紀(jì) 康

未成年人在我國一直是受到保護(hù)和關(guān)照的對(duì)象，無論是刑法還是其他法律法規(guī)，都對(duì)未成年人采取了寬宥的處遇方式。但當(dāng)未成年人成為犯罪人時(shí)，我國刑法就要面臨未成年犯和被害人之間的利益平衡，特別是當(dāng)受害人也是未成年人時(shí)，對(duì)未成年犯的寬宥往往容易引起被害人和社會(huì)公眾的不滿。鑒于此，刑法規(guī)定了大量利用未成年人犯罪的情形，將未成年犯評(píng)價(jià)為容易遭受利用的一方，從而為其輕刑化提供依據(jù)。與此同時(shí)，刑法還對(duì)教唆、欺騙、引誘、強(qiáng)迫未成年人犯罪的成年人進(jìn)行從重處理，以消減公眾因未成年犯從輕處罰產(chǎn)生的怒氣。因此，刑法中存在大量的利用未成年人實(shí)施犯罪的刑法條款，其背后的規(guī)范目的在于平衡未成年人犯罪和被害人權(quán)益保護(hù)之間的關(guān)系?；诖?，可以為未成人犯罪的未來走向提供明確的指引。

一、問題意識(shí)：利用未成人實(shí)施外圍犯罪的由來

(一)當(dāng)下未成年人犯罪治理體系與刑法理論之抵牾

從刑法學(xué)的角度上來說，未成年人降低或者免除刑事責(zé)任的規(guī)定一直缺乏合理的教義學(xué)支撐。因此青少年刑法一直遭受著這樣的詰問：我們一邊強(qiáng)調(diào)預(yù)防未成年犯罪，一方面又力求減輕未成年人的刑事責(zé)任，二者是否存在矛盾？再加上近年來校園暴力事件的頻發(fā)，更是引發(fā)了人們對(duì)于刑事責(zé)任年齡降低的討論，對(duì)此既有人表示贊成(1)持贊成意見的參見張拓：《最低刑事責(zé)任年齡彈性化之提倡》，載《青少年犯罪問題》2017年第2期；吳家林：《應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡》，載《寧德師專學(xué)報(bào)》2006年第4期；周榮華：《犯罪低齡化視角的刑罰》，載《北京青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期；張建軍：《我國刑事責(zé)任年齡之檢視》，載《政法學(xué)刊》2007年第4期。，有人表示反對(duì)(2)持反對(duì)意見的參見高銘暄、趙秉志主編：《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第96頁；李曉瑩：《關(guān)于降低刑事責(zé)任年齡的思考》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期；皮藝軍：《十四期寄語——生物本能與少年越軌》，載《青少年犯罪問題》2013年第2期；林清紅：《未成年人刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)不宜降低》，載《青少年犯罪問題》2016年第1期。。在較重的犯罪情節(jié)與較輕的刑罰處遇措施之間，未成年人犯罪治理體系正在受到刑法教義學(xué)的拷問。

1.報(bào)應(yīng)刑論的嘗試。報(bào)應(yīng)刑論率先做出回應(yīng)，按照?qǐng)?bào)應(yīng)刑論的觀點(diǎn)，刑罰的本質(zhì)是報(bào)應(yīng)，施加刑罰是對(duì)行為與行為人的強(qiáng)烈的否定性和譴責(zé)性的價(jià)值判斷(3)[美]道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，蔣敏譯，中國法制出版社2015年版，第45頁。。應(yīng)當(dāng)說，報(bào)應(yīng)刑可以為刑罰的正當(dāng)化提供依據(jù)：報(bào)應(yīng)刑論認(rèn)為刑罰存在的依據(jù)在于恢復(fù)被犯罪侵犯的平衡感；罪刑均衡是報(bào)應(yīng)刑論對(duì)刑罰的重要規(guī)誡之一；報(bào)應(yīng)刑論者認(rèn)為刑罰應(yīng)該具有平等性；報(bào)應(yīng)刑論主張有罪當(dāng)罰、罰當(dāng)其罪的觀點(diǎn)直接切合了該當(dāng)性的要求。(4)參見邱興隆：《關(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論》，法律出版社2001年版，第59-64頁。但是，報(bào)應(yīng)刑的理念似乎與未成年人的輕刑化問題背道而馳：根據(jù)報(bào)應(yīng)刑的理論，刑罰應(yīng)當(dāng)與罪行的輕重成比例，而罪行是根據(jù)行為人的不法和有責(zé)來確定的，因此，報(bào)應(yīng)刑論者為青少年犯罪的輕刑化描繪了這樣一條認(rèn)定路徑：對(duì)于不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人，刑法之所以選擇不對(duì)其發(fā)動(dòng)刑罰，是因?yàn)樗麄兊男袨殡m然具備了構(gòu)成要件該當(dāng)和不法性，但因?yàn)槿狈ω?zé)任要件而不負(fù)刑事責(zé)任。而之所以缺乏責(zé)任要件，在于刑法關(guān)于刑事責(zé)任年齡的明文規(guī)定。但對(duì)于刑法為何如此規(guī)定？報(bào)應(yīng)刑理論難以給出有力的解釋。因?yàn)閳?bào)應(yīng)論特別是絕對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論者往往不會(huì)考慮行為人之間的犯罪動(dòng)機(jī)、心理方面的差異，也自然不會(huì)對(duì)不同年齡的犯罪人進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。因此，報(bào)應(yīng)刑論的嘗試歸于失敗。

2.預(yù)防刑論的考量。預(yù)防刑論認(rèn)為，刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，預(yù)防的內(nèi)容包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防。(5)周少華：《作為目的的一般預(yù)防》，載《法學(xué)研究》2008年第2期。預(yù)防刑論將刑法學(xué)的重點(diǎn)從犯罪行為轉(zhuǎn)向犯罪人的人身危險(xiǎn)性。因此，基于“行刑個(gè)別化”理論，未成年人和精神病人都有別于成年人，僅僅依靠刑罰措施難以應(yīng)對(duì)不同類型的犯罪人，應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同犯罪人進(jìn)行分別的處遇和關(guān)押。

但是根據(jù)“行刑個(gè)別化”的原理并不意味著對(duì)未成年人就應(yīng)當(dāng)減免處罰。按照預(yù)防刑論，刑罰的輕重取決于預(yù)防必要性，主觀惡性大的人應(yīng)當(dāng)被施加更重的刑罰。由于未成年人尚處于人生初期，相比于年齡較大的犯罪人，更有可能走上違法犯罪的道路。這一點(diǎn)也得到了實(shí)證研究的支持，美國青少年各種犯罪的再犯率高達(dá)32%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于成年人犯罪。(6)參見[澳]凱瑟琳·達(dá)利等：《青少年性犯罪、累犯和恢復(fù)性司法：來自法院和少年司法會(huì)議的案例比較》，馬賀譯，載《青少年犯罪問題》2015年第1期。因此，如果僅僅根據(jù)特殊預(yù)防的理念，未成年人特殊預(yù)防的必要性高于一般人，應(yīng)當(dāng)被施加更重的刑罰，這樣的結(jié)論顯然是大家難以接受的。就此，預(yù)防刑論的考量也難有說服力。

(二)對(duì)未成年人刑罰供應(yīng)不足問題之破解

傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)刑論和預(yù)防刑論在未成年人犯罪領(lǐng)域的捉襟見肘，使得未成年人犯罪一度成為刑法教義學(xué)避而不談的話題。對(duì)此，我國刑法避開了未成年人犯罪的問題，轉(zhuǎn)而將視線聚焦于與未成年人相關(guān)的一系列犯罪，譬如引誘未成年人聚眾淫亂罪，以及在一般犯罪中加入了未成年人犯罪的條款，比如“向不滿18周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰”。立法者通過一種巧妙的方式避開了刑事責(zé)任年齡問題，通過對(duì)未成年人背后的行為人加重處罰，回應(yīng)了人們的立法訴求，平息了公眾的不滿情緒，達(dá)到了良好的社會(huì)效果。但是，這樣的做法能否得到教義學(xué)的支撐呢？

實(shí)際上，刑法上存在大量此類情形：對(duì)核心行為不加以處罰，或處罰力度較小，但將以之為軸的其余相關(guān)行為規(guī)定為犯罪，或者規(guī)定為加重情形。例如，我國刑法并不處罰吸毒行為，但與之相關(guān)的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品均為犯罪行為。再如，我國刑法并不處罰賣淫行為，但與之相關(guān)的組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪都進(jìn)入了刑法的規(guī)制體系。再如，一般的賭博行為不是犯罪，但是召集賭博、開設(shè)賭場(chǎng)的行為則會(huì)構(gòu)成相應(yīng)犯罪。由于對(duì)于此類核心犯罪和外部犯罪在刑法理論上并沒有關(guān)注，因此筆者將其稱為“核心行為”和“外圍行為”。核心行為如上述的黃賭毒行為，其作用等同于刑法上的“正犯”。而外圍行為則是與之相關(guān)的唆使行為、幫助行為、引起行為，其作用等同于刑法上的“共犯”。在上述黃賭毒相關(guān)行為中，可以看到立法者對(duì)于三類行為的態(tài)度，雖然出于刑事政策或其他方面的考慮沒有將核心行為入罪，但立法者也并未對(duì)此予以放任，而是通過對(duì)外圍行為的規(guī)制來表明立法者的態(tài)度。以毒品犯罪為例，由于毒品本身價(jià)格昂貴，司法實(shí)踐中大量出現(xiàn)“以販養(yǎng)吸”的情況。因此，單純吸毒而完全避開對(duì)毒品加以持有、販賣、運(yùn)輸、制造，以及對(duì)吸毒人員容留等情形是幾乎不可能實(shí)現(xiàn)的。因此，毒品犯罪體系從根本上反映了立法者對(duì)于吸毒行為的打擊態(tài)度。

同樣地，立法者對(duì)未成年人犯罪的控制態(tài)度也可以從未成年人相關(guān)的外圍犯罪得見。雖然我國刑法對(duì)未成年人犯罪不處罰或者減輕處罰，但對(duì)其背后的“共犯”卻予以入罪或加重處罰，由此實(shí)現(xiàn)了刑罰承擔(dān)的轉(zhuǎn)移。出于方便考慮，筆者以下將未成年人實(shí)施的犯罪稱為核心行為，將與之相關(guān)的犯罪稱為外圍犯罪。

對(duì)利用未成年人實(shí)施的具體犯罪行為分散于刑法分則當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)分為兩類：

第一類，未成年人實(shí)施了犯罪行為，而利用行為從重處罰。具體條款包括《刑法》第301條第2款的引誘未成年人聚眾淫亂罪；第347條第6款前半段“利用、教唆未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的，從重處罰”。第二類，未成年人的行為是一般違法行為，成年人的利用行為入罪或從重處罰。具體來說，包括《刑法》第262條之二的組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪；第353條第3款“引誘、教唆、欺騙或者強(qiáng)迫未成年人吸食、注射毒品的，從重處罰”；第358條第2款“組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的，從重處罰”。

此外，從“利用”的行為方式來看，其外延非常廣泛：對(duì)未成年人實(shí)施的組織、引誘、脅迫、強(qiáng)迫、欺騙、教唆等行為都應(yīng)當(dāng)屬于對(duì)未成年人的利用，也都屬于本文應(yīng)當(dāng)探討的行為方式。

(三)外圍犯罪的刑事政策檢視

如前所述，我國刑法雖然對(duì)未成年人犯罪規(guī)定了寬緩化的處遇方式，但刑法教義學(xué)體系難以為這種寬緩化提供足夠的理論支撐。對(duì)此，筆者認(rèn)為可以從外圍犯罪的角度加以解釋，即對(duì)未成年人的處遇并不代表著他們實(shí)施的相應(yīng)行為沒有人承擔(dān)，只是通過外圍犯罪來加以體現(xiàn)：我國刑法及司法解釋對(duì)外圍犯罪進(jìn)行了從重處罰：我國刑法分則中包括組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪、引誘未成年人聚眾淫亂罪等從重處罰條款，此外，司法解釋也出現(xiàn)了大量對(duì)利用人的從重甚至加重處罰的處遇方式：2008年最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中，將“毒品數(shù)量達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有利用、教唆未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等法定從重處罰情節(jié)”列為判處死刑的情形之一。2014年兩高《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條中對(duì)于走私普通貨物罪的“其他嚴(yán)重情節(jié)”進(jìn)行了規(guī)定，其中包括教唆、利用未成年人等特殊群體走私的情節(jié)。因此，無論是刑法條文還是司法解釋，都在逐步確立對(duì)外圍犯罪加大處罰力度的刑事政策。但刑事政策與教義學(xué)之間的鴻溝還尚待填平，特別是對(duì)于從重處罰的刑事政策，法教義學(xué)更應(yīng)進(jìn)行充分的說理，因?yàn)槿绻f外圍犯罪人從寬處理有利于保障未成年犯的人權(quán)的話，對(duì)外圍犯罪人的加重處罰則勢(shì)必會(huì)對(duì)犯罪人的基本人權(quán)造成損害。

因此，“從重處罰”的適用不但應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，更需要學(xué)理討論和實(shí)證研究提供更多的支持，從而避免“罪刑法定原則”的根基在前赴后繼的“從重條款”中逐步坍塌。就像有學(xué)者所提到的那樣，“國家刑權(quán)力得到體現(xiàn)的時(shí)候，總是不經(jīng)意流露一種忽視人的尊嚴(yán)的傾向，只是由于國家刑權(quán)力的合法性使其可以貫徹下去”(7)孫萬懷：《刑事政策合法性的歷史》，法律出版社2016年版，第210頁。。但是毫無疑問，一旦立法和司法解釋出現(xiàn)大量的擬制條款，即使它們能夠披上“刑事政策”的外衣進(jìn)入刑法規(guī)范之中，也很容易在教義學(xué)的檢驗(yàn)下“原形畢露”。以組織未成年人違反治安管理活動(dòng)罪為例，對(duì)組織者和被組織者不同的刑事政策考量固然能夠體現(xiàn)對(duì)未成年人的保護(hù)，但是這一政策也不免要遭受這樣的詰問：既然被組織者從事的僅僅是違反治安管理活動(dòng)的行為，那么組織者為什么就要構(gòu)成犯罪呢？因此，對(duì)于加重處罰利用人的正當(dāng)性依據(jù)，應(yīng)當(dāng)從法教義學(xué)的視角對(duì)利用未成年人犯罪進(jìn)行深入分析，探尋此類罪名背后的解釋學(xué)進(jìn)路。

二、外圍犯罪刑法規(guī)制的理論基礎(chǔ)

(一)外圍犯罪與罪責(zé)自負(fù)原則

在利用未成年人犯罪當(dāng)中，我國的刑事立法運(yùn)用了“責(zé)任轉(zhuǎn)嫁”的技巧，將直接實(shí)施犯罪行為的未成年人的否定評(píng)價(jià)轉(zhuǎn)移到其背后的外圍犯罪人身上，同時(shí)也將公眾對(duì)于青少年犯罪的怒氣轉(zhuǎn)移給他們，通過分流的形式實(shí)現(xiàn)了責(zé)任的合理分配。于是，在未成年人和成年人共同參與的犯罪活動(dòng)當(dāng)中，雙方對(duì)外作為一個(gè)整體承擔(dān)責(zé)任，然后在內(nèi)部成員當(dāng)中進(jìn)一步進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分配?；谛淌抡吆头缸铿F(xiàn)狀的考量，讓成年人承擔(dān)更多的風(fēng)險(xiǎn)是合理的，這樣既能讓他們對(duì)未成年人的身心發(fā)展提供更多的注意義務(wù)，又能在打擊犯罪的過程中起到良好的社會(huì)效果。但是，利用未成年人犯罪的理論在功利主義之下即使能夠起到應(yīng)有的作用，也要面臨這樣的拷問：外圍犯罪人能否基于處罰便利性的考慮而承擔(dān)本身不屬于自己的責(zé)任呢？

這個(gè)問題涉及到刑法上的罪責(zé)自負(fù)原則。刑法上的罪責(zé)自負(fù)原則，是相對(duì)于原始社會(huì)的氏族群罰以及古代“連坐”、“株連九族”、“滅門”等團(tuán)體責(zé)任所提出的概念。其內(nèi)在旨意在于不讓一個(gè)人為他人的罪行承擔(dān)責(zé)任，從而保證公民自由的安定。但是，無論是1979年刑法，還是1997年刑法，都沒有將罪責(zé)自負(fù)原則寫入刑法條文中，從而使得有關(guān)罪責(zé)自負(fù)原則的討論僅限于學(xué)理層面。在筆者看來，責(zé)任自負(fù)原則具有以下意涵：

1.罪責(zé)自負(fù)是自由主義的必然產(chǎn)物。從刑罰的歷史演進(jìn)來看，國家公權(quán)力的繁榮昌盛，要求統(tǒng)治者的權(quán)利必須滲透到社會(huì)的各個(gè)角落，使得個(gè)人之間的權(quán)利在統(tǒng)治者的意志之下進(jìn)行分配，從而達(dá)到社會(huì)資源的有效利用。因此，國家允許一部分人在國家意志的支配之下代其行使公權(quán)力，從而出現(xiàn)了國民之見的相互監(jiān)督。特別是在家族親屬之間，未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)親屬犯罪的，視為實(shí)施了與親屬相同的犯罪。毫無疑問，在這樣的規(guī)定之下，國家本位的刑法觀占據(jù)主導(dǎo)，國家也得以實(shí)現(xiàn)對(duì)國民的有效控制。但隨著近代啟蒙思想的興起，個(gè)人本位逐漸萌芽，每個(gè)人都是作為獨(dú)立的個(gè)體而存在的(8)參見[德]諾貝特·埃利亞斯：《個(gè)體的社會(huì)》，翟三江、陸興華譯，譯林出版社2003年版，第10頁。。因此，每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)為基于自身意志所為的犯罪行為而承擔(dān)責(zé)任，而承擔(dān)的限度也應(yīng)當(dāng)僅限于自己的自由意志行為，不包括獨(dú)立意志之外的第三人所引起的后果。刑罰的不可避免性也由此體現(xiàn)，正如馬克昌教授所言，“刑罰的震懾、警戒作用，決不在于刑罰的殘酷，而在于刑罰的不可避免。”(9)馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第64頁，

2.罪責(zé)自負(fù)是公平正義的直接體現(xiàn)。如前所述，讓一個(gè)人為他人的行為所擔(dān)責(zé)，是對(duì)個(gè)人人權(quán)的違背，不但會(huì)使無辜的人遭受牽連，損害個(gè)人的權(quán)益，更會(huì)削弱法律的公信力和指示作用，從而造成對(duì)社會(huì)秩序的擾亂。沒有犯罪就沒有刑罰，從這一意義上來說，罪責(zé)自負(fù)是正義理念得以貫徹的根本。羅爾斯在《正義論》中曾經(jīng)說道，“一種理論，無論它多么精致和簡(jiǎn)潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，一項(xiàng)法律和社會(huì)制度，不管它如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除”。(10)[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第1頁?！斑B坐”制度的廢除，責(zé)任自負(fù)原則的確立，就是社會(huì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，它的意義在于減少刑罰的波及面，使得公民能夠?qū)ψ约旱男袨樽鞒鲇行ьA(yù)測(cè)。因?yàn)槿绻鬅o辜的公民就他人的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，就等同于毫無理由地要求他人犧牲自己的權(quán)利，甚至遭受刑罰所帶來的痛苦，這樣顯然不符合分配正義的要求。(11)參見鄭延譜：《罪責(zé)自負(fù)原則——?dú)v史演進(jìn)、理論根基與刑法貫徹》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2014年第4期。

(二)罪責(zé)自負(fù)原則下外圍犯罪的刑事責(zé)任分配

1.未成年人與外圍利用人形成“責(zé)任團(tuán)體”。多個(gè)自然人經(jīng)常以“犯罪團(tuán)體”的形式參與犯罪，刑法也在共同犯罪、單位犯罪等立法中逐漸地承認(rèn)了“團(tuán)體責(zé)任”的出現(xiàn)，特別是共同犯罪中犯罪集團(tuán)的規(guī)定，更是團(tuán)體責(zé)任在我國刑法中的直接體現(xiàn)。根據(jù)《刑法》第26條的規(guī)定，犯罪集團(tuán)的首要分子不但要對(duì)自己組織、參與的行為擔(dān)責(zé)，也要對(duì)自己并未實(shí)際參與的行為擔(dān)責(zé)。這也正是團(tuán)體責(zé)任的意義所在：團(tuán)體中起到控制作用的一方即使不親自參與到犯罪當(dāng)中，也可能因?yàn)樾睦淼雀鞣矫娴脑蛄?duì)親自實(shí)施犯罪的一方進(jìn)行“加功”，從而使得他們更加接近犯罪后果。

利用未成年人犯罪中未成年人和外圍犯罪人也是如此。基于方法論整體主義的立場(chǎng)，雙方以犯罪團(tuán)體的形式出現(xiàn)在犯罪活動(dòng)當(dāng)中，并通過一種集團(tuán)性的形式來呈現(xiàn)反社會(huì)的形態(tài)。在這個(gè)集團(tuán)中，既包括直接實(shí)施法益侵害行為的未成年人，也包括其背后的成年人。我們既不能因?yàn)槲闯赡耆耸侵苯訉?shí)施法益侵害行為者而忽略了外圍犯罪人的支配作用，也不能因?yàn)槲闯赡耆诉_(dá)不到刑事責(zé)任年齡而忽視了未成年人在犯罪集團(tuán)中所起的作用。因?yàn)?，?dāng)我們按照方法論個(gè)體主義的立場(chǎng)來看待利用外圍犯罪的時(shí)候，便會(huì)造成歸責(zé)上的困難：?jiǎn)为?dú)考察集團(tuán)中的部分成員與犯罪結(jié)果之間的關(guān)系，往往擴(kuò)大歸責(zé)的范圍，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)行為個(gè)體對(duì)結(jié)果的支配作用，往往會(huì)倒向“條件說”的因果關(guān)系，即“如果沒有A，即沒有Z，則A是Z的原因”的推導(dǎo)過程。應(yīng)當(dāng)說，在單一個(gè)體引發(fā)危害結(jié)果的情形下，“條件說”并不存在太大問題。但當(dāng)多個(gè)行為主體同時(shí)引發(fā)危害結(jié)果，即所謂的“多因一果”時(shí)，如果再沿用“條件說”的立場(chǎng)，便會(huì)肯定所有不具有法規(guī)范意義的主體與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系，進(jìn)而得出“罪犯的父母”或“菜刀的生產(chǎn)商”也應(yīng)當(dāng)對(duì)危害結(jié)果負(fù)責(zé)的荒謬結(jié)論。

因此，如果說方法論個(gè)體主義解決的是“他是不是負(fù)責(zé)的問題”，那么方法論整體主義所提出的就是“誰來負(fù)責(zé)”的問題。(12)參見陳文昊：《私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪的罪質(zhì)與區(qū)分——從責(zé)任分配的視角》，載《山東青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第3期。只有撇棄未成年犯罪人或成年犯罪人的個(gè)體主義視角，將其視為一個(gè)共同的整體，才能實(shí)現(xiàn)刑法的法益保護(hù)機(jī)能，以彌補(bǔ)刑法規(guī)范在風(fēng)險(xiǎn)防控方面的不足。于是，對(duì)整體犯罪的歸責(zé)路徑首先應(yīng)當(dāng)是對(duì)“犯罪集團(tuán)”進(jìn)行歸因，將危害結(jié)果評(píng)價(jià)為整個(gè)“犯罪集團(tuán)”成果。

2.外圍犯罪人在團(tuán)體內(nèi)部應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的責(zé)任。在對(duì)“犯罪集團(tuán)”歸因之后，便涉及到集團(tuán)內(nèi)部的責(zé)任分配問題。正是由于成年人對(duì)于整個(gè)犯罪集團(tuán)的支配和管理作用，刑法才應(yīng)當(dāng)為其分配更多的注意義務(wù)，而這一點(diǎn)，既不違背罪責(zé)自負(fù)的基本原理，也能起到良好的社會(huì)效果。刑事責(zé)任體現(xiàn)的是對(duì)犯罪人的否定性評(píng)價(jià)。相比于單位犯罪，團(tuán)體不能成為被評(píng)價(jià)的對(duì)象，因?yàn)槲覈谭ㄖ灰?guī)定了對(duì)于單位的刑事責(zé)任，而未規(guī)定對(duì)于團(tuán)體的刑事責(zé)任。因此，對(duì)于團(tuán)體的否定性評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)分配到團(tuán)體內(nèi)部的具體成員，這里就涉及到責(zé)任分配的問題。

關(guān)于責(zé)任分配，有學(xué)者提出了以下原則：責(zé)任法定原則、責(zé)任平等原則、責(zé)任合理原則、責(zé)任自負(fù)原則、責(zé)任經(jīng)濟(jì)原則。(13)參見張繼剛：《共犯中的責(zé)任分配問題》，載《十堰技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期。

首先，根據(jù)責(zé)任法定原則，刑事責(zé)任的有無與輕重必須于法有據(jù)，不得主觀臆斷。我國刑法對(duì)于利用未成年人犯罪中的刑事責(zé)任分配并無直接規(guī)定，只有總則中關(guān)于未成年人刑事責(zé)任年齡的規(guī)定。因此，根據(jù)刑法規(guī)定，當(dāng)利用未成年人犯罪的團(tuán)體中出現(xiàn)了不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人時(shí)，就應(yīng)當(dāng)將團(tuán)體的全部責(zé)任分配給集團(tuán)中的成年人，以及達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人，不管他們是利用方還是被利用方，都應(yīng)當(dāng)將團(tuán)體的全部責(zé)任進(jìn)行分配和承擔(dān)，進(jìn)而由司法機(jī)關(guān)決定其量刑。此外，當(dāng)團(tuán)體中出現(xiàn)了已滿16周歲不滿18周歲的未成年人時(shí)，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行輕刑化處理，進(jìn)而分配給他們更少的刑事責(zé)任，給成年人分配更多的刑事責(zé)任。只有貫徹了這些內(nèi)容，我們才可以說罪刑法定原則在利用未成年人犯罪的理論中得到了體現(xiàn)。

其次，關(guān)于責(zé)任合理原則，是責(zé)任分配過程中應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。在進(jìn)行未成年人和外圍犯罪人之間的責(zé)任分配時(shí)，既要考慮到行為的社會(huì)危害性，又要考慮到行為人的人身危險(xiǎn)性；既要考慮到各行為人在實(shí)施犯罪過程中所起到的作用，又要考慮到犯罪團(tuán)體成立過程中各行為人所起的作用。因此，對(duì)于犯罪集團(tuán)成立過程中起到重要作用的、具備刑事責(zé)任的一方，應(yīng)當(dāng)分配更多的刑事責(zé)任，以督促他們盡到更多的合理注意義務(wù)。

最后是責(zé)任經(jīng)濟(jì)原則，刑法的宗旨在于使犯罪的直接或間接成本以及刑事審判制度的運(yùn)轉(zhuǎn)成本最小化。(14)陳興良：《刑法理念導(dǎo)讀》，法律出版社2003年版，第219頁。對(duì)未成年人的審判不同于一般的司法活動(dòng)，從偵查階段開始到審判結(jié)束之后的犯罪記錄封存，再到刑罰的執(zhí)行，都要由專門的人員和機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，同時(shí)意味著要付出更高的成本。從少年法庭的建立到社會(huì)調(diào)查、附條件不起訴、圓桌審判、犯罪記錄封存等一系列司法工作機(jī)制的成熟，在表明我國少年司法體系的完善的同時(shí)，也帶來了司法成本的提高。因此，雖然未成年犯罪人員的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于成年犯，但針對(duì)這一少部分群體所付出的司法成本遠(yuǎn)高于成年人所適用的司法體制。因此，基于司法功利主義的視角，懲罰未成年人所帶來的社會(huì)成本的增加是責(zé)任分配過程中應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素。此外，從特殊預(yù)防的理念來說，利用人是推動(dòng)犯罪活動(dòng)進(jìn)程的一方，因而在犯罪團(tuán)體中扮演著不可替代的角色。相比之下，作為“執(zhí)行者”的未成年人，一定程度上可以被評(píng)價(jià)為利用人的工具。僅僅因?yàn)槲闯赡耆耸钦嬲膶?shí)行犯就對(duì)其加重處罰，顯然不符合“抓大放小”的基本觀念。因此，從源頭上加大對(duì)外圍犯罪人的處罰力度，可以從根本上削弱犯罪團(tuán)體的控制力，進(jìn)而起到特殊預(yù)防的作用。因此，責(zé)任經(jīng)濟(jì)的視角，也可以為加重外圍犯罪人的責(zé)任提供正當(dāng)化依據(jù)。

3.對(duì)外圍犯罪人從重處罰并不違反罪責(zé)自負(fù)的基本原理。作為擔(dān)責(zé)團(tuán)體中的利用人，成年人往往發(fā)起、操控了整個(gè)犯罪流程。由于利用人引誘、利用、教唆未成年人從事了一系列違法犯罪活動(dòng)，無論是根據(jù)傳統(tǒng)意義上的自然主義因果觀(15)根據(jù)李斯特教授的觀點(diǎn)，因果關(guān)系被完全當(dāng)作認(rèn)識(shí)論意義上的事實(shí)問題來把握，因果律只涉及事件前的時(shí)空，不涉及概念的邏輯的關(guān)系或?qū)π袨榈纳鐣?huì)倫理評(píng)價(jià)。參見[德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第185頁。，還是承認(rèn)因果關(guān)系具有規(guī)范評(píng)價(jià)的一面(16)根據(jù)韋塞爾斯教授的觀點(diǎn)，刑法上的因果性概念，具有本體論和規(guī)范性的含義，既不同于自然科學(xué)上的因果關(guān)系，也不同于哲學(xué)上的因果概念。參見[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第94頁。，都難以否認(rèn)利用人與法益侵害結(jié)果的直接關(guān)聯(lián)，因而對(duì)于利用人的歸責(zé)，應(yīng)當(dāng)適用支配性的結(jié)果歸責(zé)。按照羅克辛教授的觀點(diǎn)，正犯與共犯的界分，在于正犯是實(shí)現(xiàn)符合構(gòu)成要件的行為實(shí)施過程中的核心人物，而共犯行為則是通過幫助或者唆使行為間接引起正犯行為的形式。因此，正犯行為的核心地位在于支配并導(dǎo)致犯罪事實(shí)的實(shí)現(xiàn)，而共犯對(duì)這一事件雖然也有影響，但并非決定性的，并未支配整個(gè)犯罪流程。(17)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第二卷)，王世洲譯，法律出版社2003年版，第11頁。按照犯罪事實(shí)支配理論，引誘未成年人聚眾淫亂的引誘行為，利用未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪中的利用行為，組織未成年人賣淫的組織行為，都通過意思支配和功能性支配，支配了整個(gè)犯罪事實(shí)，因而在犯罪活動(dòng)中扮演了重要作用。而對(duì)于教唆未成年人犯罪來說，應(yīng)當(dāng)分類討論。第一種是教唆未達(dá)刑事責(zé)任年齡人犯罪，另一種是教唆具有刑事責(zé)任的未成年人。按照我國刑法理論的通說，前者屬于名為教唆實(shí)為間接正犯的情形，因而也應(yīng)當(dāng)按照正犯等而視之。只有教唆應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任人的，才能按照狹義的共犯來對(duì)待，因?yàn)槠洳⑽磳?shí)際掌控犯罪的流程，只是通過參加人的角色出現(xiàn)在“犯罪集團(tuán)”中，因而其支配性與上述組織、引誘、強(qiáng)迫等行為難以同日而語。這樣一來，對(duì)教唆者與未成年實(shí)行犯來說，教唆者就無法因其身份上的特殊地位而加重處罰，從而造成了利用未成年人犯罪的理論空缺。但這一空缺已經(jīng)通過立法的形式得到了彌補(bǔ)：刑法第二十九條第1款規(guī)定，教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。因此，對(duì)于“教唆型”利用人，也可以適用“從重處罰”的條款，從而使得利用未成年人犯罪的從重處罰理論得以全部自洽。

三、外圍犯罪規(guī)制的未來走向

基于利用未成年人犯罪的基本原理，我國刑法對(duì)此類犯罪采取了這樣的立法模式：對(duì)被利用一方的未成年人減輕或從輕處罰，而對(duì)其背后的成年人則采取加重處罰的手段。而實(shí)踐研究也證明，這種規(guī)定也起到了良好的社會(huì)效果：我國未成年人罪犯的數(shù)量已經(jīng)由2008年的88891人下降到2013年的55817人，未成年犯所占的比重也從2008年的8.8%下降到了2013年的4.8%。(18)參見徐偉：《我國青少年犯罪的統(tǒng)計(jì)分析及其預(yù)防對(duì)策——基于1997-2003年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)》，載《青年探索》2015年第6期。因此，對(duì)于利用未成年人犯罪的未來規(guī)制，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)遵循當(dāng)前的刑事政策，采取“輕輕重重”的量刑模式，即對(duì)未成年人進(jìn)一步減輕刑事處罰，對(duì)外圍行為人加大處罰力度。

(一)進(jìn)一步減輕未成年人的刑事責(zé)任

以未成年人的刑事責(zé)任年齡為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)施違法犯罪的未成年人有著不同的刑事處遇方式，既包括受到刑事處罰，也包括不受刑事處罰的方式。受到刑事處罰的方式中又有刑罰的處遇措施和非刑罰化的處遇措施之分。對(duì)不同的未成年犯施以不同程度的懲罰，既是罪刑均衡原則的要求，又是對(duì)公眾法感情的尊重。與此同時(shí)，法教義學(xué)也推動(dòng)著我們以此為基礎(chǔ)，設(shè)計(jì)出一套主次分明、輕重有別的刑罰體系。(19)劉守芬：《罪刑均衡論》，北京大學(xué)出版社2004年版，第127頁。因此，對(duì)未成年人施加的刑罰應(yīng)當(dāng)更加寬緩。

我國少年犯罪刑罰的內(nèi)在屬性是懲罰和教育。(20)趙?。骸渡倌晷谭ū容^總論》，法律出版社2012年版，第158頁。我們?cè)趶?qiáng)調(diào)對(duì)未成年違法犯罪人進(jìn)行教育的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，懲罰是所有教育方式中最為不可替代的一項(xiàng)。因?yàn)橹挥型ㄟ^對(duì)犯罪少年的利益或者權(quán)利的剝奪，才能讓他們逐漸意識(shí)到自身行為的社會(huì)危害性，從而起到對(duì)未成年犯的改造作用。我國刑罰體系也印證了這一點(diǎn)：不同于德國等大陸法系國家的二元制立法模式，我國未成年人并無單獨(dú)的刑法體系，只是在一般刑法之外，為不滿18周歲的未成年人設(shè)定了一些特殊優(yōu)待。因此，在現(xiàn)有體系下，對(duì)于達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年犯來說，對(duì)他們的寬宥僅限于“刑罰量”的減少，而很難實(shí)現(xiàn)由刑罰向非刑罰的徹底轉(zhuǎn)變。

在我們確定了針對(duì)未成年犯的刑罰難以避免的前提下，就應(yīng)當(dāng)考慮未成年刑罰的特殊性。我國刑法中的青少年可以稱為“小型號(hào)的成年人”，因?yàn)闊o論是定罪還是量刑，都是參照成年人的規(guī)定進(jìn)行從寬處理，因而青少年刑法在整個(gè)教義學(xué)體系中缺乏自己的獨(dú)立位置。

相比之下，國外的青少年刑法體系的發(fā)展則更加完備，例如德國青少年刑法的立法模式采取成年人與青少年分離的二元立法模式，而中國的青少年刑法則是附屬于一般刑法的，僅占到寥寥幾個(gè)條文。因此，從整體來看，我國的青少年刑法與成年人刑法之間僅僅是“量”上的區(qū)別，并無“質(zhì)”上的差異。不可否認(rèn)的是，我國刑事法律針對(duì)未成年人的特殊生理、心理構(gòu)造制定了大量的法律法規(guī)，從少年法庭的建立到社會(huì)調(diào)查、附條件不起訴、圓桌審判、犯罪記錄封存等一系列司法工作機(jī)制。但是，我國當(dāng)前的少年司法體制尚處于探索階段，有權(quán)機(jī)關(guān)更多的是通過程序性的保障措施來維護(hù)未成年犯的人身權(quán)利，實(shí)體法在這方面幾乎沒有任何貢獻(xiàn)。

因此，我國的青少年犯遲遲得不到更加寬緩的刑事處分，根本原因在于實(shí)體法規(guī)范的不作為，而非程序性的保障措施不夠：不對(duì)青少年的定罪量刑進(jìn)行專門的體系化規(guī)定，再多的程序性保障也只是徒陳空文。在我國當(dāng)前的一元化立法模式下，教育性的處罰措施永遠(yuǎn)只能依附于刑罰，從而作為刑罰之外的一種輔助措施，失去了其存在的獨(dú)立價(jià)值。因此，效仿德國的成年人——青少年二元制立法模式具有重要意義，就像有學(xué)者提到的那樣，基于未成年人這一特殊主體，對(duì)其犯罪行為的考察，應(yīng)當(dāng)具有不同于成年人犯罪的特殊構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，而不是在刑法分則以成年人為“模板”的基礎(chǔ)上簡(jiǎn)單地為未成年人打上一個(gè)“折扣”，即“兒童酌減”。(21)李振林：《未成年人主觀構(gòu)罪要素完善論》，載《青少年犯罪問題》2017年第3期。

(二)擴(kuò)大外圍行為人的范圍和刑事責(zé)任

1.增加幫助未成年人犯罪的規(guī)定。如前所述，對(duì)未成年人實(shí)施的組織、引誘、脅迫、強(qiáng)迫、欺騙、教唆等行為都應(yīng)當(dāng)屬于對(duì)未成年人的利用行為，但對(duì)于幫助行為，卻并沒有進(jìn)行規(guī)定，這一點(diǎn)不得不說是我國當(dāng)前刑法規(guī)制的缺陷。從幫助行為正犯化的實(shí)例來看，往往是出現(xiàn)了共犯理論難以解決的問題，進(jìn)而才推動(dòng)立法者的被迫回應(yīng)。在筆者看來，對(duì)于幫助未成年人犯罪的問題，立法者也應(yīng)當(dāng)有所回應(yīng)。

幫助犯不同于正犯，就在于其通常不分擔(dān)刑法分則中的構(gòu)成要件行為。在成年人與未成年人共同實(shí)施的犯罪活動(dòng)中，即使不存在成年人控制或利用未成年人的情形，也應(yīng)當(dāng)肯定成年人在犯罪集體中的積極作用。因?yàn)槲闯赡耆怂哂械纳?、心理上的不成熟，往往?huì)在犯罪過程中遇到各種困難和障礙。其背后的利用人的作用在此刻便能體現(xiàn)：首先，利用人可以為未成年人提供物質(zhì)的幫助。一般來講，未成年人由于缺乏收入來源，往往會(huì)遇到物質(zhì)方面的困難。而成年人的介入則可以為未成年人犯罪提供犯罪工具、犯罪地點(diǎn)，從而為保障犯罪活動(dòng)的實(shí)施提供強(qiáng)有力的支持。其次，利用人可以為未成年人提供精神的支持。進(jìn)行犯罪活動(dòng)往往需要周密的組織、策劃，特別是在團(tuán)伙犯罪中，如何對(duì)犯罪人進(jìn)行分工，保證犯罪活動(dòng)的順利進(jìn)行，都需要強(qiáng)大的組織能力和領(lǐng)導(dǎo)能力。而未成年人囿于自身生理、心理方面的不健全，難以承擔(dān)起這項(xiàng)職能，因此只能借助于成年人精神上的支持。

綜上所述，成年人對(duì)于未成年人犯罪所提供的幫助，早已超出了實(shí)行行為本身社會(huì)危害性。因?yàn)闆]有這些精神和物質(zhì)方面的幫助，未成年人將很難完成犯罪活動(dòng)，甚至?xí)苯舆x擇放棄。就這一點(diǎn)而言，幫助行為應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立處罰的價(jià)值。但是，一旦成年人幫助的對(duì)象應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，對(duì)其處罰就只能依附于實(shí)行的未成年人，從而造成對(duì)成年人處罰上的不周延。因此，刑法有必要對(duì)幫助未成年人犯罪的情形進(jìn)行處罰。

2.將監(jiān)護(hù)人加入“外圍犯罪人”的范疇。在我國當(dāng)前的外圍犯罪規(guī)制體系中，僅僅包括故意利用未成年人實(shí)施犯罪的行為，例如組織、強(qiáng)迫未成年人實(shí)施犯罪的行為表述本身就涵蓋了故意這一心理內(nèi)涵，但是，在筆者看來，對(duì)于過失利用未成年人實(shí)施犯罪的行為也應(yīng)當(dāng)納入刑法的考察范圍，尤其是監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督過失。

監(jiān)督，既包括對(duì)“人”的監(jiān)督，也包括對(duì)“物”的管理。但是，我國當(dāng)前的監(jiān)督過失理論，僅適用于業(yè)務(wù)相關(guān)的特定責(zé)任主體所引發(fā)的責(zé)任事故、管理過失等危害后果，而對(duì)監(jiān)護(hù)人沒有進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定。但監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督過失雖不屬于業(yè)務(wù)過失，但也應(yīng)當(dāng)屬于管理過失的一種。不管是自己的孩子主動(dòng)走上犯罪道路，還是被他人利用走上犯罪道路，監(jiān)護(hù)人都有著不可替代的責(zé)任。

從《預(yù)防未成年人犯罪法》的角度來說，從總則到分則各章節(jié)中都不同程度地規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的職責(zé)。在該法正文56個(gè)法條中，涉及未成年人家庭、父母或者其他監(jiān)護(hù)人的共18條(22款)，占全部法條的32.1%，涵蓋了對(duì)未成年人進(jìn)行人身監(jiān)護(hù)、教育、犯罪預(yù)防以及對(duì)監(jiān)護(hù)人的教育懲戒等諸方面。(22)李嵐林：《論我國未成年人監(jiān)護(hù)人職責(zé)之保障——以未成年人違法犯罪預(yù)防為視角》，載《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2016年第5期。因此，從現(xiàn)有法律條文的規(guī)制來看，監(jiān)護(hù)人不實(shí)施監(jiān)護(hù)行為，如果沒有造成嚴(yán)重后果的將不予以處罰；但如果監(jiān)護(hù)行為的缺失通過被監(jiān)護(hù)人的違法犯罪行為體現(xiàn)出來，對(duì)于監(jiān)護(hù)人也應(yīng)當(dāng)通過一定方式的行政處罰等措施來予以懲治。因此，這些措施如何應(yīng)用到刑法中來，應(yīng)當(dāng)成為立法者所要考慮的內(nèi)容。

從刑法的角度來說，強(qiáng)化監(jiān)護(hù)人的責(zé)任也有其理論根據(jù)。刑法第十七條第四款規(guī)定：因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。從這一條文的規(guī)定來看，是否決定收容教養(yǎng)并不完全依據(jù)少年所犯的罪行；而很大程度上是與少年的家長或監(jiān)護(hù)人是否有管教能力以及少年本人的表現(xiàn)情況密切相關(guān)。(23)周雄：《收容教養(yǎng)制度研究》，載《中國人權(quán)評(píng)論》2014年第2期。從刑罰的執(zhí)行場(chǎng)所來看，收容教養(yǎng)需要在專門的場(chǎng)所執(zhí)行，違法犯罪未成年人也因此與家庭和社會(huì)隔離，而責(zé)令管教并不是一種嚴(yán)格意義上的刑罰執(zhí)行方式，只需在日常家庭生活中就可以完成，無需單獨(dú)的執(zhí)行場(chǎng)所；從人身自由的限制程度來說，責(zé)令管教對(duì)人身的限制幾乎可以忽略，但收容教養(yǎng)要求對(duì)未成年人集中管理，各種活動(dòng)都需要經(jīng)過管教人員的批準(zhǔn)，人身自由也大大受到限制。因此，既然監(jiān)護(hù)人的管教能力可以直接決定未成年人刑罰的輕重，那么對(duì)監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)就更需要強(qiáng)化，防止未成年人因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人的失職而走上違法犯罪道路。

基于法律的明文規(guī)定，監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人具有管理和控制的義務(wù)，沒有盡到這種義務(wù)的監(jiān)護(hù)人，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成刑法上的“不作為”。這種情形屬于法律、法規(guī)事先已經(jīng)作出明確規(guī)定的行為人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。(24)劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》(上)，上海人民出版社2016年版，第106頁。無論是基于形式的法義務(wù)說，還是實(shí)質(zhì)的法義務(wù)說，抑或是機(jī)能的二分說，都難以否認(rèn)監(jiān)護(hù)人作為保證人的地位，及其作為義務(wù)來源。對(duì)此，我們也有必要對(duì)監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)進(jìn)行刑事規(guī)制，從刑法上對(duì)監(jiān)護(hù)人的義務(wù)進(jìn)行明文規(guī)定。對(duì)于監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，任由未成年人實(shí)施犯罪行為或任由他人利用實(shí)施犯罪行為的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行入罪。同樣，監(jiān)護(hù)人沒有恰當(dāng)履行自己的監(jiān)護(hù)義務(wù)，從而過失導(dǎo)致未成年人實(shí)施犯罪行為或任由他人利用實(shí)施犯罪行為的也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行入罪化處理。例如，由于父母監(jiān)督不夠，幼兒實(shí)施盜竊行為的，如果父母目擊幼兒行竊放任不管，就構(gòu)成間接正犯形態(tài)的不真正不作為犯的盜竊罪。(25)張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第99頁。