孫道萃

一、問題的提出

2020年12月26日，第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過《刑法修正案(十一)》。在立法技術(shù)上，立法工作機(jī)關(guān)未能在公布修正案之際，一并公布擬增設(shè)新條文或修改后條文所對(duì)應(yīng)的罪名，不免是立法技術(shù)上的遺憾。因?yàn)樽锩拿鞔_化亦是罪刑法定原則的重要內(nèi)容。刑法修正案不僅要公布條文的表述，闡明擬修改的罪狀與法定刑的內(nèi)容；也要公布擬增加的罪名，進(jìn)一步凝練立法原意以便學(xué)習(xí)、適用。這比由“兩高”通過司法解釋來確定法定罪名的方式更直接、更權(quán)威、乃至合法。(1)參見高銘暄、孫道萃：《〈刑法修正案(十一)(草案)〉的解讀》，載《法治研究》2020年第5期。盡管如此，鑒于《刑法修正案(十一)》的順利通過以及即將全面實(shí)施，理論上應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)新增的罪刑條文所涉及的罪名問題作出學(xué)理回答，以便供相關(guān)部門參考使用，進(jìn)而指導(dǎo)司法實(shí)踐。

關(guān)于《刑法修正案(十一)》新增罪刑條文或修改原罪刑條文所涉及的罪名確定問題，擬提出如下立法建議：(1)第2條在《刑法》第133條之一后增加一條，作為第133條之二，罪名宜確定為“干擾公共交通工具安全罪”;(2)第4條在《刑法》第134條后增加一條，作為第134條之一，罪名宜確定為“違反生產(chǎn)、作業(yè)安全管理規(guī)定罪”;(3)第7條在《刑法》第142條后增加一條，作為第142條之一，罪名宜確定為“違反藥品管理法規(guī)罪”;(4)第23條在《刑法》第219條后增加一條，作為第219條之一，罪名宜確定為“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”;(5)第27條在《刑法》第236條后增加一條，作為第236條之一，罪名宜確定為“與未成年女性發(fā)生性關(guān)系罪”;(6)第32條在《刑法》第280條之一后增加一條，作為第280條之二，罪名宜確定為“盜用、冒用身份頂替他人資格、待遇罪”;(7)第33條在《刑法》第291條之一中增加一條，作為第291條之二，罪名宜確定為“高空拋物罪”;(8)第34條在《刑法》第293條后增加一條，作為第293條之一，罪名宜確定為“非法催收法律不保護(hù)的債務(wù)罪”;(9)第35條在《刑法》第299條后增加一條，作為第299條之一，罪名宜確定為“侮辱、誹謗英雄烈士罪”;(10)第38條在《刑法》第334條后增加一條，作為第334條之一，罪名宜確定為“妨害國(guó)家人類遺傳資源安全罪”;(11)第39條在《刑法》第336條后增加一條，作為第336條之一，罪名宜確定為“非法植入人工胚胎罪”;(12)第41條在《刑法》第341條中增加1款作為第3款，罪名宜確定為“非法獵捕、收購(gòu)、運(yùn)輸、出售一般陸生野生動(dòng)物罪”;(13)第42條在《刑法》第342條后增加一條，作為第342條之一，罪名宜確定為“非法在國(guó)家自然保護(hù)區(qū)開墾、開發(fā)、修建建筑物罪”;(14)第43條在《刑法》第344條后增加一條，作為第344條之一，罪名宜確定為“非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪”;(15)第44條在《刑法》第355條后增加一條，作為第355條之一，罪名宜確定為“組織、強(qiáng)迫、引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑罪、非法提供興奮劑罪”;(16)第45條將《刑法》第408條之一第1款進(jìn)行了修改，罪名宜確定為“食品、藥品監(jiān)管瀆職罪”。

二、關(guān)于《刑法修正案(十一)》第2條的罪名

《刑法修正案(十一)》第2條規(guī)定，在《刑法》第133條之一后增加一條，作為第133條之二：“對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@一條的罪名宜確定為“干擾公共交通工具安全罪?！?/p>

主要理由為以下三點(diǎn)。(1)“干擾公共交通工具正常行駛”是核心的罪狀表述。從內(nèi)容看，是否“干擾公共交通工具正常行駛”并達(dá)到“危及公共安全”的程度，是增設(shè)本條的主要立法考量因素。由此可見，本罪的保護(hù)對(duì)象是“公共交通工具”，以及其所承載的公共安全。本罪所規(guī)制的行為是“干擾”公共交通工具。這基本決定本罪在罪名設(shè)置上的基本要素。(2)應(yīng)當(dāng)充分考慮本罪的行為方式及其危害程度。從第133條之二第1款以及第2款的罪狀表述看，第1款是“使用暴力”或“搶奪駕駛操縱裝置”，第2款是“互毆”。雖然本條提及“暴力”干擾的情形，但整體上不要求都必須使用“暴力”。在實(shí)踐中，一般的干擾行為，雖沒有使用暴力，也會(huì)對(duì)公共交通工具的正常行駛造成嚴(yán)重危害，并嚴(yán)重危及公共安全。因此，在設(shè)置罪名時(shí)，不宜明確“暴力”這一關(guān)鍵詞。盡管本罪是輕罪立法，不使用“暴力”作為限制條件，不會(huì)過度擴(kuò)大成立范圍。(3)應(yīng)與第133條之一的“危險(xiǎn)駕駛罪”保持必要的區(qū)分度?！缎谭ā返?33條之一的罪名為“危險(xiǎn)駕駛罪”，“危險(xiǎn)”與“駕駛”是關(guān)鍵要素，規(guī)制的對(duì)象是危險(xiǎn)駕駛行為。第133條之二是新增加的條文，雖內(nèi)容上與第133條之一都涉及公共交通安全問題，但存在明顯的差異。第133條之二主要指向“公共交通工具”的安全而非“駕駛安全”。

三、關(guān)于《刑法修正案(十一)》第4條的罪名

《刑法修正案(十一)》第4條規(guī)定，在《刑法》第134條后增加一條，作為第134條之一：“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有下列情形之一，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報(bào)警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的；(二)因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場(chǎng)所或者立即采取排除危險(xiǎn)的整改措施，而拒不執(zhí)行的；(三)涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、儲(chǔ)存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)的。”這一條的罪名宜確定為“違反生產(chǎn)、作業(yè)安全管理規(guī)定罪”。

主要理由為以下三點(diǎn)。(1)“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”的罪狀表述，說明本條規(guī)定是典型的“違反行政法規(guī)”的危害行為，本罪應(yīng)當(dāng)是法定犯。相應(yīng)的，在罪名確定上，必須充分予以認(rèn)識(shí)其刑事違法性的要素，以充分反映該罪的行政違法性質(zhì)。由于生產(chǎn)、作業(yè)安全管理規(guī)定，不僅數(shù)量繁多，而且不斷變化。因此，對(duì)“刑事違法性”進(jìn)行界定時(shí)，必須采取概括的方式，可以籠統(tǒng)地表述為“違反生產(chǎn)、作業(yè)安全管理規(guī)定”，避免罪名設(shè)置上的繁瑣。(2)對(duì)三項(xiàng)列舉情形的分析。第1項(xiàng)列舉的情形，其行為本質(zhì)是違反生產(chǎn)、作業(yè)中的有關(guān)安全管理規(guī)定，并集中在設(shè)備、設(shè)施、數(shù)據(jù)、信息等方面。第2項(xiàng)列舉的情形，其行為方式可以概括為“責(zé)令整改而拒不執(zhí)行”。這是以不作為的方式違反生產(chǎn)、作業(yè)方面的安全管理規(guī)定。第3項(xiàng)列舉的情形，其行為方式可以概括為“擅自從事生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)”。上述這些行為都是當(dāng)前“違反生產(chǎn)、作業(yè)安全管理規(guī)定”的行為的主要情形。(3)應(yīng)與《刑法》第134條規(guī)定的重大責(zé)任事故罪、強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪予以區(qū)分。從本條三款情形規(guī)定的行為方式及其性質(zhì)看，其共同的特質(zhì)就是違反生產(chǎn)、作業(yè)安全管理規(guī)定，并造成危害結(jié)果或具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的發(fā)生。

四、《刑法修正案(十一)》第7條的罪名

《刑法修正案(十一)》第7條規(guī)定，在《刑法》第142條后增加一條，作為第142條之一：“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)生產(chǎn)、銷售國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；(二)未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；(三)藥品申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；(四)編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的。有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@一條的罪名宜確定為“違反藥品管理法規(guī)罪?！?/p>

主要理由為以下四點(diǎn)。(1)“違反藥品管理法規(guī)”的罪狀表述，決定本條規(guī)定的是法定犯?！斑`反規(guī)定”是其最重要的刑事違法性特征，也決定了行為的社會(huì)危害性。由于“違反藥品管理法規(guī)”的情形很多，刑法將有些已經(jīng)規(guī)定為犯罪，故本條又作了具體的列舉。本條采取敘明罪狀表述，旨在揭示和闡明“違反藥品管理法規(guī)”。而且，將藥品管理法中的相關(guān)行為納入刑法之中，通過刑罰處罰以進(jìn)一步強(qiáng)化全社會(huì)對(duì)涉及藥品的違法行為的法律意識(shí)，保護(hù)人民的健康。(2)參見張寶山：《刑法修正案(十一)草案：回應(yīng)人民關(guān)切》，載《中國(guó)人大》2020年第13期。(2)對(duì)本條所規(guī)定4項(xiàng)情形的分析。第142條之一規(guī)定4項(xiàng)具體情況，其主要內(nèi)容可以分為概括為“生產(chǎn)、銷售禁藥”“未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口、銷售藥品”“違反申請(qǐng)注冊(cè)藥品”“編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄”等。從中可見，這幾類相似行為可以共同概括為“違反藥品管理法規(guī)”的一般行為。同時(shí)，這種概括的做法，也有助于防止藥品管理法規(guī)今后一旦修改就出現(xiàn)了“銜接不暢”等次生問題。(3)應(yīng)當(dāng)與生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售劣藥罪予以必要的區(qū)分。《刑法》已經(jīng)規(guī)定生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售劣藥罪等具體罪名。從立法上看，本條所增加的新罪名，與已有罪名不能重合。本條主要對(duì)一般性違反藥品管理規(guī)定并造成重大危險(xiǎn)的行為進(jìn)行規(guī)制，從而填補(bǔ)對(duì)除生產(chǎn)、銷售“假藥”“劣藥”行為之外的其他行為的處罰漏洞，并且形成了“對(duì)象”+“行為”的立法規(guī)制格局，有助于提升藥品安全犯罪的合理性。(4)本罪是危險(xiǎn)犯。本罪規(guī)定的危險(xiǎn)的直接根源就是“違反了藥品管理法規(guī)”，因此，設(shè)置罪名時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分明確“違反藥品管理規(guī)定”行為本身的重大危險(xiǎn)性，以此宣示該行為的打擊側(cè)重點(diǎn)，并強(qiáng)化積極的一般預(yù)防效果。

五、關(guān)于《刑法修正案(十一)》第23條的罪名

《刑法修正案(十一)》第23條規(guī)定，在《刑法》第219條后增加一條，作為第219條之一：“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”這一條的罪名宜確定為“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”。

主要理由為以下三點(diǎn)。(1)本條規(guī)定的保護(hù)對(duì)象是商業(yè)秘密，而不是國(guó)家秘密，因此，本罪屬于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而不是危害國(guó)家安全犯罪。這是本條所規(guī)定罪名的法律性質(zhì)，是設(shè)置罪名時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮的因素。而且，與《刑法》第219條相比，雖犯罪對(duì)象同為商業(yè)秘密，但其特殊性在于“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員”實(shí)施特定的危害商業(yè)秘密的行為。因此，行為方式以及犯罪所得的歸屬之特殊因素，也是設(shè)置本罪名的重要決定因素。(2)本條規(guī)定四種典型的危害行為，也即“竊取、刺探、收買、非法提供”。按照罪刑法定原則，本罪僅限于上述四種行為方式，其他的行為不在此內(nèi)。罪名應(yīng)當(dāng)明確上述四種行為方式，以夯實(shí)明確性原則。(3)“商業(yè)間諜罪”的罪名建議不太妥當(dāng)?！缎谭ㄐ拚?十一)(草案)》發(fā)布后，不少媒體提出“商業(yè)間諜犯罪”的說法。這與域外一些國(guó)家的做法頗為相似。(3)參見王峰：《中國(guó)版商業(yè)間諜罪浮出水面：刑法修正案草案加強(qiáng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2020年6月30日。這種通俗說法雖無太大問題，但在罪名設(shè)置上還是不夠嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)。其中，最重要的原因是，罪名設(shè)置應(yīng)當(dāng)與刑法分則章節(jié)所保護(hù)的犯罪客體相一致，“間諜犯罪”一般隸屬于危害國(guó)家安全犯罪，而“商業(yè)間諜犯罪”的實(shí)質(zhì)是侵犯商業(yè)秘密犯罪，只是由于行為方式以及行為目的具有特殊性，故單獨(dú)作出規(guī)定。鑒于侵犯商業(yè)秘密罪與本條之間是一般與特殊的關(guān)系，在罪名該設(shè)置上應(yīng)當(dāng)回歸于同類課題。

六、關(guān)于《刑法修正案(十一)》第27條的罪名

《刑法修正案(十一)》第27條規(guī)定，在《刑法》第236條后增加一條，作為第236條之一：“對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?這一條的罪名宜確定為“與未成年女性發(fā)生性關(guān)系罪”。

主要理由為以下三點(diǎn)。(1)第236條之一對(duì)罪狀的規(guī)定，有三個(gè)基本要素：一是對(duì)象是“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性”。二是犯罪主體系對(duì)上述未成年女性負(fù)有“負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)”的人員；三是行為方式為“發(fā)生性關(guān)系”。(2)第236條之一的立法原意是懲治那些利用特殊身份或關(guān)系的優(yōu)勢(shì)地位，與已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系的行為。但由于這些情況往往不存在強(qiáng)奸罪的“強(qiáng)制性”，因而無法按照強(qiáng)奸罪論處,故此次增設(shè)該條。由此可見，本條不要求“強(qiáng)制性”地發(fā)生性關(guān)系，但通過被害主體、行為主體等限定條件來界定發(fā)生性關(guān)系的“違法性”。(3)第236條之一與第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪之間是存在實(shí)質(zhì)差異的。第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪，對(duì)發(fā)生性關(guān)系作了兩個(gè)特別的限制：一是手段限于“以暴力、脅迫或者其他手段”；二是對(duì)象包括婦女與不滿14周歲的幼女。這與第236條之一的罪狀是明顯不同，在功能上是互補(bǔ)的。最大的差異就是第236條之一沒有第236條規(guī)定的“強(qiáng)制性”條件。因而，不能共用同一個(gè)罪名，應(yīng)當(dāng)對(duì)第236條之一單獨(dú)設(shè)置罪名。

七、關(guān)于《刑法修正案(十一)》第32條的罪名

《刑法修正案(十一)》第32條規(guī)定,在《刑法》第280條之一后增加一條，作為第280條之二：“盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。組織、指使他人實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定從重處罰。國(guó)家工作人員有前兩款行為，又構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！边@一條的罪名宜確定為“盜用、冒用身份頂替他人資格、待遇罪”。

主要理由為以下三點(diǎn)。(1)本條共分三款，第1款是對(duì)主犯(正犯)的規(guī)定，第2款則是對(duì)共犯的規(guī)定，第3款系參照規(guī)定。在設(shè)置罪名時(shí)，一般以第1款的規(guī)定為基本參照即可，不影響對(duì)共犯等規(guī)定的適用。(2)從罪狀的表述看，遵循遞進(jìn)的邏輯，“盜用、冒用他人身份”是行為前提或行為方法，可以概括為“盜用、冒用身份”；而“頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇”是行為結(jié)果與行為目的，可以概括為“頂替他人資格、待遇”。因此，本罪其實(shí)包括兩個(gè)獨(dú)立的行為，二者之間存在牽連關(guān)系。在設(shè)置罪名時(shí)，都應(yīng)兼顧各自的關(guān)鍵詞。(3)參照《刑法》第280條規(guī)定的“偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪”與第280條之一規(guī)定的“盜竊、搶奪、毀滅國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪”，可以歸納其罪名設(shè)置的規(guī)律是“行為+對(duì)象”，基于體系解釋的規(guī)則，第280條之二的罪名可以設(shè)置為“盜用、冒用身份頂替他人資格、待遇罪”。

八、關(guān)于《刑法修正案(十一)》第33條的罪名

《刑法修正案(十一)》第33條規(guī)定，在《刑法》第291條之一中增加一條，作為第291條之二：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”這一條的罪名宜確定為“高空拋物罪?！?/p>

主要理由為以下三點(diǎn)。(1)對(duì)于該問題的修改，《刑修十一草案》是在《刑法》第114條中增加第2款、第3款，但《刑修十一(二審稿)》《刑法修正案(十一)》選擇在《刑法》第291條之一后增加單獨(dú)的一條。這決定不能直接置入以危險(xiǎn)方法危害公共罪中，而應(yīng)單獨(dú)設(shè)置罪名。在理論上，有觀點(diǎn)認(rèn)為，通常的高空拋物行為，不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形分別認(rèn)定為故意殺人、過失致人死亡、故意傷害、過失致人重傷、重大責(zé)任事故、故意毀壞財(cái)物、尋釁滋事等罪。(4)參見張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評(píng)論》2020年第3期。該觀點(diǎn)指出“高空拋物”并不必然具有“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”的屬性，即使符合的，也可以直接援引《刑法》第114條之規(guī)定，而無法再行修改。故“高空拋物的”一般是對(duì)公共秩序的侵犯，此乃設(shè)定罪名時(shí)所需考慮的法益內(nèi)容。(2)本罪的行為特征是“高空拋物”，而其社會(huì)危害性在于“危及公共安全”。無論是從罪名的外觀還是規(guī)范的宣示意義看，“高空拋物”罪狀表述的核心內(nèi)容，最能反映該罪的本質(zhì)特征。因此，本條的罪名設(shè)置必須充分予以考慮，并將“高空拋物”作為關(guān)鍵詞。(3)“高空拋物”已經(jīng)是一個(gè)約定成俗且具有高度社會(huì)認(rèn)可度的說法。近年來，高空拋物、墜物事件不斷發(fā)生，嚴(yán)重危害公共安全，特別是嚴(yán)重危害人民群眾“頭頂上的安全”?！案呖諕佄铩币呀?jīng)成為一種具有高度共識(shí)性的社會(huì)不良現(xiàn)象的統(tǒng)稱。《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》也確認(rèn)“高空拋物”的基本概念。

九、關(guān)于《刑法修正案(十一)》第34條的罪名

《刑法修正案(十一)》34條規(guī)定，在《刑法》第293條后增加一條，作為第293條之一：“有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)使用暴力、脅迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；(三)恐嚇、跟蹤、騷擾他人的?！边@一條的罪名宜確定為“非法催收法律不保護(hù)的債務(wù)罪”。

主要理由為以下三個(gè)點(diǎn)。(1)“催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”的罪狀表述，明確了以下兩點(diǎn)：一是催收高利放貸等產(chǎn)生的法律不予保護(hù)的債務(wù)是危害行為的主要內(nèi)容，其中，行為方式的關(guān)鍵詞就是“催收”；二是“情節(jié)嚴(yán)重”，此系有關(guān)立法定量的規(guī)定，在罪名設(shè)置上可以不予以考慮。(2)本條規(guī)定的犯罪對(duì)象是債務(wù)。對(duì)于債務(wù)的類型，無論是高利貸產(chǎn)生的債務(wù)，還是其他債務(wù)，其在法律上的共同性質(zhì)都可以歸結(jié)為“法律不予保護(hù)”或“非法債務(wù)”。易言之，債務(wù)往往是違法或非法產(chǎn)生的，不是合法或受法律保護(hù)的。這是決定“催收”行為具有刑事違法性的原因所在。(3)本條所列的第1-3項(xiàng)情形列舉了“違法”催收的常見情形，繼而明確了這些催收行為在刑法上是“非法”的。同時(shí)，特別強(qiáng)調(diào)“違法”催生的犯罪性質(zhì)，也與本條規(guī)定的債務(wù)不受法律保護(hù)之內(nèi)容保持了一致。

十、關(guān)于《刑法修正案(十一)》第35條的罪名

《刑法修正案(十一)》第35條規(guī)定，在《刑法》第299條后增加一條，作為第299條之一：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！边@一條的罪名宜確定為“侮辱、誹謗英雄烈士罪”。

主要理由為以下兩點(diǎn)。(1)從本條的罪狀看，核心的犯罪構(gòu)成要件要素是“侮辱、誹謗英雄烈士”。這就明確本罪的行為方式、行為對(duì)象。同時(shí)，“損害社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的”明確了本罪所保護(hù)的犯罪客體及其危害結(jié)果的形式。設(shè)置罪名時(shí)應(yīng)充分考慮。(2)制定《英雄烈士保護(hù)法》(2018年)旨在加強(qiáng)對(duì)英雄烈士的保護(hù)，維護(hù)社會(huì)公共利益，傳承和弘揚(yáng)英雄烈士精神、愛國(guó)主義精神，培育和踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀。本條所規(guī)定的罪名，與第246條規(guī)定的侮辱、誹謗罪之間是一般與特殊的法條關(guān)系。由于“英雄烈士”在刑法意義上的特殊性，應(yīng)當(dāng)對(duì)其所承載的社會(huì)主義核心價(jià)值觀予以單獨(dú)保護(hù)，(5)參見朱寧寧：《刑法修正案(十一)草案首次提請(qǐng)審議》，載《法制日?qǐng)?bào)》2020年6月29日。在罪名上也應(yīng)當(dāng)獨(dú)立設(shè)置。

十一、《刑法修正案(十一)》第38條的罪名

《刑法修正案(十一)》第38條規(guī)定，在《刑法》第334條后增加一條，作為第334條之一：“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，非法采集我國(guó)人類遺傳資源或者非法運(yùn)送、郵寄、攜帶我國(guó)人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！边@一條的罪名宜確定為“妨害國(guó)家人類遺傳資源安全罪。”

主要理由為以下三點(diǎn)。(1)“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的罪狀表述說明本罪是法定犯。只是對(duì)于“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的理解，罪狀沒有直接明確。盡管如此，從所列舉的幾種情形看，應(yīng)當(dāng)是指“國(guó)家人類遺傳資源安全”方面的國(guó)家規(guī)定。對(duì)此，我國(guó)《生物安全法》(2020年)第六章“人類遺傳資源與生物資源安全”作了全面的規(guī)定。因此，罪名設(shè)置時(shí)應(yīng)予以強(qiáng)調(diào)。(2)根據(jù)規(guī)定，出現(xiàn)了任一情形的，必須達(dá)到“危害公眾健康或者社會(huì)公共利益”且“情節(jié)嚴(yán)重”。因此，對(duì)“國(guó)家人類遺傳資源安全”的危害是本罪所侵犯的客體之內(nèi)容，并與本條所描述的刑事違法性內(nèi)容保持高度的一致。(3)本條所規(guī)制的是“妨害國(guó)家人類遺傳資源安全”的行為，具體包括非法收集、非法運(yùn)送、郵寄、攜帶以及非法提供、開放使用等行為，但都可以概括為“妨害”這一類型化的危害行為。

十二、關(guān)于《刑法修正案(十一)》第39條的罪名

《刑法修正案(十一)》第39條規(guī)定，在《刑法》第336條后增加一條，作為第336條之一：“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”這一條的罪名宜確定為“非法植入人工胚胎罪”。

主要理由為以下三點(diǎn)。(1)本罪的行為對(duì)象具有特殊性。本條規(guī)定的行為對(duì)象是“基因編輯、克隆的人類胚胎”。它可以概括為“人工胚胎”。本罪所保護(hù)的犯罪客體應(yīng)當(dāng)是人工胚胎安全以及直接相關(guān)的生物安全問題。(6)參見劉艷紅：《刑法理論因應(yīng)時(shí)代發(fā)展需處理好五種關(guān)系》，載《東方法學(xué)》2020年第2期。(2)本罪的行為方式具有單一性。本條規(guī)定的危害行為方式是“植入”，具體是指將人工胚胎“植入”到人類或動(dòng)物體內(nèi)。(3)由于基因編輯等新的人類生殖技術(shù)等方面的行政法規(guī)正在完善中，因此，罪狀規(guī)定中實(shí)質(zhì)上隱含“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)容。既說明本罪是法定犯，也說明本罪規(guī)定的危害行為之“刑事違法性”特征。對(duì)于任何“違反”國(guó)家有關(guān)人工胚胎方面規(guī)定的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，均可能在規(guī)制范圍內(nèi)。

十三、關(guān)于《刑法修正案(十一)》第41條的罪名

《刑法修正案(十一)》第41條規(guī)定，在《刑法》第341條中增加一款作為第3款：“違反野生動(dòng)物保護(hù)管理法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購(gòu)、運(yùn)輸、出售第一款規(guī)定以外的在野外環(huán)境自然生長(zhǎng)繁殖的陸生野生動(dòng)物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰?！边@一條的罪名宜確定為“非法獵捕、收購(gòu)、運(yùn)輸、出售一般陸生野生動(dòng)物罪?！?/p>

主要理由為以下四點(diǎn)。(1)行為對(duì)象是“在野外環(huán)境自然生長(zhǎng)繁殖的陸生野生動(dòng)物”。結(jié)合第342條第1款與第2款的規(guī)定，可以將第3款規(guī)定的行為對(duì)象概括為“一般陸生野生動(dòng)物”，與第1、2款的行為對(duì)象進(jìn)行明確的區(qū)分，以此劃定規(guī)制的范圍，作為司法認(rèn)定的依據(jù)。(2)“以食用為目的”的罪狀說明本罪是目的犯。易言之，如果不是以“使用為目的”，即使有法獵捕、收購(gòu)、運(yùn)輸、出售前兩款規(guī)定以外的陸生野生動(dòng)物，不構(gòu)成本罪，是否構(gòu)成其他犯罪另當(dāng)別論。(7)《關(guān)于全面禁止非法野生動(dòng)物交易、革除濫食野生動(dòng)物陋習(xí)、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》(2020年十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議通過)明確規(guī)定，凡野生動(dòng)物保護(hù)法和其他有關(guān)法律禁止獵捕、交易、運(yùn)輸、食用野生動(dòng)物的，必須嚴(yán)格禁止。不過，在罪名設(shè)置上，“以食用為目的”雖作為法定構(gòu)成要緊要素，但其立法目的不是為了懲罰“食用者(行為)”，而是更好地限制本罪的成立范圍，使其與“非食用”的情形相互區(qū)分。(3)“違反野生動(dòng)物保護(hù)管理法規(guī)”的罪狀表述，強(qiáng)調(diào)本條所規(guī)定的危害行為之刑事“違法性”特征，且具體限于“野生動(dòng)物保護(hù)管理法規(guī)”。為了強(qiáng)調(diào)本罪的規(guī)范宣誓、規(guī)范引導(dǎo)功能，可以明示其“非法”之罪質(zhì)特征。(4)應(yīng)與《刑法》第341條規(guī)定的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪、非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪、非法狩獵罪之間保持合理的區(qū)分度。而其關(guān)鍵是通過行為對(duì)象等構(gòu)成要件要素劃清界限。

十四、關(guān)于《刑法修正案(十一)》第42條的罪名

《刑法修正案(十一)》第42條規(guī)定，在《刑法》第342條后增加一條，作為第342條之一：“違反自然保護(hù)地管理法規(guī)，在國(guó)家公園、國(guó)家級(jí)自然保護(hù)區(qū)進(jìn)行開墾、開發(fā)活動(dòng)或者修建建筑物，造成嚴(yán)重后果或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@一條的罪名宜確定為“非法在國(guó)家公園、國(guó)家自然保護(hù)區(qū)開墾、開發(fā)、修建建筑物罪”。

主要理由為以下三點(diǎn)。(1)本條規(guī)定本罪存在或發(fā)生于特定的犯罪空間場(chǎng)域，也即“在國(guó)家公園、國(guó)家級(jí)自然保護(hù)區(qū)”。這是本條與其他關(guān)聯(lián)條文之間在犯罪構(gòu)成要件要素上的重大差異，也是相關(guān)罪名之間保持區(qū)分度的重要內(nèi)容。因此，本條在設(shè)置罪名時(shí)應(yīng)當(dāng)予以體現(xiàn)，從而限定本罪適用的特定條件或時(shí)空?qǐng)鲇颉?2)本條規(guī)定的“進(jìn)行開墾、開發(fā)活動(dòng)或者修建建筑物”之罪狀，直接明確本罪的危害行為包括開墾、開發(fā)以及修建三種法定的行為類型，行為對(duì)象是“活動(dòng)”或“建筑物”。(3)本條中的“違反自然保護(hù)區(qū)管理法規(guī)”之罪狀內(nèi)容，意在強(qiáng)調(diào)本罪的刑事違法性，因此，在罪名中可以通過“非法”這一關(guān)鍵詞予以明確。

十五、關(guān)于《刑法修正案(十一)》第43條的罪名

《刑法修正案(十一)》第43條規(guī)定，在《刑法》第344條后增加一條，作為第344條之一：違反國(guó)家規(guī)定，非法引進(jìn)、釋放或者丟棄外來入侵物種，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！边@一條的罪名宜確定為“非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪”。

主要理由為以下三點(diǎn)。(1)“非法引進(jìn)、釋放或者丟棄”的罪狀規(guī)定，明確了本罪的危害行為類型共三種，也即“引進(jìn)”“釋放”“丟棄”。對(duì)于本條的罪名，“危害行為”的方式是主要的考量因素之一。(2)“外來入侵物種”的罪狀規(guī)定，明確了本罪的行為對(duì)象。由于“外來入侵物種”相比于其他關(guān)聯(lián)罪名的犯罪對(duì)象是特定的，罪名上也應(yīng)予以反映。(3)對(duì)于“違反國(guó)家規(guī)定”的罪狀內(nèi)容，基于法定犯的基本原理，在罪名上可以加上“非法”這一關(guān)鍵詞表述，凸顯這類新型法定犯罪的違法性，有利于在實(shí)施過程中進(jìn)一步強(qiáng)化規(guī)范宣示、規(guī)范引導(dǎo)等作用。

十六、關(guān)于《刑法修正案(十一)》第44條的罪名

《刑法修正案(十一)》第44條規(guī)定，在《刑法》第355條后增加一條，作為第355條之一：“引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽，或者明知運(yùn)動(dòng)員參加上述競(jìng)賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。組織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”這一條的罪名宜確定為“組織、強(qiáng)迫、引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑罪、非法提供興奮劑罪”。

主要理由為以下三點(diǎn)。(1)本罪規(guī)定了兩類行為，其一是“引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽”，或者“組織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽的”；其二是“明知運(yùn)動(dòng)員參加上述競(jìng)賽而向其提供興奮劑”。這兩種行為的特征與方式不同，前者是直接指向運(yùn)動(dòng)員本身，并使運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參賽；后者是非法“提供”興奮劑給運(yùn)動(dòng)員使用。在設(shè)置罪名時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確這兩種行為及其構(gòu)成犯罪的客觀方面之區(qū)別。(2)從罪狀看，行為對(duì)象分為兩個(gè)層次，其一是興奮劑，其二是運(yùn)動(dòng)員。因此，在罪名中，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這兩個(gè)關(guān)鍵內(nèi)容，以明確行為的具體指向，使立法旨意可以一目了然。(3)《刑法》第355條的罪名是非法提供麻醉藥品、精神藥品罪。而且，第355條隸屬于刑法分則第六章第七節(jié)“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪”。參照第347條以及第355條的罪名設(shè)置規(guī)律，本條也可以根據(jù)行為方式為主要標(biāo)準(zhǔn)，將罪名設(shè)置為“組織、強(qiáng)迫、引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑罪、非法提供興奮劑罪”。

十七、關(guān)于《刑法修正案(十一)》第45條的罪名

《刑法修正案(十一)》第45條規(guī)定，將《刑法》第408條之一第1款修改為：“負(fù)有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，有下列情形之一，造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑：(一)瞞報(bào)、謊報(bào)食品安全事故、藥品安全事件的；(二)對(duì)發(fā)現(xiàn)的嚴(yán)重食品藥品安全違法行為未按規(guī)定查處的；(三)在藥品和特殊食品審批審評(píng)過程中，對(duì)不符合條件的申請(qǐng)準(zhǔn)予許可的；(四)依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任不移交的；(五)有其他濫用職權(quán)或者玩忽職守行為的?！边@一條的罪名宜在原罪名的基礎(chǔ)上，修改并確定為“食品、藥品監(jiān)管瀆職罪?！?/p>

主要理由為以下四點(diǎn)。(1)本條屬于對(duì)原條文的修改，而非直接增設(shè)新的罪刑條文。盡管如此，由于修改的內(nèi)容非常大，已經(jīng)實(shí)質(zhì)地改變犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，也即增加藥品監(jiān)管瀆職犯罪行為。因此，需要重新設(shè)置本條的罪名，使其能全面地反映罪狀的內(nèi)容，防止罪名的以偏概全。(2)本條列舉五種不同的情形，就其行為方式的共性看，都是“監(jiān)管瀆職行為”，并且在對(duì)象上涉及食品藥品兩大領(lǐng)域。(3)食品安全監(jiān)管與藥品安全監(jiān)管之間是并列的邏輯關(guān)系。但是，食品安全監(jiān)管與藥品安全監(jiān)管仍存在差異，包括監(jiān)管的職責(zé)內(nèi)容等方面，因而，在犯罪性質(zhì)以及罪名上應(yīng)當(dāng)作出一定的區(qū)分。為了充分顯示修改后的第408條之一規(guī)制的對(duì)象，不僅包括之前的食品安全監(jiān)管，還包括新增加的藥品安全監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)在罪名上進(jìn)行并列說明，并以“、”(頓號(hào))的標(biāo)點(diǎn)符號(hào)予以提示。(4)食品安全監(jiān)管瀆職罪是修改前第408條之一的罪名，本次修改增加了藥品方面的犯罪構(gòu)成，可以在參照原罪名的基礎(chǔ)上，增加“藥品”之關(guān)鍵詞即可，無需單獨(dú)分為兩個(gè)罪名。