劉憲權(quán) 石 雄
近年來,低齡未成年人惡性暴力犯罪事件屢見報端。2020年4月,安徽省郎溪縣13歲的楊某某殺害堂妹楊某婷后拋尸;2019年7月,寧夏永寧縣12歲的蘇某用木板擊打6歲的親戚李某某致其死亡;2019年3月,江蘇省建湖縣13歲的邵某因不服管教,將其母楊某殺害;2019年1月,湖南省漣源市13歲的嚴(yán)某靈持刀捅傷同班同學(xué)賀某濤,送醫(yī)搶救無效后死亡。這些實施了嚴(yán)重危害社會行為的低齡未成年人因不滿14周歲而無法得到刑事制裁的事件,引發(fā)了社會公眾的強(qiáng)烈不滿。由此,業(yè)內(nèi)有關(guān)降低最低刑事責(zé)任年齡的呼聲也越來越高。為回應(yīng)民眾關(guān)切,《刑法修正案(十一)》修改了關(guān)于最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定,即在特定情形下,已滿12周歲不滿14周歲的人也應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。毋庸置疑,立法對社會關(guān)切迅速作出反應(yīng),體現(xiàn)了我國刑法“以人民為中心的溫度”。(1)參見孫夢爽:《刑法修正案(十一)草案二審:回應(yīng)人民關(guān)切推動刑法與時俱進(jìn)》,載《中國人大》2020年第20期。然而,刑事立法絕不僅僅只要回應(yīng)“民意”,還需要科學(xué)而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚摲治稣撟C。對于最低刑事責(zé)任年齡應(yīng)否降低的問題,我國刑法理論界一直頗有爭議,各種觀點(diǎn)眾說紛紜,莫衷一是。鑒于此,本文擬在深入分析學(xué)界各種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上,將目光拉回到設(shè)定最低刑事責(zé)任年齡的立法機(jī)理,以探討我國最低刑事責(zé)任年齡修法是否具有合理性。
理論界關(guān)于調(diào)整法定最低刑事責(zé)任年齡的爭議,大體存在“降低說”“維持說”和“補(bǔ)足說”三種觀點(diǎn)。研究者都從各個角度論述了大量理由,但總體而言,相關(guān)論證均呈形式分析而無實質(zhì)深入,結(jié)論欠缺說服力當(dāng)然就難以避免了。
“降低說”認(rèn)為,將14周歲以下的某一時點(diǎn)規(guī)定為最低刑事責(zé)任年齡,對于已滿最低刑事責(zé)任年齡不滿14周歲的未成年人,實施部分嚴(yán)重惡性犯罪的,可以追究其刑事責(zé)任。該觀點(diǎn)實際上進(jìn)一步擴(kuò)大了原有的相對刑事責(zé)任年齡范圍,并為《刑法修正案(十一)》所采納。
應(yīng)該看到,相對刑事責(zé)任年齡范圍規(guī)定在《刑法》第17條第2款,“已滿十四周歲不滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?!薄缎谭ㄐ拚?十一)》在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步降低相對刑事責(zé)任年齡的下限,即由“十四周歲”降至“十二周歲”。此外,對處于降低區(qū)間的未成年應(yīng)受刑事處罰的范圍也進(jìn)一步限縮為故意殺人與故意傷害,致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾,情節(jié)惡劣的行為。
持該觀點(diǎn)主要基于以下五個方面的理由。(1)隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與生活水平提高,青少年的生活環(huán)境與營養(yǎng)狀態(tài)都得到了明顯改善,信息獲取量大幅度提升,呈現(xiàn)出心智日益早熟的特征。當(dāng)前12周歲的未成年人已經(jīng)具備辨認(rèn)是非與控制行為的能力,理應(yīng)對自己的重大危害社會行為承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。(2)對未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人的相關(guān)懲治措施效益甚微。治安處罰、收容教養(yǎng)、工讀教育等處置措施往往不執(zhí)行,即使執(zhí)行也難以達(dá)到預(yù)想的改造效果。形同虛設(shè)的懲治措施不僅沒有更好地保護(hù)未成年人,反而是對這些人犯罪的縱容。(3)降低刑事責(zé)任年齡能夠有力威懾潛在的不法侵害者,對遏制低齡未成年人惡性犯罪具有立竿見影的效果,實現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防。(4)從被害人的角度出發(fā),對加害人的刑事處罰能夠最為直接地安撫被害人及其親屬遭受的精神創(chuàng)傷,消解仇恨心理,恢復(fù)社會心態(tài)的平衡。(5)從比較法的視角出發(fā),12歲是世界各國規(guī)定的主流刑事責(zé)任年齡。1989年《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》與2007年《〈兒童權(quán)利公約〉第10號一般性意見——少年司法中的兒童權(quán)利》均規(guī)定,各國最低刑事責(zé)任年齡至少應(yīng)規(guī)定為12周歲。因此我國最低刑事責(zé)任年齡下調(diào)至12周歲并不偏小。(2)參見王登輝:《降低未成年人刑事責(zé)任年齡的基本問題研究》,載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期;王恩海:《應(yīng)毫不猶豫降低刑事責(zé)任年齡》,載《青少年犯罪問題》2020年第2期。
“維持說”認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)維持現(xiàn)行刑法有關(guān)14周歲為法定最低刑事責(zé)任年齡的限定,對于未滿14周歲的未成年人實施嚴(yán)重危害社會行為的,通過刑罰處罰以外的措施予以懲罰與矯治。
這一觀點(diǎn)同樣獲得大多數(shù)學(xué)者的支持,理由大體有以下六個方面。(1)身體提早發(fā)育并不代表心理提早成熟,心理學(xué)上認(rèn)為,生理成熟提前反而可能導(dǎo)致心理成熟時間延后。(3)參見張大均、吳明霞:《社會變革時期青少年心理問題及對策研究的理性思考》,載《西南師范大學(xué)學(xué)報》2004年第2期。12周歲未成年人的辨認(rèn)控制能力相較以往是否提升尚未有實證依據(jù)。(2)給予12周歲未成年人刑事處罰既不能實現(xiàn)特殊預(yù)防功能,也不能實現(xiàn)一般預(yù)防功能。美國賓夕法尼亞大學(xué)研究表明,逮捕和判處刑罰都不能對實施嚴(yán)重犯罪的少年成為累犯產(chǎn)生遏制作用,反而越是嚴(yán)重的懲罰,越有可能導(dǎo)致再犯。對低齡未成年人科處刑罰是否能夠強(qiáng)化其他公民尤其是其他未成年人的規(guī)范意識,也無法在經(jīng)驗上得到證明。(4)參見劉俊杰:《論降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的不可行性》,載《法學(xué)雜志》2020年第7期。(3)降低最低刑事責(zé)任年齡既無法實現(xiàn)非難可能性意義上的責(zé)任刑要求,也無法實現(xiàn)犯罪預(yù)防效果,使責(zé)任刑法的約束機(jī)能喪失意義。還會提高對未成年人受保護(hù)的門檻,給刑法解釋和適用帶來一系列問題。(5)參見劉俊杰:《論降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的不可行性》,載《法學(xué)雜志》2020年第7期。(4)低齡未成年人犯罪是社會、家庭、學(xué)校等多種因素綜合作用的結(jié)果,僅僅通過最低降低刑事責(zé)任年齡讓低齡未成年人為此買單,實際上是轉(zhuǎn)嫁其他主體的責(zé)任,對未成年人不公平。(6)參見郭士輝:《降低刑事責(zé)任年齡并非完全之策》,載《人民法院報》2018年7月12日;張寒玉、王英:《應(yīng)對未成年人犯罪低齡化問題之制度建構(gòu)與完善》,載《青少年犯罪問題》2016年第1期。(5)刑罰的適用不僅不利于低齡未成年人的身心健康發(fā)展,還會給其貼上犯罪標(biāo)簽。根據(jù)犯罪標(biāo)簽理論,未成年人被貼上犯罪標(biāo)簽之后,將更加難以走出心理陰影、重返社會,顯然無助于未成年人犯罪的最終治理。(7)參見蔡奇軒:《我國未成年人刑事責(zé)任年齡最低線之設(shè)置》,載《法學(xué)雜志》2018年第11期。(6)從世界各國立法現(xiàn)狀與趨勢來看,在被統(tǒng)計的90個國家與地區(qū)中,最低刑事責(zé)任年齡不低于14周歲的國家占據(jù)一半。而且各國立法并沒有降低刑事責(zé)任年齡,反而是在努力提高最低刑事責(zé)任年齡。(8)參見劉俊杰:《論降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的不可行性》,載《法學(xué)雜志》2020年第7期;崔永康、付欣:《試論香港地區(qū)提高刑事責(zé)任年齡的必要性》,載《犯罪與刑事司法研究》2008年第11期。
“補(bǔ)足說”認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保持最低刑事責(zé)任年齡為14周歲,同時引入英美法系中的惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則,對于處在特定年齡階段的不滿最低刑事責(zé)任年齡的未成年人,原則上推定其不具有刑事責(zé)任能力,但如果控方能夠充分證明該未成年人在實施刑法所禁止的嚴(yán)重危害行為時,已經(jīng)意識到行為的錯誤性且執(zhí)意為之,則視為已經(jīng)達(dá)到刑事責(zé)任年齡。(9)參見何萍、陳松然:《論“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的價值及本土化途徑》,載《青少年犯罪問題》2020年第3期。
有學(xué)者指出,早在《羅馬法》中就有規(guī)定,7周歲至14周歲的未成年人,視其辨別能力如何而定其責(zé)任能力有無;14歲以上,則為完全刑事責(zé)任年齡。(10)參見殷嘯虎:《古代法律對未成年人刑事責(zé)任年齡規(guī)定的演進(jìn)與特點(diǎn)》,載《法治日報》2020年10月21日。由此可以看出,《羅馬法》中已經(jīng)初步形成了惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的雛形。這一規(guī)則后被英美法系國家推廣,用以判斷未成年人刑事責(zé)任能力。我國許多學(xué)者建議引入這一規(guī)則,對已滿12周歲未滿14周歲的未成年人適用。引入該規(guī)則主要基于以下四點(diǎn)因素的考量。(1)將惡意補(bǔ)足年齡階段規(guī)定為“已滿12周歲不滿14周歲”,符合這一年齡段未成年人的生理與心理特征,具有科學(xué)依據(jù)。瑞士心理學(xué)家研究表明,12至15周歲的兒童已經(jīng)能夠辨認(rèn)自己的行為及后果在刑法上的意義。(11)參見何萍、陳松然:《論“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的價值及本土化途徑》,載《青少年犯罪問題》2020年第3期。(2)“一刀切”的刑事責(zé)任年齡制度既不符合我國國情,也不符合未成年人的身心發(fā)展規(guī)律。我國地域遼闊,各地區(qū)經(jīng)濟(jì)、文化、教育發(fā)展并不均衡,14周歲未成年人的辨認(rèn)控制能力受環(huán)境影響存在較大差異;而且習(xí)得辨認(rèn)和控制能力本身是一個量變過程,并不存在一個明確的臨界點(diǎn)。(3)惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則具有“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策支撐。對于未成年人犯罪,以寬緩作為處理的基本導(dǎo)向,但對主觀惡性較強(qiáng)的未成年人,仍然應(yīng)特殊適用嚴(yán)厲的刑事政策,從而有助于形成未成年人犯罪分級治理的格局。(4)引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則有利于平衡低齡未成年人利益與社會整體利益。當(dāng)下在切實關(guān)注低齡未成年人權(quán)益的同時忽視了被害人的合法權(quán)益與社會安全,惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則對主觀惡性較強(qiáng)的未成年人予以打擊,維護(hù)了社會安全,較好地平衡了社會整體利益與低齡未成年人利益之間的關(guān)系。(12)參見張穎鴻、李振林:《惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則本土化適用論》,載《中國青年研究》2018年第10期。
對比“降低說”“維持說”與“補(bǔ)足說”三種觀點(diǎn)可知,應(yīng)否降低法定最低刑事責(zé)任年齡這一問題的爭議焦點(diǎn)主要集中在三個方面。其一,低齡未成年人的辨認(rèn)控制能力是否提升。具體而言,當(dāng)前12周歲未成年人的辨認(rèn)控制能力是否已經(jīng)達(dá)到1979年時14周歲未成年人的水平。其二,對低齡未成年人予以刑事處罰能否實現(xiàn)刑罰的機(jī)能與目的。具體而言,包括能否實現(xiàn)遏制其他低齡未成年人惡意犯罪的一般預(yù)防功能,能否促進(jìn)行為人回歸社會的特殊預(yù)防功能,能否安撫被害人以及能否維護(hù)社會整體利益的功能。其三,從比較法的視角出發(fā),對比觀察將最低刑事責(zé)任年齡降至12周歲是否符合世界各國的規(guī)定與趨勢。對于這些爭議焦點(diǎn),各方均作了充分的闡釋,但是,都停留在“公說公有理,婆說婆有理”的層面,似乎都很難說服別人。
筆者認(rèn)為,之所以會出現(xiàn)這一現(xiàn)象,主要是因為論爭各方的觀點(diǎn)都停留在降低法定最低刑事責(zé)任年齡問題的表面,而沒有抓住本質(zhì)。在刑事立法過程中,規(guī)定最低刑事責(zé)任年齡需要考慮眾多因素。德國著名法學(xué)家卡爾·拉倫茨曾說:“如果一部法律要有較強(qiáng)的生命力,那么立法者事先就必須對有待規(guī)范的生活關(guān)系、對現(xiàn)存的規(guī)范可能性、對即將制定的規(guī)范所要加入的那個規(guī)范的整體、對即將制定的這一部分規(guī)范必然施加于其他規(guī)范領(lǐng)域的影響進(jìn)行仔細(xì)的思考和權(quán)衡……”(13)[德]卡爾·拉倫茨:《論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法學(xué)會的演講》,趙陽譯,載《比較法研究》2005年第3期。應(yīng)當(dāng)說,所有應(yīng)當(dāng)考量的因素都可以回歸到三個方面。對于立法過程中應(yīng)當(dāng)考量的法律之外的因素,可以歸入刑事政策的范疇;對于立法過程中應(yīng)當(dāng)考量的規(guī)范體系內(nèi)部因素,可以歸入刑法解釋學(xué)的范疇;對于立法過程中應(yīng)當(dāng)考量的法條本身的因素,可以歸入立法技術(shù)的范疇。具體而言,刑事政策、刑法解釋學(xué)與立法技術(shù)指導(dǎo)刑事立法的過程應(yīng)當(dāng)是:“當(dāng)刑事政策的思想進(jìn)入到刑法教義學(xué)體系之后,它就會在與現(xiàn)行法條和法學(xué)理論相對照與碰撞的過程中,發(fā)現(xiàn)立法政策與現(xiàn)行法律之間的潛在沖突,彼此修補(bǔ)和融合,克服政策與法律各自可能存在的紕漏,從而以一種更加妥當(dāng)、成熟和貼近邏輯的方式呈現(xiàn)出來,成為刑法教義學(xué)體系的一部分。”(14)車浩:《刑法立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》,載《法學(xué)》2015年第10期。在發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律的紕漏之后,應(yīng)經(jīng)由先進(jìn)的立法技術(shù)指引進(jìn)行修補(bǔ)融合,從而形成更加完備的立法。因此,探討應(yīng)否降低法定最低刑事責(zé)任年齡,首先應(yīng)當(dāng)厘清設(shè)置法定最低刑事責(zé)任年齡的立法機(jī)理,精準(zhǔn)把握刑事政策、刑法解釋學(xué)與刑事立法之間的關(guān)系。在此基礎(chǔ)上,從刑事政策、刑法解釋學(xué)和立法技術(shù)的角度反思我國最低刑事責(zé)任年齡修改立法的合理性。
對于設(shè)置最低刑事責(zé)任年齡這一問題而言,在立法過程中應(yīng)當(dāng)首先考量未成年人特殊保護(hù)的刑事政策指導(dǎo)思想。其次應(yīng)當(dāng)分析刑事責(zé)任年齡所涉及的責(zé)任主義、規(guī)范內(nèi)部協(xié)調(diào)等法解釋學(xué)問題。最后結(jié)合立法技術(shù)反思法律條文設(shè)置的合理性。
未成年人是社會的特殊群體。一方面,這個群體身心尚未成熟、心智未甄建全;另一方面,這個群體是“祖國的未來和民族的希望”,是人類持續(xù)發(fā)展的后備力量。因此,未成年人需要得到特殊的關(guān)懷與照顧。(15)參見宋英輝、苑寧寧等:《未成年人保護(hù)與犯罪預(yù)防問題專題研究》,中國檢察出版社2020年版,第1頁。我國十分關(guān)注未成年人的健康發(fā)展和權(quán)益保障。在宏觀政策層面,國家制定了相關(guān)文件對未成年人予以特殊保護(hù)。2011年,國務(wù)院頒布了《中國兒童發(fā)展綱要(2011-2020年)》,從兒童健康、教育、法律保護(hù)和環(huán)境四個領(lǐng)域提出了兒童發(fā)展的主要目標(biāo)和策略措施。其中在法律保護(hù)方面,特別規(guī)定“對涉嫌違法犯罪的兒童,貫徹教育、感化、挽救的方針,堅持教育為主、懲罰為輔的原則,依法從輕、減輕或者免除對違法犯罪兒童的處罰?!?017年,中共中央、國務(wù)院印發(fā)《中長期青年發(fā)展規(guī)劃(2016-2025年)》,旨在為廣大青年指明正確成長道路,創(chuàng)造良好的成長環(huán)境。其中,特別為預(yù)防青少年違法犯罪制定了發(fā)展目標(biāo)與措施,提出“做好重點(diǎn)青少年群體服務(wù)管理工作”“完善未成年人司法保護(hù)制度”。
對未成年人特殊保護(hù)的宏觀政策指導(dǎo)著我國有關(guān)未成年人的立法工作,并在相關(guān)法律規(guī)定中有所體現(xiàn)。例如,《未成年人保護(hù)法》自1991年制定之初即規(guī)定:“對違法犯罪的未成年人,實行教育、感化、挽救的方針,堅持教育為主、懲罰為輔的原則?!苯?jīng)2006年、2012年與2020年三次修訂,該條款仍予以保留。在《刑事訴訟法》第277條第1款中也有類似規(guī)定??梢钥闯?,在未成年人違法犯罪的治理上,國家始終將“教育、感化、挽救”的方針以及“教育為主、懲罰為輔”的原則一以貫之,體現(xiàn)出對未成年人特殊保護(hù)的宏觀政策。這一宏觀政策作為指導(dǎo)思想,指引著與未成人相關(guān)的全部立法工作。因此,刑法調(diào)整對最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定,有必要考慮是否符合該宏觀政策的思想指導(dǎo)。如果一味考慮降低最低刑事責(zé)任年齡,可能與現(xiàn)行的宏觀政策相悖。
基于刑法解釋學(xué)之體系性思考,最低刑事責(zé)任年齡涉及兩方面的問題:其一,刑事責(zé)任年齡制度的體系定位與界定標(biāo)準(zhǔn);其二,刑事責(zé)任年齡制度與刑法其他條文之間的平衡。如果需要調(diào)整最低刑事責(zé)任年齡,務(wù)必對法解釋學(xué)中這兩方面的問題都加以深入思考并進(jìn)行妥善論證。
1.刑事責(zé)任年齡制度之體系定位與界定標(biāo)準(zhǔn)
作為近代刑法基本原則之一的“責(zé)任主義”認(rèn)為,行為人只有兼?zhèn)湄?zé)任能力與故意或過失等條件時,才能受到責(zé)難并被追究刑事責(zé)任。(16)參見陳家林:《外國刑法理論的思潮與流變》,中國人民公安大學(xué)出版社、群眾出版社2017年版,第368頁。而刑事責(zé)任年齡是責(zé)任能力的決定性因素之一,不滿最低刑事責(zé)任年齡的人完全不具有刑事責(zé)任能力,因此不需要對其所實施的嚴(yán)重危害社會的行為承擔(dān)刑事責(zé)任,也就是“沒有責(zé)任就沒有刑罰”??梢钥闯觯柏?zé)任能力”架起了“責(zé)任年齡”與“刑事責(zé)任”之間的橋梁。理論上認(rèn)為,刑事責(zé)任能力是指“行為人認(rèn)識到自己行為的性質(zhì)、意義、作用和后果,并能對自己的行為進(jìn)行解釋、控制以及對自己行為承擔(dān)刑事責(zé)任的能力……簡單地說,刑事責(zé)任能力就是行為人辨認(rèn)和控制自己行為的能力”。(17)劉憲權(quán):《刑法學(xué)名師講演錄》(第二版),上海人民出版社2016年版,第164頁。應(yīng)當(dāng)看到,“辨認(rèn)、控制自己行為的能力”仍然過于抽象,因此有必要結(jié)合“責(zé)任主義”理論對責(zé)任能力進(jìn)一步展開解釋。
“責(zé)任主義”經(jīng)歷了從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論再到功能責(zé)任論的演變過程。心理責(zé)任論認(rèn)為,責(zé)任非難的對象是行為人的心理關(guān)系,即故意與過失。當(dāng)行為人具備責(zé)任能力,還具有故意或過失時,就能被追究責(zé)任。(18)參見張明楷:《刑法的基本立場》,商務(wù)印書館2019年版,第255頁。因此,從心理責(zé)任論的角度來看,責(zé)任能力是行為人故意與過失行為的能力,而在刑法理論上,故意與過失都是基于認(rèn)識因素與意志因素而建構(gòu)。也就是說,責(zé)任能力可以被理解為認(rèn)識自己行為及其危害結(jié)果的能力與控制自己行為的能力。規(guī)范責(zé)任論受新康德主義哲學(xué)思想影響而產(chǎn)生,以心理責(zé)任論為基礎(chǔ),并從與法律規(guī)范的關(guān)系上理解責(zé)任。行為人只有遵從法律規(guī)范對個人的命令或禁止,才是適當(dāng)?shù)?;?dāng)規(guī)范原本可以期待行為人不實施違法行為,而行為人卻實施了這種行為時,就應(yīng)當(dāng)對行為人進(jìn)行責(zé)難。因此,根據(jù)規(guī)范責(zé)任論,責(zé)任非難要素是違反了規(guī)范的期待、實施了本可以不實施的不法行為。據(jù)此,責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)在認(rèn)識自己行為及其危害結(jié)果與控制自己行為能力的基礎(chǔ)上再增加行為人對規(guī)范的理解與遵守能力。功能責(zé)任論將預(yù)防納入責(zé)任范疇,認(rèn)為刑罰是由目的決定的,只有目的才能為責(zé)任概念賦予內(nèi)容,而刑罰的目的是積極的一般預(yù)防,保障規(guī)范得到普遍遵守。(19)參見馮軍:《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》,載《中外法學(xué)》2012年第1期。因此,基于功能責(zé)任論,責(zé)任能力的核心應(yīng)當(dāng)是行為人忠誠于法規(guī)范的能力。
綜上,責(zé)任能力的核心要義應(yīng)當(dāng)包括三個方面:其一,以“認(rèn)識因素”為基礎(chǔ)的認(rèn)識自己行為及其危害結(jié)果的能力;其二,以“意志因素”為基礎(chǔ)的控制自己行為的能力;其三,理解與忠誠于法規(guī)范的能力。通過這三個方面要素的檢驗,隨即可以確定具有責(zé)任能力的刑事責(zé)任年齡范圍。
2.調(diào)整最低刑事責(zé)任年齡應(yīng)與刑法其他條文規(guī)定保持平衡
筆者認(rèn)為,調(diào)整最低刑事責(zé)任年齡需要與刑法中的其他條文保持協(xié)調(diào),從而確保刑法解釋學(xué)內(nèi)部的體系自洽。最低刑事責(zé)任年齡的降低將導(dǎo)致相對刑事責(zé)任年齡的范圍擴(kuò)張。在相對刑事責(zé)任年齡制度的規(guī)定中,當(dāng)處于該年齡范圍的人需要對某一罪行承擔(dān)刑事責(zé)任時,則同樣需要對刑法中其他同等性質(zhì)或性質(zhì)更為惡劣的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任。這一點(diǎn)已經(jīng)在《刑法》第17條第2款中得到體現(xiàn),既然14至16周歲的人對《刑法》第234條規(guī)定的故意傷害致人重傷或者死亡的情形應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,那么也應(yīng)當(dāng)對《刑法》第232條規(guī)定的性質(zhì)更為惡劣的故意殺人行為承擔(dān)刑事責(zé)任。以此類推,14至16周歲的人同樣應(yīng)當(dāng)對性質(zhì)極其惡劣的強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)行為承擔(dān)刑事責(zé)任。因此,在相對刑事責(zé)任年齡范圍擴(kuò)張的過程中存在與故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫等罪名之間的銜接協(xié)調(diào)問題。因此,降低最低刑事責(zé)任年齡需要將與其他法條之間的銜接協(xié)調(diào)問題納入考量范圍,避免規(guī)范內(nèi)部不協(xié)調(diào)。
此外,刑事責(zé)任年齡制度是基于兒童作為行為人的視角,對兒童進(jìn)行減免處罰或給予其他處置措施的規(guī)定。而從兒童作為被害人的視角,刑法中還有許多其他兒童保護(hù)制度。這些制度主要體現(xiàn)在條文中對損害兒童人身權(quán)益的行為加重處罰或單獨(dú)規(guī)制。例如,《刑法》第236條規(guī)定奸淫不滿14周歲的幼女的,以強(qiáng)奸論,比照強(qiáng)奸罪的基本犯從重處罰;第237條第2款規(guī)定猥褻兒童罪,依照強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的規(guī)定從重處罰;第359條第2款規(guī)定引誘幼女賣淫罪,相較于引誘賣淫罪法定刑更重。但無論是刑事責(zé)任年齡制度,還是其他兒童保護(hù)制度,根基都是兒童責(zé)任能力的特殊性。當(dāng)我們調(diào)整最低刑事責(zé)任年齡的同時,就不得不承認(rèn)兒童責(zé)任能力發(fā)生了變化。為了保證對兒童保護(hù)的一致性與刑法體系的邏輯自洽性,兒童責(zé)任能力這一根基的改變必然引發(fā)其他兒童保護(hù)制度的整體變化。
綜上,調(diào)整最低刑事責(zé)任年齡具有牽一發(fā)而動全身的效果,為了實現(xiàn)對兒童保護(hù)的一致性與刑法體系的邏輯自洽性,需要將其他刑法條文與兒童保護(hù)制度也納入考量的范圍。如果其他刑法條文或者兒童保護(hù)制度沒有任何變動,僅貿(mào)然降低最低刑事責(zé)任年齡,很有可能造成刑法解釋學(xué)內(nèi)部體系無法自洽。
刑事政策的思想指導(dǎo)與刑法解釋學(xué)的體系自洽是立法的兩大支柱。除此之外,立法技術(shù)的支撐可以使得法律以更加妥當(dāng)、成熟而具有現(xiàn)實可操作性的方式呈現(xiàn)出來。因此,在立法的過程中務(wù)必需要考慮立法技術(shù)的現(xiàn)實選擇。誠然,對于最低刑事責(zé)任年齡的設(shè)定而言,我們可以借助責(zé)任能力的概念細(xì)化出一定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但現(xiàn)實情況是,“未成年人刑事責(zé)任能力的從無到有是主觀能動性逐步提高、意志自由度逐步增大的過程”,(20)何鑫、曹俊華:《未成年人刑事責(zé)任根據(jù)論——以刑事責(zé)任年齡制度為主線》,載《青少年犯罪問題》2020年第3期。無論責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)如何細(xì)化,其大小與最低刑事責(zé)任年齡的劃定都不能像溫度計一樣,尋找到一個可以量化的點(diǎn)。
此時,立法者存在兩種選擇:其一,擬定一個明確的最低刑事責(zé)任年齡數(shù)值,在這個數(shù)值以下,不管行為人實際是否具有責(zé)任能力,一律認(rèn)定為不具有刑事責(zé)任能力;其二,不明確設(shè)定最低刑事責(zé)任年齡數(shù)值,而是交由司法者結(jié)合具體個案判斷行為人在行為當(dāng)時是否具有刑事責(zé)任能力。前一種選擇由立法者劃定明確的最低刑事責(zé)任年齡界限,可以同等適用于每一個人,“雖然武斷,任何有關(guān)的人卻都可以肯定予以同樣的表述:時間狀況提供了一個標(biāo)記,據(jù)此能以最大的精細(xì)程度來勾出這里所說的界線”。(21)[英]邊沁:《道德與立法原理導(dǎo)論》,時殷弘譯,商務(wù)印書館2000年版,第310頁。后一種選擇將確定責(zé)任能力的權(quán)力交給司法機(jī)關(guān),由司法機(jī)關(guān)在具體個案中判斷,更加尊重責(zé)任能力的發(fā)展規(guī)律,同時也更加符合個體獲得責(zé)任能力的實際情況,但缺陷在于賦予法官過大的自由裁量權(quán),最低刑事責(zé)任年齡彈性過大,有損罪刑法定原則,尤其是其中的明確性要求。我國關(guān)于最低刑事責(zé)任年齡的設(shè)置與調(diào)整,應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際情況在兩種立法技術(shù)中作出抉擇。
前文已經(jīng)提及,在涉及未成年人違法犯罪的治理上,國家始終將“教育、感化、挽救”的方針以及“教育為主、懲罰為輔”的原則一以貫之,對未成年人特殊保護(hù)的刑事政策也一直未有改變。
應(yīng)當(dāng)看到,未成年人實施危害行為是由社會、家庭、學(xué)校等多方面原因共同造成。(22)參見郭士輝:《降低刑事責(zé)任年齡并非完全之策》,載《人民法院報》2018年7月12日。誠然,成年人犯罪也是多種因素共同作用的結(jié)果,但未成年人顯然更加容易受到外界因素的影響。因此,面對未成年人實施嚴(yán)重危害社會的行為,首先想到的應(yīng)對措施應(yīng)當(dāng)是對其進(jìn)行指導(dǎo)教育,改變原有外界因素對其的影響,使其重新回歸社會。懲罰未成年人應(yīng)當(dāng)作為輔助手段,且給予未成年人刑事處罰只能是最后的手段?!缎谭ㄐ拚?十一)》出臺之前,我國刑法規(guī)定最低刑事責(zé)任年齡為14周歲,已滿14周歲不滿16周歲的人,對8種罪質(zhì)的行為承擔(dān)刑事責(zé)任?!缎谭ㄐ拚?十一)》將最低刑事責(zé)任年齡下調(diào)2歲,增加已滿12周歲不滿14周歲的人對故意殺人與故意傷害,致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾,情節(jié)惡劣的行為需要承擔(dān)刑事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)承認(rèn),《刑法修正案(十一)》出臺之前,我國對14至16周歲的未成年人予以刑事處罰已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)苛,現(xiàn)在又進(jìn)一步擴(kuò)大相對刑事責(zé)任年齡的范圍,將已滿12周歲不滿14周歲的未成年人也納入刑罰打擊的范圍內(nèi),擴(kuò)大刑罰對未成年人的適用,顯然,這樣的立法修改有違“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則,有悖于對未成年人特殊保護(hù)的刑事政策。
在刑法解釋學(xué)的體系定位上,刑事責(zé)任年齡是責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一,因此降低最低刑事責(zé)任年齡需要符合責(zé)任能力的界定標(biāo)準(zhǔn)。上文已經(jīng)論述,責(zé)任能力包含認(rèn)識行為及其危害結(jié)果的能力、控制自己行為的能力和理解與忠誠于法規(guī)范的能力三個要素。因此,要想符合責(zé)任能力的界定標(biāo)準(zhǔn),需要針對此三個要素逐一檢驗?!缎谭ㄐ拚?十一)》增加規(guī)定已滿12周歲不滿14周歲的人對故意殺人、故意傷害,致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾,情節(jié)惡劣的行為承擔(dān)刑事責(zé)任,實際上是承認(rèn)12至14周歲的人對故意殺人與故意傷害,致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾,情節(jié)惡劣的行為具有刑事責(zé)任能力。因此,有必要檢驗12周歲的人能否認(rèn)識故意殺人或傷害的行為及其危害結(jié)果、能否控制自己不實施殺人或傷害行為、能否理解并忠誠于禁止殺人與傷害的法規(guī)范。
關(guān)于認(rèn)識能力與控制能力的判斷,實際上就是12周歲的人是否具有辨認(rèn)能力與控制能力,理論界對此爭議頗多。由于既不能直接通過自然科學(xué)證明,又缺乏大量實證研究數(shù)據(jù),因此雙方互相不能說服對方。但是,關(guān)于理解并忠誠于禁止殺人與傷害的法規(guī)范能力的判斷,此前并未作為責(zé)任能力的要素,學(xué)界對此討論較少。應(yīng)當(dāng)確定的是,對于法規(guī)范的理解,不僅包括知曉規(guī)范所命令或禁止的行為,還包括清楚地認(rèn)知違反規(guī)范后所要承擔(dān)后果,而且后者較前者更為重要。根據(jù)功利主義的觀點(diǎn),為預(yù)防一個犯罪,抑制動機(jī)的力量必須超過誘惑動機(jī),也就是刑罰之苦必須超過犯罪之利。(23)參見馬克昌主編:《近代西方刑法學(xué)說史》,中國人民公安大學(xué)出版社2016年版,第127頁。這也就預(yù)設(shè)了實施犯罪時行為人必須充分了解刑罰之苦與犯罪之利。那么,對于12周歲的未成年人,大約是在讀小學(xué)6年級或者剛剛小學(xué)畢業(yè)的學(xué)生,能否知道觸犯故意殺人或故意傷害的規(guī)范會給其帶來監(jiān)禁等刑罰,能否認(rèn)知刑罰會給其帶來的巨大痛苦及對其以后人生的惡劣影響,是很值得懷疑的。因此,不能草率地得出12周歲的人具有理解法規(guī)范能力的結(jié)論。既然如此,刑事責(zé)任能力所需具備的三項要素中,12周歲的人不能全部滿足,也就無法認(rèn)定12周歲的人具備刑事責(zé)任能力。由此可見,《刑法修正案(十一)》降低最低刑事責(zé)任年齡,將本無法認(rèn)定具備刑事責(zé)任能力的人規(guī)定為具備刑事責(zé)任能力,有違責(zé)任主義原理。
降低最低刑事責(zé)任年齡還需要與其他刑法條文之間保持銜接協(xié)調(diào)?!缎谭ㄐ拚?十一)》規(guī)定已滿12周歲不滿14周歲的人對故意殺人、故意傷害,致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾,情節(jié)惡劣的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。那么,對于同樣出現(xiàn)該結(jié)果或情節(jié)的強(qiáng)奸、搶劫行為,是否也應(yīng)當(dāng)規(guī)定降低最低刑事責(zé)任年齡?按理說,同樣出現(xiàn)致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾、情節(jié)惡劣的強(qiáng)奸、搶劫行為,在犯罪性質(zhì)的惡劣程度上絕不亞于故意傷害行為,而《刑法修正案(十一)》沒有規(guī)定12至14周歲的人對此承擔(dān)刑事責(zé)任,因此存在體系內(nèi)部不協(xié)調(diào)的問題。此外,對于刑法其他條文中規(guī)定的販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)等行為,所導(dǎo)致的危害結(jié)果可能比故意殺人與嚴(yán)重故意傷害行為所造成的危害結(jié)果更為嚴(yán)重,而實踐中也確實存在12至14周歲未成年人實施此類行為的可能性,那么是否意味著對于此類行為,最低刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)同步下降?顯然,《刑法修正案(十一)》也沒有作出這樣的規(guī)定。因此,《刑法修正案(十一)》在降低最低刑事責(zé)任年齡的同時與其他法條之間存在體系上的嚴(yán)重失衡。
綜上,由于12周歲的人不具有理解法規(guī)范的能力,因此不具備刑事責(zé)任能力?!缎谭ㄐ拚?十一)》貿(mào)然將最低刑事責(zé)任年齡降低至12周歲,有違責(zé)任主義原理?!缎谭ㄐ拚?十一)》僅針對故意殺人與嚴(yán)重故意傷害兩種行為規(guī)定降低刑事責(zé)任年齡,與其他刑法條文無法銜接協(xié)調(diào),因而無法實現(xiàn)刑法解釋學(xué)內(nèi)部的體系自洽。
在最低刑事責(zé)任年齡的立法技術(shù)上,立法者存在兩種選擇:“一刀切”與交由司法者個案實質(zhì)判斷。《刑法修正案(十一)》出臺之前,我國對于最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定采取“一刀切”的立法形式,即對于未滿14周歲的未成年人,一律不負(fù)刑事責(zé)任,而《刑法修正案(十一)》對此作出了重大突破?!缎谭ㄐ拚?十一)》規(guī)定,需“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴”這一特別程序要件,才能追究12至14周歲未成年人故意殺人與嚴(yán)重故意傷害行為的刑事責(zé)任。這一規(guī)定實質(zhì)上是將認(rèn)定12至14周歲未成年人是否具有刑事責(zé)任能力的權(quán)力交給最高人民檢察院,由最高人民檢察院在個案中實質(zhì)判斷。此舉與許多學(xué)者所主張引入的惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則在內(nèi)容上有相似之處,只不過是惡意補(bǔ)足年齡一般是交由法官對12至14周歲未成年人的刑事責(zé)任能力進(jìn)行個案實質(zhì)判斷,而修正案規(guī)定的則是由最高人民檢察院進(jìn)行實質(zhì)判斷。
然而,從我國的現(xiàn)實情況來看,立法者維持原有的“一刀切”形式規(guī)定最低刑事責(zé)任年齡更具合理性。對于通過核準(zhǔn)追訴的方式來追究12至14周歲未成年人的刑事責(zé)任而言,司法機(jī)關(guān)如果實質(zhì)認(rèn)定行為人“故意殺人、故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾,情節(jié)惡劣”,可以核準(zhǔn)追訴、追究行為人相應(yīng)的刑事責(zé)任。但應(yīng)當(dāng)注意到,無論是“特別殘忍手段”還是“情節(jié)惡劣”,其外延與內(nèi)涵均不甚明確,認(rèn)定方法與證明標(biāo)準(zhǔn)難以把握,極具主觀性與不確定性,有違罪刑法定原則中的明確性原則。另外,“特別殘忍手段”與“情節(jié)惡劣”的判斷給予司法部門過大的自由裁量權(quán),在我國當(dāng)前司法環(huán)境下,可能帶來徇私舞弊的風(fēng)險,給司法系統(tǒng)帶來更多的危害。反觀采取過惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的英國和美國,本身適用判例法,法官長期進(jìn)行個案判斷,已經(jīng)具備了實質(zhì)判斷的基本素養(yǎng),而我國的現(xiàn)實情況并不相同。由此,筆者認(rèn)為,我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)支持我國維持原有的“一刀切”形式規(guī)定最低刑事責(zé)任年齡,排除對刑事責(zé)任能力的個案實質(zhì)判斷。
刑事政策的思想指導(dǎo)、刑法解釋學(xué)的體系自洽與立法技術(shù)的現(xiàn)實選擇決定了我國最低刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)保持14周歲不變??v觀世界刑事立法之潮流,乃受人道主義之制約、以人權(quán)保障為目標(biāo),體現(xiàn)刑罰輕緩化的趨向?!跋鄬τ谄蛑匦讨髁x的刑罰體系而言,刑罰輕緩化則是當(dāng)代中國刑罰體系實現(xiàn)現(xiàn)代化、科學(xué)化的必經(jīng)之路”。(24)趙秉志、金翼翔:《論刑罰輕緩化的世界背景與中國實踐》,載《法律適用》2012年第6期。《刑法修正案(十一)》降低最低刑事責(zé)任年齡、增設(shè)對未成年人犯罪的處罰以擴(kuò)大刑罰處罰圈,實乃假借法治之名倡導(dǎo)重刑主義,恰恰與刑罰輕緩化的歷史趨向背道而馳。應(yīng)當(dāng)承認(rèn),現(xiàn)代社會風(fēng)險復(fù)雜而矛盾,在政治的壓力下,刑法不得不對風(fēng)險問題作出回應(yīng),也正因如此,積極刑法觀悄然盛行于世。(25)參見勞東燕:《風(fēng)險社會與功能主義的刑法立法觀》,載《法學(xué)評論》2017年第6期;周光權(quán):《積極刑法立法觀在中國的確立》,載《法學(xué)研究》2016年第4期。然而,對于未滿12周歲已滿14周歲的未成年人,何談制造現(xiàn)代社會的風(fēng)險?即使積極刑法觀在面對現(xiàn)代社會風(fēng)險問題時有其可取之處,但對于未成年人犯罪,也實在毫無價值可言。雖然我國已經(jīng)邁入了“修法時代”,但刑事立法活動仍應(yīng)保持嚴(yán)謹(jǐn)而理性,杜絕情緒化干擾。(26)參見劉憲權(quán):《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案(九)〉為視角》,載《法學(xué)評論》2016年第1期。唯有如此,方可真正實現(xiàn)良法善治。