彭文華 傅 亮

一、問題的提出

我國刑法對刑事責任年齡的規(guī)定及其修改、完善，具體歷經(jīng)了從1979年《刑法》(以下簡稱“79刑法”)、1997年修訂的《刑法》(以下簡稱“97刑法”)到《刑法修正案(十一)》的演變過程?！?9刑法”第14條首次對刑事責任年齡進行了劃分。第一，不滿14周歲的人對任何犯罪均不負刑事責任；第二，已滿14周歲但不滿16周歲的未成年人，只對殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪或者其他嚴重破壞社會秩序罪承擔刑事責任；第三，因不足16周歲而不處罰的情況下，責令家長或者監(jiān)護人加以管教，在必要時，政府可對其采取收容教養(yǎng)；第四，已滿16周歲未成年人需要承擔刑事責任，但對不滿18周歲的未成年人應當從輕或者減輕處罰?！?7刑法”第17條在“79刑法”的基礎上，對已滿14周歲但不滿16周歲的人追責進行了具體化，即對犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪這八種罪名承擔刑事責任。相比“79刑法”的規(guī)定，“97刑法” 的規(guī)定更加明確、具體，有利于貫徹罪刑法定原則。

近年來，類似大連13歲男孩殺人案、湖南12歲男孩弒母案等無刑事責任能力人犯罪的案件不時爆出，最低刑事責任年齡引發(fā)社會關(guān)注。不少人認為，隨著社會的不斷發(fā)展，人們的認知能力和水平在一定程度上得到提高，刑法規(guī)定的最低刑事責任年齡顯得有些過時，有必要重新審視“97刑法”關(guān)于14周歲最低刑事責任年齡規(guī)定的合理性。當然，反對者也大有人在，認為不滿14周歲的人犯罪早就有之，不應輕易降低刑事責任年齡。

為了回應社會對最低刑事責任年齡的關(guān)注，此次《刑法修正案(十一)》對最低刑事責任年齡規(guī)定的修改，總體上采取了折中的態(tài)度。其中，二審稿在“97刑法”的基礎上對不滿14周歲絕對免責的條款進行了個別下調(diào)，規(guī)定已滿12周歲不滿14周歲的人對犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡，情節(jié)惡劣的，經(jīng)最高人民檢察院核準，應當負刑事責任。在二審稿征求意見的過程中，對降低最低刑事責任年齡的質(zhì)疑應當說是較為強烈的。基于對這種質(zhì)疑的回應，最終通過的《刑法修正案(十一)》在二審稿的基礎上，對已滿12周歲不滿14周歲的人犯故意殺人、故意傷害罪進行了補充，即只有以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任。鑒于此次降低最低刑事責任年齡的修改備受關(guān)注，本文擬對該問題加以針對性研究，以深化人們對刑事責任年齡的理解和認識。

二、《刑法修正案(十一)》降低最低刑事責任年齡的爭議

《刑法修正案(十一)》的草案二審稿突然加入了降低最低刑事責任年齡的規(guī)定，引發(fā)學界廣泛爭議?？傮w而言，學界關(guān)于最低刑事責任年齡的爭議，主要有三種不同觀點:一是降低論，即認為可以降低現(xiàn)有刑事責任年齡，從而對犯罪低齡化的現(xiàn)實做出回應；二是維持論，即維持“97刑法”對刑事責任年齡的規(guī)定，對未成年人堅持以“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策;三是彈性論，即適應具體情形需要，設定彈性的刑事責任年齡區(qū)間，有區(qū)分地對實施特定犯罪的未成年人施加刑罰。

降低論的理由主要在以下三個方面。首先，犯罪低齡化現(xiàn)狀愈演愈烈，需要給予回應。持降低觀點的學者認為，根據(jù)公安部公布的數(shù)據(jù)(1995年至2004年)顯示，每年15周歲以下未成年人刑事案件占全部未成年人刑事案件比例均為40%以上，必須盡快動用刑法對此類未成年人行為進行規(guī)制。(1)楊統(tǒng)旭：《現(xiàn)行刑事責任年齡規(guī)定的困境及出路》，載《青少年犯罪問題》2018年第6期。其次，與1979年相比，中國經(jīng)過四十余年的改革和發(fā)展，中國無論是經(jīng)濟上，抑或是教育上，都發(fā)生了天翻地覆的變化，青少年相比四十余年前同齡人而言，其生理發(fā)育、認知能力和辨認能力都大有提升，現(xiàn)如今有些12歲未成年人的認知能力和辨認能力，甚至比過去14歲未成年人還強，將刑事責任年齡定為14歲不合時宜，有必要降低。(2)張建軍：《我國刑事責任年齡之檢視》，載《政法學刊》2007年第4期。最后，報應主義是我國刑法的重要基礎之一，在給予行為人懲罰作為報應，也要考慮被害人的感受，一味地保護未成年人而忽視被害人的感受是不合適的。刑法需要兼顧行為人和被害人雙方的利益，側(cè)重保護一方而忽視另一方利益是不公平的，所以必須降低刑事責任年齡，保護被害一方的利益。(3)張寒玉、王英：《應對未成年人犯罪低齡化問題之制度建構(gòu)與完善》，載《青少年犯罪問題》2016年第1期。

維持論的理由主要在以下四個方面。第一，基于家庭、社會責任之立場。維持論者認為，當前中國正處于急速變革的社會轉(zhuǎn)型期，本就處于心理躁動期的青少年不可避免地產(chǎn)生諸多心理和行為的不適應，出現(xiàn)了社會結(jié)構(gòu)穩(wěn)定時期的青少年很少產(chǎn)生的心理問題，如青少年犯罪、問題行為以及心理疾病加劇等。這一類型的犯罪是不能完全歸因于刑法的不力的，更重要的是陪伴未成年成長的父母以及社會的責任。于家庭和社會而言，降低刑事責任年齡有推卸責任之嫌。(4)林清紅：《未成年人刑事責任年齡起點不宜降低》，載《青少年犯罪問題》2016年第1期。第二，基于倫理學的立場。維持論者認為，下調(diào)刑事責任年齡有違中國“恤幼”的歷史傳統(tǒng)、人類社會的發(fā)展規(guī)律以及刑法的寬容性、人道性，也不符合對未成年人保護、教育的目的，正所謂“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼，天下可運于掌”，如果對青年人都不妥善保護，天下秩序是要亂的，所以必須對青少年予以充分保護。(5)曾粵興、倪傳洲：《倫理視野下的未成年人刑事責任年齡芻議》，載《河南警察學院學報》2017年第1期。第三，基于刑法謙抑性的需要。維持論者認為，刑法應該恪守其謙抑性，對未成年人應重在落實與完善相應的懲戒教育措施，而不是動輒施加刑罰處罰。就目前的社會狀況來看，青少年犯罪的原因是多元化的，單單降低刑事責任年齡，不針對根本原因進行針對性回應，無法達到有效預防未成年人犯罪的目的。而且，從現(xiàn)有數(shù)據(jù)分析來看，犯罪低齡化并未越來越嚴重。相反，自2008年以后，未成年人犯罪數(shù)量從2008年的88891名降至2017年的32778名，呈明顯下降趨勢。第四，標簽論不利于未成年人成長。從標簽理論來看，對未成年人動用刑罰意味著給其提前貼上了不良標簽，且未成年人在監(jiān)獄中容易產(chǎn)生交叉感染，不容易進行教育改造，等等。這都無助于未成年人的矯正和回歸社會。

彈性論的理由主要在于以下三個方面。第一，年齡的界限不能成為屬于意識范疇的認識辨別能力的絕對界限，人的認識辨別能力屬于意識的范疇，它不可能像黑白兩種顏色那樣有絕對界限可以分得一清二楚，以14周歲為界限，滿14周歲有認識辨別能力，不滿14周歲則無認識辨別能力，這顯然是不成立的。(6)陳艷：《刑事責任年齡彈性規(guī)定之我見》，載《青少年犯罪問題》2000年第2期。第二，剛性的最低刑事責任年齡存在先天的制度缺陷。有學者指出：“一旦立法者沒有及時地、準確地把握事實年齡，那么這種偏差就很可能會產(chǎn)生制度上的風險:或者因為擬制年齡較之事實年齡過高而導致放縱未成年人犯罪，或者由于擬制年齡較之事實年齡過低而侵犯未成年人的合法權(quán)益?！?7)參見張拓：《最低刑事責任年齡彈性化之提倡》，載《青少年犯罪問題》2017年第2期。第三，現(xiàn)行刑事責任年齡的硬性規(guī)定不利于預防犯罪的目的實現(xiàn)?！拔覈鴮ι倌赀`法犯罪一向堅持教育挽救為主、懲罰為輔的方針,在司法實踐中，政法機關(guān)對違法犯罪的少年，可判可不判的盡量不判，可以判輕刑的盡量判輕刑，能緩刑的盡量緩刑，能在監(jiān)外執(zhí)行的盡量監(jiān)外執(zhí)行。這誠然充分貫徹了黨的教育感化挽救的方針,但未免‘心太軟’?！?8)參見譚志君：《懸崖勒馬韁何在──未成年人犯罪預防研究》，載《青少年犯罪問題》1999年第4期。剛性的刑事責任年齡使刑法的震懾作用被大幅削弱，如大連13歲男孩等將犯罪視為小事就是例證，而彈性刑事責任年齡能有效彌補其缺陷。

不難看出，降低論立足于青少年的發(fā)育提前的現(xiàn)實情況和保護被害人的立場，認為降低刑事責任年齡勢在必行。而維持論則更加倡導對待未成年人應該以教育為主，無需過早動用刑罰，認為應該維持現(xiàn)狀。此兩種觀點都屬于剛性立法模式，要么絕對的下降，要么絕對的維持，而忽略了個體在意志上的差別。比較而言，彈性論屬于折中的觀點，其所認為的對刑事責任年齡秉持彈性的理念，試圖力避降低論與維持論之不足，從中尋求相對適中的解決方案。那么，究竟何種觀點相對科學、合理呢？這有必要從刑事責任年齡的本質(zhì)和劃分根據(jù)上尋求理論依據(jù)。

三、刑事責任年齡的本質(zhì)及其劃分依據(jù)

未成年人犯罪，無論是從其主觀惡性，還是從其客觀社會危害性來看，有時并不亞于成年人犯罪。那么，在《刑法修正案(十一)》出臺前，為何刑法規(guī)定對不滿14周歲的未成年人絕對免責？為何可以對已滿14周歲不滿16周歲的未成年人相對免責？又為何可以對不滿18周歲的未成年人減輕責任？這關(guān)系到刑事責任年齡的本質(zhì)及其劃分依據(jù)問題。

(一)刑事責任年齡的本質(zhì)

早期的人類社會并無刑事責任年齡規(guī)定，人與動物都需要接受法律的審判與懲罰，而后期伴隨著刑法人類中心主義的確立，才衍生出了刑事責任年齡這一規(guī)定，并對其進行了劃分，其本質(zhì)是啟蒙思想家反對罪刑擅斷、提倡罪刑法定的結(jié)果，因為罪刑法定要求承擔刑事責任年齡的人的確定化、具體化，而不能根據(jù)所謂的刑事責任能力加以模糊推斷。

1.早期刑法懲罰的目的：消除罪惡，維護正義與教化?？v觀人類的懲罰史，早期的制裁對象并不限于人類，其他生物甚至無生命的物體也會受到嚴厲處置。“在遠古時代，無生命的物體可以受到法律的懲罰……”(9)Harry Hibschman, “When Animals Were Criminals”, Legal Chatter, vol. 2, no. 4,November 1938,p.39.例如，古希臘時期的雅典會在公共會堂會舉行一些獨特的謀殺審判，如果兇手不為人所知或找不到，也要接受審判。同時，“因攻擊人而致其死亡的無生命的東西，如石頭、梁、鐵片，等等，也要在普里坦庫尼受審。最后是動物，它們同樣是死亡的訴訟事由。”(10)Walter Woodburn Hyde, Prosecution and Punishment of Animals and Lifeless Things in the Middle Ages and Modern Times, 64 U. Pa. L. Rev. 696, 730 (1915-1916)，p.696.后來，人類意識到懲罰巖石、洪水等無生命物體無任何意義，有時也不現(xiàn)實，因而很快將責任和罪刑歸咎于生物。由于動物與人類之密切關(guān)系，危害人類之舉時有發(fā)生，往往成為刑罰制裁的對象。例如，在法國，“1314年，一頭公牛襲擊并殺死了穆瓦西附近的一名男子。這頭野獸被判絞死在公共絞刑架上，該判決得到了巴黎議會的批準。1389年在第戎一匹馬因犯殺人罪被判處死刑，1694年一匹母馬以犯罪被燒死?！?11)Harry Hibschman, “When Animals Were Criminals”, Legal Chatter, vol. 2, no. 4,November 1938,p.39.

如果說懲罰無生命物體與蒙昧時期人類的認知水平直接相關(guān)的話，那么懲罰動物則與人類的認知水平似乎沒有多大關(guān)系。這是因為，人類懲罰動物的歷史源遠流長，一度非常盛行。“在正規(guī)的法院出現(xiàn)之前，它們被交付給受傷的人或他的親屬進行懲罰。后來它們被帶到法庭——家養(yǎng)動物被帶到世俗法庭，野生動物被帶到教會法庭。在那里，它們被正式傳訊，由律師代表出庭、審判、無罪釋放或定罪——如果罪名成立，它們將受到懲罰。這些并不是獨特的訴訟。這種現(xiàn)象在整個歐洲甚至美國都很常見?！?12)Harry Hibschman,“When Animals Were Criminals”,Legal Chatter, vol. 2, no. 4,November 1938,p.39.時至今日懲罰動物“罪犯”盡管極為鮮見，但并沒有絕跡?！半m然今天對動物罪犯的審判和處決很少像過去那樣是正式場合，但是起訴和懲罰動物犯罪的做法一直延續(xù)到21世紀?！?13)Jen Girgen,The Historical and Contemporary Prosecution and Punishment of Animals,9 Animal L.97,134 (2003), p.131.

人類懲罰動物有其深刻的宗教淵源和基礎?！肮糯▽W的刑法性質(zhì)，堅持懲罰的機械性、嚴厲性，幾乎沒有明確指向和無意識的性質(zhì)，堅持懲罰有自己的宗教基礎……責任、復仇，事實上所有的法律反應都是建立在群體的心理而不是個人心理的基礎之上?！?14)[英]馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習俗》，原江譯，云南人民出版社2002年版，第52頁。人類在早期對于什么是犯罪、如何處罰犯罪，具有鮮明的情緒與情感色彩，往往伴有偶然性與隨機性?！皩Ψ缸飺?jù)以懲罰的原則非常含混，執(zhí)行刑罰的方式也是不確定的，更多的是為偶然性和個人情緒而非明確性的制度機制所掌控。”(15)[英]馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習俗》，原江譯，云南人民出版社2002年版，第64頁。而宗教作為人類的一種精神寄托和終極關(guān)懷，是建立在對超自然的神秘力量或?qū)嶓w之虔誠信奉的基礎上的，排除異己、魔幻化未受洗禮的人和物是宗教之本能反應。因此，除人之外，動物特別是那些對人類及其利益具有攻擊性的動物，也會毫無例外地受到宗教法的嚴厲懲罰。這是因為，在宗教信徒看來，“所有的動物都是魔鬼的化身，所有的異教徒和未受洗的人都是魔鬼的化身”。(16)Evans, E. P. (Edward Payson), Criminal Prosecution and Capital Punishment of Animals, New York: E. P. Dutton and Company, 1906, p.vi.

懲罰動物的價值和意義在于消除罪惡，以實現(xiàn)純粹的形式正義。例如，1494年，在意大利一頭豬因在教堂所屬的土地上謀殺而被定罪，裁判理由是，“因為嫌惡和恐懼犯罪,最終以儆效尤及維護正義,我們裁定、判決、宣告并行使財產(chǎn)處置權(quán),現(xiàn)被作為囚犯拘留在賽義德修道院當事豬,應當成為絞刑架的主人被絞死或勒死?！?17)Harry Hibschman,“When Animals Were Criminals”,Legal Chatter, vol.2, no.4,November 1938,p.40.當然，懲罰動物類似于動物訓練，也是具有一定的實定效果的?！霸谀承┓矫妫瑢嶒炇夷Ｐ皖愃朴趧游镉柧殹驗閯游锿ǔ１挥糜趯嶒瀸ο蟆约邦愃朴趦和甜B(yǎng)——這兩種情況都使用了常見的懲罰刺激類型?！?18)Barry F.Singer,Psychological Studies of Punishment, 1 Crime L.&Just.Ann.142,183 (1972)，p.149.

2.刑事責任年齡是刑法人類中心主義確立的當然結(jié)果。隨著啟蒙運動的興起，人們的權(quán)利意識逐漸崛起，探究犯罪與刑罰背后的價值和意義成為啟蒙思想家的歷史使命。于是，人們開始重新審視和深刻反思動物犯罪及其懲罰的合理性及其意義。盡管懲罰動物能消除惡患并實現(xiàn)純粹形式正義，但除此之外難遂他愿，因為動物行為乃純粹本能反應?！叭绻也恍⌒牟鹊轿业墓?，即使它平時很友好，它可能會咬我。我認為，這是一種本能行為，幾乎是性格的反射。”(19)A. Warren Stearns,Evolution of Punishment, 27 Am.Inst.Crim. L.&Criminology 219,230 (1936), p.219.行為之本能決定了動物缺乏自由意志?！榜R沒有自由意志，它們的自然法不過是自身本質(zhì)性傾向的集合體和宇宙法則的一部分。”(20)[法]雅克·馬里旦：《自然法：理論與實踐的反思》，鞠成偉譯，中國法制出版社2009年版，第19頁。因此，靠本能驅(qū)動的動物感知與認知不可能有著嚴密論證和推理，只能是中性而非理性的?！皠游锏倪@種推斷不可能建立在任何論證或推理的過程上，它不能根據(jù)那樣的論證或推理過程得出結(jié)論說，相似的事件必定跟隨相似的對象，自然的過程在運行時將永遠是規(guī)則的?！边@使得在以往的多個世紀里，那些對動物使用司法程序的人，常被指責犯了三個嚴重的錯誤，即他們接受對動物和人類擁有惡魔般所有權(quán)的教條、相信并執(zhí)行對蠻獸的報應懲罰以及賦予動物以意識和道德責任。(21)See Harry Hibschman,“When Animals Were Criminals”,Legal Chatter, vol. 2,no. 4,November 1938,p.43.

不難看出，缺乏自由意志與行為之本能與非理性，是決定動物不被認為具有犯罪主體資格的根本原因。盡管動物亦有其行動準則，但局限于生存、繁衍等本能反應之內(nèi)。對于缺乏自由意志且非理性的動物本能行為，通過囚禁、殺死動物等制裁措施懲罰動物“罪犯”，除了在形式上能防止其繼續(xù)實施危害行為外，對犯罪動物本身以及其他動物并不能起到以儆效尤的作用，因而其作用和意義極為有限。在懲罰效果上，懲罰動物“罪犯”與懲罰無生命物體更為相似。因此，賦予動物以犯罪主體資格不具有實質(zhì)意義。

人與動物的最大不同在于人具有自由意志與理性。人具有自由意志，能夠認識并遵守道德倫理規(guī)范，是人構(gòu)成犯罪的前提和基礎。同時，人之所以能夠認識并遵守道德倫理規(guī)范，是由人的理性決定的?！熬臀崛巳w狀態(tài)以考慮可欲求者為何(即關(guān)于考慮何者為善為有益)之等等考慮，則根據(jù)理性。”(22)[德]康德：《純粹理性批判》，藍公武譯，商務印書館2007年版，第366頁。理性驅(qū)使人類不會像動物那樣基于本能而為，而是必須權(quán)衡利弊得失。(23)[英]休謨：《論道德原理；論人類理智》，周曉亮譯，譯林出版社2010年版，第231-232頁。以理性為基礎，在自由意志的支配下，人類的行為必須符合一定的規(guī)則和秩序，符合人的本性與目的要求?！坝捎谌诵缘奶厥庑?，存在著一種人類理性可以發(fā)現(xiàn)的秩序或安排；人的意志必須按照這些要求行動，以使自己與人的本質(zhì)性或必然性目的相符合?！?24)[法]雅克·馬里旦：《自然法：理論與實踐的反思》，鞠成偉譯，中國法制出版社2009年版，第17-18頁。犯罪屬于非理性表現(xiàn)，如果在自由意志的支配下實施犯罪，就為處罰提供了根據(jù)。

自由意志與理性，是人類獲得犯罪主體資格的前提和基礎，也是人能構(gòu)成犯罪并接受刑罰制裁的根本保證。動物由于不具有自由意志，其行為具有本能與非理性特征，因而不具備獲得犯罪主體資格的基本條件。動物不具有犯罪主體資格，意味著只有人類才能構(gòu)成犯罪，刑法人類中心主義遂得以確立。由此可見，刑法人類中心主義的確立是先驗而非經(jīng)驗的，是唯心而非唯物的。由于人的認知能力與年齡直接攸關(guān)，故刑法人類中心主義的確立奠定了刑事責任年齡在刑法中的地位，是刑法人類中心主義賦予刑事責任年齡在犯罪認定中的支配地位。從這一點來看，刑事責任年齡也應該是先驗而非經(jīng)驗的，是唯心而非唯物的。

(二)刑事責任年齡劃分的理論依據(jù)

關(guān)于刑事責任年齡的劃分，理論上只是概括區(qū)分完全刑事責任年齡、完全無刑事責任年齡、限制刑事責任年齡以及減輕刑事責任年齡等，至于為什么作出這樣的劃分，其理論依據(jù)是什么，通常并未詮釋。我們認為，刑事責任年齡的劃分依據(jù)主要有二：一是自由意志論；二是法律擬制論。

1.自由意志論。根據(jù)刑法古典學派的自由意志論，任何人都有為善避惡的自由意志，犯罪是惡，有自由意志的人能避之而實施之，就應承擔刑事責任，即人的意志是自由的，意志的存在不需要原因，人在內(nèi)外環(huán)境的影響下依舊可以根據(jù)自己的意志自由做出行為，古典主義學派的道義責任論便是在此基礎上提出的。根據(jù)該學說，人只要達到一定年齡后，除精神不健全者外，都具有根據(jù)自己的意思行動的自由。(25)彭文華：《自由意志、道德代理與智能代理——兼論人工智能犯罪主體資格之生成》，載《法學》2019年第10期。因此，未成年人不需要承擔或者減輕其刑事責任的原因，在于其還未產(chǎn)生成熟的自由意志。雖然一些決定論學者試圖通過科學實驗從自然科學角度徹底否定自由意志的存在,但至今他們?nèi)詿o法做到這一點。決定論至少無法說明兩個問題。一是為什么具有危險性格的人需要承擔刑事責任？即使具有相當大危險的動物，且已經(jīng)將其危險性格征表出來了，為何仍然不需要承擔刑事責任？二是為何達到刑事責任年齡以后就需要承擔刑事責任，而未達到刑事責任年齡就不需要承擔刑事責任？

在我國，將自由意志作為刑事責任制度的基礎，一直以來是大多數(shù)學者的觀點?！耙话阏f來，一個正常人生理上的成熟達到一定時期時，自己的大腦對自己的行為和外界事物就具有一定的認識能力和支配自已行為的能力，也就是說，自己的行為代表了自己的意志，并且是受自己的意志所支配的?！?26)史言：《刑事責任年齡》，載《法學》1957年第1期。根據(jù)學界一般觀點，關(guān)于年齡與刑事責任之間的關(guān)系，其實有其自身清晰的脈絡。人承擔刑事責任的第一原因是年齡，只有達到了一定年齡以后，才有可能具備一定的辨認能力和控制能力。不同的年齡能夠征表其自由意志的不同程度，最終產(chǎn)生足以承擔刑事責任的辨認能力和控制能力。因此，人達到一定年齡后，會產(chǎn)生成熟的自由意志以支配其行為，從而為其承擔刑事責任奠定基礎。動物不承擔刑事責任的原因，在于其無自由意志，而只有一般的動物本能。未達刑事責任年齡的未成年人之所以不承擔刑事責任，原因在于其未達年齡前，不足以產(chǎn)生成熟的自由意志支配其行為。

既然承擔刑事責任與自由意志密切相關(guān)，那么自由意志就理所當然地成為刑事責任劃分的理論依據(jù)。因為，人的不同年齡會孕育不同的自由意志，進而產(chǎn)生不同的辨認能力和控制能力。一定的年齡階段會產(chǎn)生與之相匹配的自由意志，并征表出與該年齡階段相適應的辨認能力和控制能力，從而成為承擔刑事責任年齡的基礎。因此，自由意志就成為刑事責任年齡劃分的理論依據(jù)。

2.法律擬制論。法律擬制是指立法者基于某種價值目的考慮，不論事實上的真實性，有意用現(xiàn)有的法律概念、法律規(guī)范去解釋和適用社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題，以將不同事物等同對待并賦予其相同法律效果，從而達到既能適應社會需要又能體現(xiàn)法律基本價值之目的的立法技術(shù)或立法活動。(27)劉憲權(quán)、李振林：《論刑法中法律擬制的法理基礎》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2014年第4期。英國學者亨利·薩姆奈·梅因指出，法律擬制的年代早已過去，我們現(xiàn)在已經(jīng)不必要再去用法律擬制這種粗糙的方式來達到一個公認的有益的目的了。(28)參見[英]亨利·薩姆奈·梅因：《古代法》，沈景譯，商務印書館出版社1993年版，第16頁。不過，這只是針對封建罪刑擅斷時代隨意的法律擬制而言的，事實上包括刑法在內(nèi)的法學部門，不會徹底擯棄也不可能完全擯棄法律擬制。這是因為，作為社會科學的法律，不可能像自然科學那樣，完全做到結(jié)構(gòu)化、類型化，乃至于任何概念都涇渭分明。同時，法律評價離不開價值判斷，而價值判斷主要體現(xiàn)為主體的認識和評價，這是難以做到界限歷然、涇渭分明的。

刑法屬于實踐性很強的法律部門。為了適用社會生活中出現(xiàn)的新情況、新變化，充分體現(xiàn)刑法的公平、公正，刑法更需要將某些不同事物等同對待并賦予其相同的法律效果，以迎合社會需要，實現(xiàn)立法目的。因此，刑法從來不乏法律擬制的例子。例如，行為人為了實施搶劫而攜帶了兇器，但到了現(xiàn)場后，發(fā)現(xiàn)根本用不上兇器甚至不需使用暴力，所以只實施了搶奪的行為。曾經(jīng)，人們對此類行為如何定罪存在頗多爭議，之后刑法通過立法將攜帶卻沒有使用兇器的搶奪行為一律擬制為搶劫罪。另外，我國最高司法機關(guān)也設置了諸多法律擬制條款，以適應社會發(fā)展的需要。例如，2000年11月15日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！痹撘?guī)定將本該由故意犯罪才構(gòu)成共同犯罪的情形，擬制為共同犯罪也可以由交通肇事罪這類過失犯罪構(gòu)成。

刑事責任年齡的劃分亦離不開法律擬制。如前所述，雖然自由意志為刑事責任年齡劃分奠定基礎，但并未解決如何劃分刑事責任年齡的問題。由于刑事責任年齡關(guān)系到不同年齡的人是否承擔刑事責任，以及如何承擔刑事責任問題，因而需要一個相對具體的標準來明確不同年齡承擔不同刑事責任的界限，這顯然離不開法律擬制。具體地說，為什么年滿14周歲未滿16周歲的人，只對八種犯罪承擔刑事責任，就不是完全由自由意志的差別決定的，實質(zhì)上是刑法擬制的結(jié)果。其目的在于明確年滿14周歲未滿16周歲的人應負刑事責任的具體犯罪類型，在貫徹罪刑法定原則的同時，也為司法提供具體、明確的可操作性標準和依據(jù)，有利于司法的協(xié)調(diào)、一致與刑法適用的公平、公正。

四、刑事責任年齡彈性論之提倡

(一)剛性刑事責任年齡制度之弊端

1.不利于保護被害人權(quán)利。根據(jù)被害人保護理論，刑事責任與被害人權(quán)利保護之間聯(lián)系的核心，在于對被害人參與責任的衡量，即被害人的參與達到何種程度才值得刑法降低或者失去值得保護性和需要保護性。(29)[德]托馬斯·希倫坎普：《被害人教義學今何在?——對于作為立法、解釋、歸責和量刑原則之“被害人學準則”的一個小結(jié)》，陳璇譯，載《比較法研究》2018年第5期。我國司法解釋對被害人參與準則就曾有過規(guī)定。2000年頒布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任，才有可能構(gòu)成犯罪。這表明被害人若自陷風險或者事先違法，行為人可能因此得到刑事免責或者量刑減免。而在近些年來曝光的未成年人案件中，尤其在最近媒體頗為關(guān)注的大連13歲男孩殺人案中，10歲小女孩作為被害人，其在犯罪過程中的參與責任幾乎為0，但刑法卻因為男孩未達到刑事責任年齡而免予其刑事處罰，只裁定了3年的收容教養(yǎng)。最為可怕之處在于，男孩被警察找上門的時候，清晰地認識到其為小孩無需承擔刑事責任。客觀地說，13歲的未成年人需要得到法律的保護，難道10歲小孩作為被害人就不需要刑法的保護嗎？值得注意的是，2018年最高人民法院便表明了對侵害未成年人犯罪的零容忍立場，(30)參見《對侵害未成年人犯罪案件零容忍——最高法刑一庭負責人就四名強奸、殺害未成年人的罪犯被執(zhí)行死刑一事答記者問》，https://www.chinacourt.org/article/detail/ 2018/11/id/3589463.shtml，2020年12月11日訪問。該文提到了對未成年犯罪零容忍。這當然不限于達到刑事責任年齡的人。在某種程度上，也可以認為需要反思刑法關(guān)于刑事責任年齡的某些規(guī)定，其中自然包括最低刑事責任年齡的規(guī)定。

2.難以因地制宜適應現(xiàn)實需要。自“79刑法”制定以來，我國最低刑事責任年齡一直規(guī)定為14周歲。簡而言之，立法機關(guān)基于年齡和刑事責任呈現(xiàn)的比例關(guān)系，根據(jù)某一年齡段能夠體現(xiàn)大多數(shù)人是否具有一定的辨認能力和控制能力，而硬性規(guī)定最低刑事責任年齡為14周歲。這種一刀切的方式在將最低刑事責任年齡法律擬制為14周歲的同時，在一定程度上是忽略個體不一情況的，這也是維護刑法適用的可操作性、一致性的代價，是有其合理性的。但是，剛性刑事責任年齡制度只注重具體運用而設置最低刑事責任年齡，卻沒有為擬制年齡與事實年齡之間的偏差留有充分的余地。在情勢變遷之后，如果立法不能及時跟進現(xiàn)實需要，將導致忽略個體不宜情況成為一個現(xiàn)實問題，產(chǎn)生不良的示范作用(如未滿14周歲的人明知故犯等)，那么這種偏差就很可能會產(chǎn)生制度上的風險。要么因為法律擬制年齡過低而不利于保護未成年被害者的合法利益，要么因為法律擬制年齡過高，而縱容未成年人的犯罪。在法律擬制年齡過高而縱容未成年人犯罪成為一種現(xiàn)象時，剛性的刑事責任年齡不可避免地成為一種負擔。

3.不能客觀反映個體差異。傳統(tǒng)剛性的刑事責任年齡理念是建立在“人是抽象的、理性的、自由的”古典主義立場上的。以貝卡利亞為代表的古典主義學派認為：“只要是生活于世間的正常人，都有理性靈光照耀下自由選擇、自由行動的能力，此犯罪人與彼犯罪人、犯罪人與社會一般人之間均具有相同的理性覺悟和主觀意識。”(31)韓康、蔡栩：《刑事責任年齡制度彈性立法模式之提倡——以法律推定準確性為標準展開的論證》，載《犯罪研究》2020年第5期。古典主義把犯罪人在一定背景下形成的人格忽略，其所主張的道義責任立場，目的在于反對封建刑法的不平等性、殘酷性以及恣意性，從而粉碎封建貴族的司法特權(quán)。但其抽象化的擬制并未真實地反映社會生活的真實樣貌，忽略個體不一的情況，會造成司法不公。盡管刑事責任年齡制度的基礎是自由意志，但決定論的一些觀點也有借鑒意義。人的自由意志的成熟程度，其實與人所處的家庭環(huán)境、營養(yǎng)狀況以及受教育程度等因素息息相關(guān)。剛性的刑事責任年齡忽略決定論的某些合理因素，難以客觀反應個體的現(xiàn)實差異。

(二)刑事責任年齡彈性論之類型

關(guān)于承擔刑事責任的起點年齡，14周歲是否為必然？答案是否定的。各國都會根據(jù)本國具體情況來擬制刑事責任年齡的起點，大多為13、14周歲，但也有例外。例如，瑞士、新加坡為7歲，墨西哥、菲律賓為9歲，土耳其、荷蘭為12歲，以色列、法國為13歲，日本、意大利、俄羅斯為14歲，丹麥、芬蘭為15歲，西班牙、葡萄牙為16歲，波蘭為17歲，盧森堡為18歲，等等。值得注意的是，聯(lián)合國兒童權(quán)利公約建議各國將刑事責任年齡規(guī)定為12歲以上，而未絕對明確具體到哪一歲?？梢?，14周歲的刑事責任年齡起點并非必然，主要是根據(jù)本國具體情況而定。各國最低刑事責任年齡并非具有一致性，為彈性刑事責任年齡的劃分奠定了基礎。所謂刑事責任年齡彈性論，是指在未成年刑事責任年齡中設置最低年齡區(qū)間，在最低區(qū)間內(nèi)采取無責推定的方式。

彈性論分為激進的彈性論和保守的彈性論。激進的彈性理論主要針對傳統(tǒng)的英美惡意補足年齡制度而言的。英國曾是惡意補足年齡制度的先行者，但英國議會在1998年已經(jīng)廢止了10-14歲的兒童可推翻的無刑事責任能力的推定，表明英國目前的最低刑事責任年齡為10歲，即10歲以上的未成年人同成年人一樣承擔刑事責任。在刑事責任年齡上，美國在20世紀之前一直采用普通法體系規(guī)則。20世紀以來，伴隨著人們越來越重視對未成年人權(quán)益的保護，人們逐漸就國家應該承擔起對青少年的保護責任而非一味地依靠刑法懲罰達成共識。在此背景下，少年司法改革在整個美國風靡起來，并引發(fā)了刑事責任年齡上的改革。截至目前，美國只有19個州設置了最低刑事責任年齡，大多數(shù)州不再繼續(xù)保留惡意補足年齡制度。(32)這里的美國最低刑事責任年齡州的統(tǒng)計數(shù)據(jù)源于Juvenile Justice Geography官網(wǎng)，http://www.jjgps. org/jurisdictional-boundaries， 2020年12月15日訪問。其中只有7個州保留了惡意補足年齡制度，分別是俄克拉荷馬州(7-14歲)、華盛頓州(8-12歲)、內(nèi)華達州(8-14歲) 、南達科他州(10-14歲)、加利福尼亞州(14歲以下)、阿肯色州(13以下，只適用于兩類謀殺罪)以及馬里蘭州(無具體規(guī)定，但有判例規(guī)定)。此外，部分英美法系國家如澳大利亞、新加坡、印度和馬來西亞等，也都保留了惡意補足年齡制度。(33)俞元愷：《英美法系“惡意補足刑事責任年齡”的本質(zhì)與借鑒可能——關(guān)于當前降低刑事責任年齡爭議的回應》，載《預防青少年犯罪研究》2020年第1期。

保守的彈性理論是指在彈性區(qū)間內(nèi)一般推定未成年人為無責任能力人，采取定性+定量的模式對部分行為進行規(guī)制。定性指的是部分社會危害極大且無需較高辨認能力和控制能力的暴力犯罪；定量指的是在滿足定性的前提下，在量刑上足以對其定較高有期徒刑、無期徒刑或者死刑。(34)張拓：《最低刑事責任年齡彈性化之提倡》，載《青少年犯罪問題》2017年第2期。我國學者金澤剛教授就曾指出應讓12至14周歲的未成年人也受那八大罪名的刑事規(guī)制。(35)金澤剛、張濤：《調(diào)整絕對刑事責任年齡制度新思考》，載《青少年犯罪問題》2020年第3期。保守的彈性理論亦為筆者所提倡。

(三)刑事責任年齡彈性論之優(yōu)勢

目前，降低論的支持者除了部分學者，還包括眾多網(wǎng)民。他們從樸素的正義價值觀出發(fā)，提出要降低刑事責任年齡。在他們看來，面對頻頻曝光的未成年人案件，刑法必須出擊，不能讓刑法成為未成年人渣的保護法。維持論者的主張者主要為學者，學者們主要從教育矯正的角度來闡述其觀點。比較而言，彈性論秉持了折中的立場：一方面，認為刑法需要面對犯罪低齡化現(xiàn)實做出回應，對個別社會危害極大，認識能力無需過強的罪名和行為進行合理規(guī)制，以回應現(xiàn)實需要；另一方面，基于貫徹教育為主、懲罰為輔的刑事政策，對未成年人大多數(shù)行為不進行刻意的刑法規(guī)制。

1.有利于堅守刑罰之公平與正義。刑罰之正當依據(jù)為何？其價值理念又為何？對此，理論上一直存在爭議?！芭f派與新派在刑罰論領(lǐng)域中的絕對主義(報應刑論)與相對主義(目的刑論)之爭，并不是關(guān)于刑罰目的本身的爭論，而是關(guān)于刑罰的正當化根據(jù)的爭論?！?36)參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第504頁。關(guān)于刑罰正當化依據(jù)，主要有報應刑論、目的刑論以及并合主義。其中，并合主義乃多數(shù)說。所謂并合主義，其實是報應刑論和預防刑論的折中說，其以相對報應刑為內(nèi)容，認為刑罰的正當化依據(jù)一方面是為了滿足惡有惡報、善有善報的正義要求，同時為了實現(xiàn)防止犯罪，應當在報應刑的范圍內(nèi)實現(xiàn)一般預防與特殊預防。并合主義的經(jīng)典表述為，“因為有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”。根據(jù)并合主義，如果現(xiàn)實生活中的確有相當數(shù)量的不滿14周歲未成年人的不法行為，動用刑罰來加以規(guī)制還是有其合理性的。如前所述，刑法關(guān)于14周歲最低刑事責任年齡的硬性規(guī)定，忽略了被害人的利益，以及未成年人本身行為之危害性的對向報應需要，可謂有利有弊。若采取保守的刑事責任年齡彈性論，一方面可以對部分實施了社會危害性極大且無需過高辨認能力和控制能力的未成年人加以刑罰規(guī)制，從而堅守刑罰之正義；另一方面對不法行為人的懲罰亦是對被害人及其家庭的安撫和補償，從而堅守刑罰之公平。

2.有利于貫徹落實“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策。“教育、感化、挽救”及“教育為主、懲罰為輔”，是我國從“79刑法”實施以來即確立的針對未成人犯罪的刑事政策和立法原則。2012年修改的《刑事訴訟法》正式規(guī)定了對犯罪的未成年人實行“教育、感化、挽救”的方針以及“教育為主、懲罰為輔”的原則。筆者以為可以對該條規(guī)定的“教育”和“懲罰”做規(guī)范性理解，即刑罰的本質(zhì)在于懲罰，雖然說要強調(diào)教育刑，但在教育刑觀念下并不必然導向無罪或者說不懲罰，應當對犯罪進行分類，遵循“輕輕重重”的原則，能夠通過教育或者感化解決的，盡量不動用刑罰，但對某些極重的犯罪，刑罰則有動用的必要性。(37)陳偉：《教育刑與刑罰的教育功能》，載《法學研究》2011年第6期。維持論對于刑事責任年齡一成不變的主張，過于強調(diào)教育和保護未成年人的利益，忽略了懲罰為輔的方針。降低論主張絕對下調(diào)刑事責任年齡不利于保護未成年人的利益，尤其是針對未成年人涉嫌過失犯罪和輕微犯罪進行懲罰時，極不利于未成年人的保護。彈性論則強調(diào)既維持又降低，可謂揚兩者之所長而抑兩者之所短。維持指大多數(shù)情況下繼續(xù)貫徹“教育、感化、挽救”的方針，不懲罰社會危害性極大且需要較強辨認能力和控制能力的犯罪；降低則指的是對部分社會危害性極大，且不需要較強控制能力和辨認能力的犯罪進行輔助的懲罰。彈性論符合目前我國“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策，可以說有其現(xiàn)實基礎和合理性。

3.有利于實現(xiàn)犯罪預防。刑罰之根本目的在于預防犯罪。現(xiàn)行刑法刑事責任年齡規(guī)定對于不滿14周歲的未成年人為絕對的刑事豁免，雖有收容教養(yǎng)制度之規(guī)定，似乎不利于實現(xiàn)犯罪預防。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！钡珡默F(xiàn)實情況來看，一般情況下只是責令其監(jiān)護人多加管教，只有在必要之時，才會動用收容教養(yǎng)，且收容教養(yǎng)往往容易流于形式，即使不流于形式，收容教養(yǎng)最長不過4年，難以實現(xiàn)犯罪預防的目的。不過，若認為設置最低年齡區(qū)間，擬定在最低年齡區(qū)間內(nèi)的未成年人對刑法所有的罪名及危害性都有辨認能力和控制能力，都擁有和成年人一樣的自由意志，從而理性支配其行為，亦是不現(xiàn)實的，如上文所述，年齡是決定自由意志的關(guān)鍵，雖不能證明在最低區(qū)間內(nèi)的青少年對所有罪名能有清楚認知能力，但對于最基本的“殺人放火”等類似行為，至少12、13周歲的未成年人還是能對此做出一個最基本的是非判斷的。因此，保守彈性論所提倡的在最低區(qū)間內(nèi)對部分罪名承擔刑事責任是合理的。通過立法手段，在刑事責任年齡規(guī)定中設置彈性年齡區(qū)間，可以使刑法對未成年人產(chǎn)生威懾性，讓其不敢知法犯法，這無疑有利于實現(xiàn)一般預防的目的。

五、《刑法修正案(十一)》關(guān)于刑事責任年齡的規(guī)定及其適用

2020年12月26日《刑法修正案(十一)》正式頒布，其第1條規(guī)定除了對草案二審稿的相關(guān)規(guī)定進行適當修改外，還將原來的收容教養(yǎng)改成了專門矯治教育，從而與我國《預防未成年人犯罪法》相銜接。由于《刑法修正案(十一)》對已滿12周歲未滿14周歲的人負刑事責任設置嚴格的限制條件，如何適用需要進一步研討。

(一)最低刑事責任年齡規(guī)定的特點

從《刑法修正案(十一)》對最低刑事責任年齡的規(guī)定來看，主要呈現(xiàn)如下特征。

1.降低刑事責任年齡具有附屬性。《刑法修正案(十一)》對將最低刑事責任年齡由14周歲下調(diào)至12周歲，并非具有絕對性，而是具有相對性與附屬性。換句話說，未成年人若在12周歲到14周歲之間，一般情況下仍然推定為無刑事責任能力人。只有在特殊情況下，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，才能對其進行刑事責任追究。這與刑事責任年齡降低論所提倡的徹底降低刑事責任年齡，顯然不是同一立場。

2.僅限于特定類犯罪之特殊情節(jié)。根據(jù)《刑法修正案(十一)》規(guī)定，已滿12周歲未滿14周歲的人，只有犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，才可能追究刑事責任。此規(guī)定是在二審稿規(guī)定的“故意殺人、故意傷害罪，致人死亡”的基礎上，又增加了“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的規(guī)定。這意味著，已滿12周歲未滿14周歲的人故意殺人、故意傷害雖未致人死亡，但以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，也可能追究刑事責任。

3.嚴格的程序性限制。盡管此次刑事責任年齡規(guī)定的修改擴大了對未成年人的處罰范圍，但也增加了嚴格的程序性限制條件。即只有滿足在最高人民檢察院核準追訴這一條件的情況下，才能追究不滿14周歲未成年人的刑事責任。也就是說，即使不滿14周歲的未成年人實施了故意殺人、故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的結(jié)果，最高人民檢察院亦有可能認為其不滿足情節(jié)惡劣這一條件，而不予批準追訴。此條款亦是把最后的裁量權(quán)交給了最高人民檢察院，表明了立法機關(guān)極為謹慎的態(tài)度，秉持對未成年人以教育和保護為主，不輕易動用刑罰的立場。

4.強調(diào)矯正教育的作用。根據(jù)《刑法修正案(十一)》第4款規(guī)定，對最低刑事責任年齡的人所犯非法定的罪刑而不予刑罰處罰的，由過去的收容教養(yǎng)改為了專門矯治教育。對此，全國人大常委會法工委發(fā)言人臧鐵偉稱，對低齡未成年人犯罪既不能簡單地“一關(guān)了之”，也不能“一放了之”，此次修改必須統(tǒng)籌考慮刑法修改和預防未成年人犯罪法修改相關(guān)問題，在完善專門矯治教育方面做好銜接。(38)參見《未成年人犯罪不能一放了之》，https://www.sohu.com/a/424481699_119861，2020年12月26日訪問。該文一文提到了對低齡未成年人犯罪既不能簡單地“一關(guān)了之”，也不能“一放了之”。眾所周知，以往收容教養(yǎng)制度在性質(zhì)、期限、適用對象、適用條件、決定程序、執(zhí)行機關(guān)等方面，缺乏相對明確、具體的規(guī)定，影響了相關(guān)工作正常開展。尤為欠妥的是，收容教養(yǎng)制度更突出“收容”職能，即對人身自由的限制。在實踐中，往往成為刑罰“夠不著”時的替代手段。某種程度上，其嚴厲性并不遜色于管制、拘役等刑罰，與保護未成年人的立法精神不無違背。(39)佟麗華：《共同推進預防未成年人犯罪法完善》，載《人民法院報》2020年8月27日?！缎谭ㄐ拚?十一)》強調(diào)“專門矯治教育”，側(cè)重的是“矯治教育”而非收容，其進步之處不言而喻。

(二)對降低刑事責任年齡規(guī)定的評價

立法降低最低刑事責任年齡，盡管許多學者持否定態(tài)度，但其積極意義是不容置疑的。至于如何降低，則是個技巧性很強的問題。從《刑法修正案(十一)》的規(guī)定來看，應當說最大程度地遏制了降低最低刑事責任年齡之弊，未來應當會發(fā)揮其應有的功能和作用。

1.刑事責任年齡個別降低是博弈的結(jié)果。對于刑法立法，如有學者指出，立法過程不再只是單純行政權(quán)力主導下的利益分配形式，而是多種利益、多元主體的言說空間，此為政策博弈向立法博弈的轉(zhuǎn)型。(40)許章潤：《從政策博弈到立法博弈——關(guān)于當代中國立法民主化進程的省察》，載《政治與法律》2008年第3期。此次有關(guān)刑事責任年齡個別降低的規(guī)定，是立法機關(guān)、學界和第三方力量(主要為普通民眾和非法學人士)博弈的結(jié)果?！?9刑法”將最低刑事責任年齡規(guī)定為14歲，有其現(xiàn)實需要，也是歷史必然。但是，面對近年來頻發(fā)的、類似大連13歲少年殺人案、湖南12歲少年殺母案等未成年人惡性犯罪案件，引發(fā)了社會的極大關(guān)注，特別是犯罪人事后明知故犯的態(tài)度，激起了人們普遍的不滿情緒。對那些施暴者要有相應的制裁，有必要通過降低刑事責任年齡對少年施暴者進行刑法懲處,成為不少人的共識。(41)黨小學：《遏制校園暴力，刑事責任年齡該不該降》，載《檢察日報》2016年3月10日。甚至有人將不分青紅皂白地保護14周歲以下未成年人的規(guī)定，稱為人渣保護法，這雖然有言過其實之嫌，卻也反映了人們的一種訴求。而在刑法學界，絕大多數(shù)學者主張不宜降低刑事責任年齡。然而，與過去不同的是，在自媒體異常發(fā)達的今天，即便未滿14周歲的人實施惡性犯罪屬于少數(shù)，但由其輕易傳播引發(fā)的巨大影響，無疑將該類行為的社會危害性及其影響變相擴大。在這樣的背景下，立法適當回應民意，果斷遏止自媒體時代的少年惡性犯罪，還是有其可取之處的。當然，刑事責任年齡也不能按照某些人的想法那樣，徹底、絕對性地降低，采取折中做法個別性降低，并通過核準追訴這一程序限制，將決定權(quán)掌握在最高司法機關(guān)手中，不失為妥協(xié)之策。

2.彰顯了刑法的謙抑性，象征意義更大。刑法的制裁措施最為嚴厲，在法律體系中處于保障法地位，其他法律有賴于刑法保障，只有當其他法律不足以抑制違法行為時，才有必要適用刑法，這就決定了必須適當控制刑法的處罰范圍。(42)張明楷：《論刑法的謙抑性》，載《法商研究(中南政法學院學報)》1995年第4期。此次《刑法修正案(十一)》有關(guān)最低刑事責任年齡的規(guī)定，一方面在罪名上進行了限制，即限于故意殺人罪和故意傷害罪；另一方面，追訴的前提條件是報最高人民檢察院的批準。這表明，立法者認為雖未滿14周歲，但需要承擔刑事責任的情況至少應當允許存在的，只不過需要具體情況具體分析。特殊的程序性限制也表明，對已滿12周歲不滿14周歲的人進行個別刑事追究，是一個必須保持謙抑、慎之又慎的問題。另外，拋開互聯(lián)網(wǎng)的曝光案件，理性看待未成年人犯罪情況，事實上是呈現(xiàn)逐年下降趨勢的。根據(jù)國家統(tǒng)計局年度數(shù)據(jù)，未成年犯罪案件從2008年的88891人降到了2017年的32778人。人們之所以認為未成年犯罪越發(fā)嚴重,只是因為互聯(lián)網(wǎng)扮演了一個放大器的作用，真正的未成年人犯罪案件未來并不會很多?？傊?，此次刑法刑事責任年齡規(guī)定的修訂，象征意義大于實際意義。

3.與其他未成人年法規(guī)相銜接，貫徹“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策?！缎谭ㄐ拚?十一)》有在對最低刑事責任年齡作出規(guī)定時，充分考慮了與《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》相銜接的問題。《未成年人保護法》更加強調(diào)對未成年人的教育，比如細化監(jiān)護人的監(jiān)護職責和進一步筑牢互聯(lián)網(wǎng)安全“防火墻”；《預防未成年人犯罪法》不僅強調(diào)教育，還強調(diào)了提前干預，要求對未成年人的嚴重不良行為及時進行分級預防和矯治。《刑法修正案(十一)》輔助性地制裁已滿12周歲未滿14周歲的人犯罪，凸顯的是以教育為主而對大多數(shù)未成年人不動用刑法規(guī)制的宗旨。只有在必要時才對不滿16周歲的未成年人實行專門矯治教育，體現(xiàn)的是與過去的收容教養(yǎng)“一關(guān)了之”的做法決裂的態(tài)度。以懲罰為輔，意味著也不再像以往一樣對14周歲以下未成年人犯罪“一放了之”，而是對特殊案件保持懲罰的可能性，旨在警示那些有犯罪動機的未滿14周歲的人，不得越雷池一步。

(三)降低刑事責任年齡規(guī)定的理解與適用

根據(jù)《刑法修正案(十一)》規(guī)定，已滿12周歲未滿14周歲的人承擔刑事責任，需要滿足如下條件：一是犯故意殺人、故意傷害罪；二是致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾；三是情節(jié)惡劣；四是經(jīng)最高人民檢察院核準追訴。這四個條件相輔相成，缺一不可。

1.“故意殺人、故意傷害罪”的認定。本次規(guī)定中的“犯故意殺人、故意傷害罪”，是指行為人所觸犯的具體罪名還是具體行為？對此問題的不同理解就會導致不同的認定結(jié)論。例如，根據(jù)我國《刑法》第239條規(guī)定，綁架過程中殺害被害人的，應當構(gòu)成綁架罪而非故意殺人罪。那么，如果12周歲至14周歲的未成年人在綁架過程中殺害被害人，是按照其行為來定罪還是按照綁架罪不處罰呢？根據(jù)全國人大常委會法工委于2002年作出的《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍問題的答復意見》規(guī)定：“刑法第17條第2款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名?！?003年最高人民檢察院研究室作出的《關(guān)于相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關(guān)問題的答復》規(guī)定，“相對刑事責任能力的人實施了刑法第十七條第二款規(guī)定的行為，應當追究刑事責任的，其罪名應當根據(jù)所觸犯的刑法分則具體條文認定。對于綁架后殺害被綁架人的，其罪名應認定為綁架罪。”基于此，我們認為，《刑法修正案(十一)》中的“犯故意殺人、故意傷害罪”，也應當擴大解釋為故意殺人和故意傷害的行為，而不是指具體的罪名。這意味著，凡是在犯罪過程中包含故意殺人行為、故意傷害行為，盡管根據(jù)刑法規(guī)定應當認定為故意殺人罪、故意傷害罪之外的其他罪名，也可以由已滿12周歲未滿14周歲的人構(gòu)成。常見的有：放火、爆炸、決水、投放投毒物質(zhì)等過程中有故意殺人行為、故意傷害行為的；強奸過程中有故意殺人行為、故意傷害行為的；搶劫過程中有故意殺人行為、故意傷害行為的，等等。

2.“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的認定。關(guān)于“特別殘忍手段”，刑法在其他規(guī)定中有體現(xiàn)。從審判實踐來看，主要根據(jù)使用的兇器、打擊的部位、使用的方法等來判斷手段是否殘忍。常見的特別殘忍手段包括：將被害人傷害后又故意砍下被害人手腳或者傷害腳筋的；挖人眼睛致人眼睛失明的；割人耳鼻或刻骸骨的；撕扯人的頭皮的；挖割人的內(nèi)臟的；以火烤、冷凍等極其殘忍方法實施傷害或殺害行為的，等等。在理解“特別殘忍手段”時，需要注意以下兩點。一是不能以出現(xiàn)的后果是否特別嚴重來反判斷手段是否殘忍。故意殺人、故意傷害的后果嚴重，并不意味著傷害手段特別殘忍。例如，死亡是最嚴重的后果，但致死的手段并非就是特別殘忍的，適用安眠藥殺人就不應認定為特別殘忍。如果根據(jù)后果判斷手段是否特別殘忍，會導致“手段特別殘忍”被架空，有違立法本意。二是不能將常規(guī)的手段認定為“特別殘忍手段”。在司法實踐中，持刀殺人、持槍殺人、將人打死等，均屬于常規(guī)的犯罪手段，而非特別殘忍的手段。否則，容易導致以后果判斷替代手段判斷，有所不妥?？傊?，判斷犯罪手段是否特別殘忍，側(cè)重的不是對法益侵害程度和后果的判斷，而是著眼于對一種善良風尚和倫理道德的違反。手段殘忍不必然造成更大的危害后果，但是卻足以反映出與一般的殺人手段相比，該手段本身的反倫理、反道德性更加嚴重。(43)參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》 2004年第1輯，法律出版社2004年版，第22頁以下。何謂嚴重殘疾？根據(jù)最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》的規(guī)定，“嚴重殘疾”是指下列情形之一：被害人身體器官大部缺損、器官明顯畸形、身體器官有中等功能障礙、造成嚴重并發(fā)癥等。一般來說，殘疾分為三類:一是一般殘疾(十至七級)；二是嚴重殘疾(六至三級)；三是特別嚴重殘疾(二至一級)。由此可見，殘疾鑒定六級以上的，可視為“嚴重殘疾”。需要注意的是，《刑法修正案(十一)》所規(guī)定的“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”，是與“致人死亡”具有相當?shù)纳鐣：Φ牧硪环N危害后果。這意味著，已滿12周歲未滿14周歲的人，實施故意殺人即使沒有致人死亡，但只要以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，就存在被追究刑事責任的可能性。同樣，已滿12周歲未滿14周歲的人，實施故意傷害致人死亡的，存在被追究刑事責任的可能性。

3.“情節(jié)惡劣”的認定。《刑法修正案(十一)》所規(guī)定的“情節(jié)惡劣”,到底是故意殺人、故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的同位語？還是只要行為人實施了故意殺人或故意傷害行為，并致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，就屬于“情節(jié)惡劣”？我們認為，基于刑法的謙抑性和“教育為主、懲罰為輔”的立場，適用條件理應更加嚴格才是合理的。據(jù)此，“情節(jié)惡劣”應當是“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”之外的限制性條件。具體可分為兩種情況：一是故意殺人、故意傷害致人死亡，情節(jié)惡劣的；二是故意殺人、故意傷害且以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣的。關(guān)于“情節(jié)惡劣”的具體表現(xiàn)形式，應該遵守主客觀一致的原則，既要考慮行為人的動機、目的，又要考慮行為手段、行為對象以及造成的危害后果、社會影響等，需要加以綜合考慮。在司法實踐中，故意殺人、故意傷害致人死亡，情節(jié)惡劣的，并不難判斷。例如，以特別殘忍的手段致人死亡的，致使兩人以上死亡的，多次故意殺人、故意傷害且存在致人死亡情形的，等等。故意殺人、故意傷害且以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣的，一般是指以特別殘忍手段致兩人以上重傷造成嚴重殘疾，具有兩種以上特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，多次故意殺人、故意傷害且存在以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，等等。

4.關(guān)于最高人民檢察院核準追訴問題。即使符合上述三個條件，也要報經(jīng)最高人民檢察院核準才能追究刑事責任。這種特別的程序性限制，與其他刑事責任年齡的規(guī)定明顯不同，體現(xiàn)了立法機關(guān)對追究已滿12周歲、未滿14周歲的人的刑事責任的慎重態(tài)度。最高人民檢察院在核準追訴時，無疑要審查是否符合追究刑事責任的實質(zhì)要件，主要表現(xiàn)為：行為人是否是已滿12周歲、未滿14周歲的人，是否犯故意殺人、故意傷害罪，是否致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，是否屬于情節(jié)惡劣的情形。至于審查的形式也絕不能僅僅限于書面審查，必要時應訊問聽取犯罪嫌疑人、辯護律師及其監(jiān)護人的辯解意見，充分考量犯罪嫌疑人主觀惡性以及社會危害性的大小，最終決定是否核準。追究已滿12周歲未滿14周歲的人的刑事責任之核準追訴，與超過20年的追訴時效的核準追訴有所不同?！缎谭ā返?7條所規(guī)定的最高人民檢察院核準追訴的情形，是針對已過訴訟時效的案件，其本質(zhì)在于已過追訴時效本應導致刑事責任消滅，但因為存在特殊情形需要繼續(xù)追訴。其追訴條件是“認為必須追訴”，相對來說較為籠統(tǒng)、概括。而對不滿14周歲未成年人追究刑事責任，是針對特殊情形下有必要追究刑事責任的情形而言的，與追訴時效無關(guān)。其追訴條件是刑法明確規(guī)定的，相對來說較為客觀、具體實際。

結(jié) 語

此次刑事責任年齡規(guī)定的出臺爭議頗多，反對者大有人在?？陀^地說，此次修改之象征意義遠遠大于實質(zhì)意義?？v觀刑法之限定性規(guī)定，諸如酌定減輕處罰、超過20年追訴時效而需要核準追訴的，等等。盡管也有嚴格的限制適用條件，但像對已滿12周歲未滿14周歲的人承擔刑事責任這樣設置如此多的限制條件，還是絕無僅有的。由于限制條件多，且具體要求十分苛刻，可以預見全國每年懲治的該類犯罪案件數(shù)量并不很多，甚至可以說是個別的。僅此而言，立法機關(guān)可謂用心良苦。一方面，立法機關(guān)需要回應社會以及民意對降低刑事責任年齡的關(guān)切，另一方面又要體現(xiàn)不得擅自降低刑事責任年齡的規(guī)則意識與法治態(tài)度，因而不得不對降低刑事責任年齡慎之又慎?！缎谭ㄐ拚?十一)》的規(guī)定，充分體現(xiàn)了國家對未成年人犯罪不再“一放了之”的態(tài)度，又彰顯了國家堅持對待未成年人應該以“教育為主，懲罰為輔”的理念，而非“一關(guān)了之”。本文所主張的刑事責任年齡彈性論，既提倡在大多數(shù)情況對未成年人應以教育和保護為主，讓其有自我修正的機會，又提倡在某些特殊情況，對未成年人進行必要懲戒，威懾其他有犯罪動機的未成年人，以便更好地衡平刑法的社會秩序維護機能與人權(quán)保障機能，最大程度地實現(xiàn)刑罰效果的最佳化。