂工作應(yīng)當(dāng)借鑒民法典的編纂歷程，對(duì)于當(dāng)下而言應(yīng)當(dāng)是優(yōu)先完善行政法的法律法規(guī)體系。我國現(xiàn)有的行政單行法大體可以涵蓋學(xué)理意義上的行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法，但對(duì)于統(tǒng)一的行政程序法還是欠缺的，筆者并不認(rèn)為行政法總則的發(fā)展可以與行政程序法并行。有學(xué)者認(rèn)為,行政程序法的制定是“一個(gè)‘政府再造’的契機(jī)”[16]。程序的制定本身是一種探索，這直接關(guān)系到行政活動(dòng)運(yùn)行是否順暢，當(dāng)程序立法完成后需要時(shí)間檢驗(yàn)程序立法的合理性，為行政法總則打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，所以筆者認(rèn)為，行政法總則的編纂應(yīng)當(dāng)是后置于行政程序法的。

江必新教授認(rèn)為，推動(dòng)行政基本法的制定已具有可能性(雖然其指出行政基本法與行政法總則之間存在差異，但其內(nèi)核是高度一致的)，主要基于行政管理行為已經(jīng)可以作類型化的區(qū)分，已具有相對(duì)穩(wěn)定的法律法規(guī)，我國行政法理論已具有豐富的理論實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我國行政關(guān)系是實(shí)體與程序相結(jié)合的，制定成文基本法可以幫助行政法渡過“成文法危機(jī)”[5]。

(三)作為遠(yuǎn)景的行政法法典

筆者認(rèn)為，一部完整的行政法法典短期內(nèi)出現(xiàn)的可能性并不大，這是由于雖然我國已經(jīng)在行政法領(lǐng)域取得了長足的進(jìn)步，但依然在探索的過程當(dāng)中，上述的兩個(gè)步驟尚未完成，行政法體系中依然具有較為明顯的漏洞，又如何可以在當(dāng)下立即展開行政法法典的編纂工作？按照黨和國家的工作部署，2035年建成法治政府，這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)前如果依然沒有完成行政程序法、行政法總則這些可以協(xié)同整部行政法典的法律規(guī)范性文件，對(duì)于行政組織進(jìn)行精細(xì)化的修改法并在實(shí)踐中進(jìn)行修改、出臺(tái)行政法典的底氣明顯是不足的。

放眼世界范圍內(nèi)的行政法法典化運(yùn)動(dòng)，尚沒有哪一個(gè)國家已經(jīng)完成了完整的行政法法典，加上中國現(xiàn)有龐大的行政法律體系，以及行政易發(fā)生變動(dòng)的特性，現(xiàn)在制定行政法典如何保障法的穩(wěn)定性原則？這些問題都有待于學(xué)界和社會(huì)實(shí)踐的積累。面對(duì)中國需要什么樣的行政法典這一問題，如果依照現(xiàn)有的行政體系化立法，涉及行政的法律部門均納入行政法典的范疇，似乎在現(xiàn)階段絕無可能制定完善。王貴松教授指出：“讓龐大的行政法形成統(tǒng)一法典，或許已嚴(yán)重地超越人類理性極限，既無可能，也無必要。”[17]如果按照問題性進(jìn)行立法，那么也極容易出現(xiàn)各個(gè)問題成為一個(gè)專門的、特殊的法領(lǐng)域，與行政法總論如何保持內(nèi)核理念統(tǒng)一也是需要繼續(xù)研討的問題。

如上文所述，行政法法典化是行政管理的一種治理術(shù)，這種治理術(shù)需要體現(xiàn)出其優(yōu)越性才可以進(jìn)行推動(dòng)，法典是成文法的最高形式，是正式規(guī)則的最為制度化的形式。從比較歷史制度分析的視角看，正式規(guī)則、非正式規(guī)則、制度機(jī)構(gòu)和共享觀念等構(gòu)成了一個(gè)制度體系。

制度體系是一個(gè)動(dòng)態(tài)的體系演化體系，法典作為正式規(guī)則的最高形式，其意義不僅在于它相對(duì)于其他類型正式規(guī)則和非正式規(guī)則的優(yōu)勢，還在于法典化和以法典最高制度形式所表達(dá)的某種共享觀念的基礎(chǔ)和價(jià)值。傳統(tǒng)觀念中，我國的法治發(fā)展屬于后發(fā)性的陣營中，但在行政法法典化這個(gè)問題上，世界并沒有格外突出的先鑒經(jīng)驗(yàn)，這無疑是為我國的行政法學(xué)研究提供了“超車”機(jī)會(huì)，但我們依然需要一個(gè)關(guān)鍵的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)是多重意義上的，包括行政法學(xué)發(fā)展積累的程度以及政治家的決斷等多方面，或許有一個(gè)可能的時(shí)間節(jié)點(diǎn)已經(jīng)浮現(xiàn)，即2035年法治政府建設(shè)完成的要求，但是否一定可以完成有待于近年的積累和努力。筆者認(rèn)為行政法法典化是一個(gè)過程，應(yīng)當(dāng)集中力量攻克當(dāng)下迫切的行政程序部分，規(guī)劃已有基礎(chǔ)總則的部分，推動(dòng)最終法典化的完成。