陸詩忠
“犯罪著手”是我國刑法理論中的重要概念,其具有區(qū)別預(yù)備犯和未遂犯的基本功能,對其進(jìn)行科學(xué)的界定對我國司法實(shí)踐具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義。因而,其也就成為犯罪停止形態(tài)理論研究中所無法回避的問題之一。然而,在筆者看來,我國刑法理論對“犯罪著手”的研究還不盡如人意,存在著不少認(rèn)識上的誤區(qū),亟須進(jìn)一步的研究。
在“犯罪著手”判斷標(biāo)準(zhǔn)這一問題上,德日刑法理論中歷來意見紛呈,有“主觀說”“形式客觀說”“實(shí)質(zhì)客觀說”“折中說”之爭。(1)張明楷:《未遂犯論》,法律出版社、成文堂1997年版,第50頁以下。眾所周知,我國刑法理論歷來強(qiáng)調(diào)“主客觀相統(tǒng)一”是認(rèn)定犯罪的基本原則,我國刑法理論在犯罪著手的問題上自會貫徹這一原則,是不可能將主觀方面或者客觀方面予以絕對化的,而是會充分考慮到犯罪的各個方面,不會存在“抓住一點(diǎn),不計其余”的弊端。因而,我國刑法學(xué)在“犯罪著手”問題上,并不存在主觀說和形式客觀說的理論土壤,由此也就不會存在德日刑法理論中的上述爭議。
從筆者所搜集的文獻(xiàn)材料來看,我國刑法理論就“犯罪著手”的爭論主要涉及以下三個方面。其一,在犯罪著手的判斷中,是客觀要素(行為的構(gòu)成要件定型性、法益危險性)占主導(dǎo)地位,還是主觀要素(犯罪的意圖、犯罪的計劃)占主導(dǎo)地位?在此問題上,有學(xué)者認(rèn)為主觀要素僅僅是用來確定行為所威脅法益的性質(zhì)進(jìn)而確定該行為是屬于哪個罪名著手的主觀材料。有學(xué)者則認(rèn)為主觀要素具有獨(dú)立的價值,絕不只是判斷客觀危險的材料。按照后一種意見,如果一個行為不能直接體現(xiàn)行為人主觀上的意圖,就不能成立犯罪的著手。(2)孫國祥:《刑法基本問題》,法律出版社2007年版,第315頁。其二,行為對法益的危險達(dá)到何種程度才能夠認(rèn)定為犯罪的著手,是抽象的危險即可,還是危險必須達(dá)到現(xiàn)實(shí)、緊迫的程度?(3)具體爭論請參見后文部分。其三,“形式客觀說”“實(shí)質(zhì)客觀說”之間是什么關(guān)系?我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)被認(rèn)為是“形式客觀說”。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為,犯罪著手是指行為人開始實(shí)施刑法分則具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。但該觀點(diǎn)遭到了“實(shí)質(zhì)客觀說”的激烈批判。認(rèn)為其存在不少問題:難以將犯罪未遂與犯罪預(yù)備區(qū)別開來;會擴(kuò)大或者縮小未遂犯的處罰范圍;忽視了行為人的主觀意圖等。(4)張明楷:《刑法學(xué)》(第5版),法律出版社2016年版,第205頁。據(jù)此,“實(shí)質(zhì)客觀說”認(rèn)為在發(fā)生侵害法益的具體危險的事后,才是實(shí)行的著手。(5)張明楷:《刑法學(xué)》(第5版),法律出版社2016年版,第206頁。該觀點(diǎn)已經(jīng)成為學(xué)界有力的觀點(diǎn)。
第一個方面的問題,涉及的是對“犯罪著手”的判斷,要不要考慮行為人的主觀要素的問題。對此,我國學(xué)者較為認(rèn)同,判斷實(shí)行行為的危險性不能擺脫行為的主觀內(nèi)容而僅憑客觀情況予以判斷。對此筆者是贊同的。這是因?yàn)椋缸锶说闹饔^意圖、計劃支配著客觀行為的發(fā)展方向,進(jìn)而決定行為的基本性質(zhì)。完全離開行為的主觀意圖、計劃,而試圖能夠確定實(shí)行行為的性質(zhì),是無法想象的。因此,在犯罪著手的認(rèn)定上,當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)考慮成立犯罪所必要的主觀要素。如,“為了盜竊槍支而伸手接近槍支的行為”。該行為相對于盜竊槍支罪而言,是具有導(dǎo)致槍支被盜的現(xiàn)實(shí)危險的行為,但是相對于意圖取得槍支后在進(jìn)行搶劫的犯罪而言,該行為就不具有引起財物被搶的現(xiàn)實(shí)危險性。所以,在判斷犯罪著手時,應(yīng)當(dāng)考慮行為人的主觀要素。在此需要強(qiáng)調(diào)指出的是,在“犯罪著手”判斷中,主觀要素的作用是,通過主觀要素和客觀行為的結(jié)合,來判斷實(shí)行行為的基本性質(zhì),而不是如“主觀說”所認(rèn)為的那樣,將犯罪的“著手”理解為將客觀行為作為輔助材料來判斷主觀犯罪意圖存在與否的依據(jù)。一言以蔽之,同樣的客觀行為在不同的主觀意圖支配下實(shí)施可能具有不同的實(shí)行性質(zhì)。這就決定了我們在犯罪著手的判斷這一問題上,首先要考察行為人的主觀意圖究竟是什么。當(dāng)然,對超出主觀意圖之外的因素,諸如行為人的主觀惡性、犯罪計劃等,則不必也不應(yīng)當(dāng)在考慮的范圍之內(nèi)。
相對于第一個方面的問題而言,第二個方面的問題就顯得更為復(fù)雜,成為“犯罪著手”理論爭議中最為集中的問題。從大的方面來說,有“形式客觀說”與“實(shí)質(zhì)客觀說”之爭。在“形式客觀說”內(nèi)部又有“構(gòu)成要件定型說”與“密接相關(guān)行為說”之分;在“實(shí)質(zhì)客觀說”內(nèi)部又有“具體危險說”與“抽象危險說”之別。從筆者掌握的資料看,我國學(xué)者關(guān)于這一問題主要有兩種觀點(diǎn)。
一是具體的危險說。該說認(rèn)為,構(gòu)成犯罪著手應(yīng)當(dāng)是行為開始對刑法的保護(hù)法益造成“緊迫、具體、現(xiàn)實(shí)、直接”的危險或威脅。如有的學(xué)者指出,“實(shí)行行為只能是具有法益侵害的緊迫危險性的行為;行為人開始事實(shí)這種行為時,就是實(shí)行行為的著手”。(6)張明楷:《刑法學(xué)》(第2版),法律出版社2003年版,第292頁?!凹热恍谭ㄒ?guī)范的任務(wù)是保護(hù)社會生活中的重要利益,故對法益只有抽象危險性的行為沒有必要處罰,當(dāng)法益受到具體的危險之威脅是直接而又緊迫時,才應(yīng)認(rèn)定實(shí)行的著手”。(7)鄭澤善:《刑法總論爭議問題比較研究》,人民出版社2008年版,第392頁。
二是抽象的危險說。該說認(rèn)為,認(rèn)定為犯罪著手行為不必達(dá)到緊迫、具體危險的程度,只要對保護(hù)法益形成抽象的危險即可。如有的學(xué)者指出:“實(shí)行行為作為犯罪進(jìn)入未遂階段的重要標(biāo)志,它所具有的不是所謂的侵害法益的緊迫危險性,而是從一般人的角度來看抽象的危險性。”(8)陳家林:《不能犯初論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第204頁。
在筆者看來,將“犯罪著手”理解為具有急迫現(xiàn)實(shí)危險的行為并不可取。依據(jù)如此的理解,并不是行為具有法益的危險性就是著手,而是當(dāng)危險達(dá)到了一定程度的才是著手。從邏輯上看,“具體危險說”對犯罪著手的把握肯定會稍晚于“抽象危險說”。然而,如此理解就會面臨這樣的問題:一方面承認(rèn)犯罪著手是犯罪實(shí)行的起點(diǎn),另一方面,又認(rèn)為“危險達(dá)到一定程度”,即當(dāng)實(shí)行行為實(shí)施到一定程度時才是犯罪的著手。其理論前后顯然是矛盾的。另外,其主張“只有危險達(dá)到了一定的程度”的行為才是犯罪的著手,方具有刑事可罰性。這就意味著未達(dá)到一定程度的“實(shí)行行為”將不具有刑事可罰性。然而,這是不夠合理的,對法益威脅具有間接性的預(yù)備行為尚具有刑事可罰性,較之預(yù)備行為對法益更具有威脅性的實(shí)行行為豈有不具有刑事可罰性之理?再者,將“犯罪著手”理解為具有急迫現(xiàn)實(shí)危險的行為有違于犯罪著手理論的初衷。犯罪著手理論旨在解決預(yù)備犯與未遂犯如何區(qū)分的問題,而不在于解決“可罰的未遂犯” “不可罰的未遂犯”“不能犯”之間如何區(qū)分的問題。后者的區(qū)分應(yīng)依據(jù)其他理論(不能犯理論、實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件理論、可罰的違法性等理論)去解決。換言之,將“犯罪著手”理解為具有急迫現(xiàn)實(shí)危險的行為,這是在賦予犯罪著手理論不必要的研究課題。在此意義上,確定犯罪著手,其意義就在于給未遂犯的成立尋找標(biāo)準(zhǔn)。一旦離開了“未遂犯成立界限”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容,犯罪著手就不再具有任何實(shí)際的實(shí)踐意義。最后,將犯罪著手理解為具有急迫現(xiàn)實(shí)危險的行為,容易將構(gòu)成要件的行為(實(shí)行行為)一分為二,將前半段的實(shí)行行為劃入預(yù)備行為。這是因?yàn)?,在其看來盡管某行為在性質(zhì)上是屬于構(gòu)成要件行為但只要它還沒有產(chǎn)生急迫現(xiàn)實(shí)危險性就應(yīng)當(dāng)屬于預(yù)備犯的范疇。這不禁會讓人懷疑:將“犯罪著手”理解為具有急迫現(xiàn)實(shí)危險性的行為,這到底是在尋找未遂犯的著手時間還是在尋找危險結(jié)果的出現(xiàn)時間?
在刑法理論上,刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件行為被認(rèn)為是實(shí)行行為的定型,符合構(gòu)成要件的行為具有法定的抽象危險性。因而,在犯罪著手的認(rèn)定上,筆者贊同抽象危險說。只是該說的問題在于,它并沒有進(jìn)一步解釋某行為在什么情況下會具有“抽象危險”。這就成為該說的詬病之所在。在筆者看來,當(dāng)行為人所實(shí)施的行為與危害結(jié)果之間存在著刑法上的因果關(guān)系時,即可認(rèn)為具有“抽象危險”。換言之,當(dāng)行為人所實(shí)施的行為具有包含著危害結(jié)果發(fā)生的根據(jù)和內(nèi)容,具有引起危害結(jié)果發(fā)生的內(nèi)在屬性,能夠合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果發(fā)生的,其行為就屬于犯罪著手了。
需要進(jìn)一步指出的是,如果將“犯罪著手”理解為具有急迫現(xiàn)實(shí)危險的行為,那么在解釋“隔離犯”“間接正犯”的著手時將存在一些問題。所謂“隔離犯”,是指行為與結(jié)果的發(fā)生之間在時間、場所上存在間隔的犯罪。例如,行為人以毒殺的意圖,將下了毒藥的白酒,郵寄到被害人住宅,被害人因飲酒而死亡的情形。在上述情形中,行為與結(jié)果的發(fā)生之間有著時間上、場所上的間隔,在理論上就被稱為“隔離犯”。在“隔離犯”著手的認(rèn)定上,理論上歷來就有“寄送主義”“達(dá)到主義”之爭。前者認(rèn)為其著手時間是被郵寄的毒藥發(fā)送時,后者則認(rèn)為只有當(dāng)毒酒被對方或者對方可能飲用的狀態(tài)時,才是犯罪著手?!斑_(dá)到主義”無疑是將“犯罪著手”理解為具有急迫現(xiàn)實(shí)危險的行為。可是,如此理解會存在這樣的問題,即“隔離犯”是否著手將取決于第三人的行為,不再取決于行為人的行為。這顯然是不可取的。比如,在毒藥寄送的過程中,郵局人員不小心將其毀壞,則其行為將不具有急迫現(xiàn)實(shí)的危險性,不成立犯罪著手;相反則成立犯罪著手。如此結(jié)論,難以為人們所接受。
“間接正犯”也存在著類似的問題。所謂“間接正犯”,就是利用他人實(shí)施犯罪的情況。例如,甲讓沒有刑事責(zé)任能力的乙竊取了他人的財物。如果堅持將“犯罪著手”理解為具有急迫現(xiàn)實(shí)危險的行為,那么“間接正犯”的著手就應(yīng)當(dāng)是被利用者的行為具有引起結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險或者緊迫的危險。利用者開始實(shí)施被利用者的行為,以及被利用者開始實(shí)施犯罪行為時,都不能認(rèn)為“間接正犯”的著手??墒?,上述理解帶來的問題是,使得“間接正犯”著手完全依附于被利用實(shí)施的行為是否已經(jīng)“著手”。這樣會使得“間接正犯”著手的判斷完全失去了獨(dú)立性。
需要強(qiáng)調(diào)的是,將犯罪著手僅僅理解為“犯罪實(shí)行行為”的一部分,并不可取。有學(xué)者認(rèn)為,犯罪著手是實(shí)行的起點(diǎn),但不是預(yù)備的終點(diǎn):“犯罪著手不是介于犯罪預(yù)備階段和實(shí)行階段之間的一個獨(dú)立的階段或點(diǎn),而是實(shí)行行為本身的起點(diǎn)?!?9)高銘暄主編:《刑法專論》(上編),高等教育出版社2002年版,第310頁。該論者還進(jìn)一步明確了以下兩點(diǎn):第一,犯罪著手是實(shí)行行為的一部分,而不是與實(shí)行行為緊密連接幾乎不可分割的行為;第二,犯罪著手不是屬于預(yù)備階段的預(yù)備行為的終了行為,而是實(shí)行階段實(shí)行行為的開始。對此,筆者不敢茍同,這是因?yàn)?,在一般情況之下,預(yù)備行為與實(shí)行行為固然是相互銜接的,預(yù)備行為與實(shí)行行為之間并不存在中間地帶。但也有例外,即存在預(yù)備行為完成后,并未馬上進(jìn)入實(shí)行的情況,例如對被害人進(jìn)行的“尾隨行為”“守候行為”。需要指出的是,筆者將犯罪著手理解為不限于實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為,而是將其擴(kuò)展至與符合構(gòu)成要件的行為緊密相接的行為,這是否會存在“形式客觀說”的弊端?在“形式客觀說”內(nèi)部,有學(xué)者主張不僅實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為是犯罪著手,而且實(shí)施與符合構(gòu)成要件的行為“有密接關(guān)系的行為”也認(rèn)為是犯罪著手。(10)[日]植松正:《刑法概論I總論》(再訂版),勁草書屋1974年版,第315頁。但對此認(rèn)識,學(xué)界不乏批判的聲音:“擴(kuò)張著手的范圍到實(shí)施與實(shí)行行為密接的行為時,很容易使得概念不適當(dāng)?shù)刈兊脮崦粒峙乱衼眍A(yù)備、陰謀與未遂區(qū)別的困難吧!”(11)[日]日本刑法學(xué)會編:《刑法講座》(4),有斐閣1973年版,第5頁。但在筆者看來,上述疑慮顯然是因?yàn)樵诶碚撋蠜]有能夠揭示出“有密接關(guān)系的行為”的真正內(nèi)涵。但這不足以否定其合理性。這是因?yàn)?,犯罪的預(yù)備行為都具有刑事可罰性,以犯罪論處。而較之更進(jìn)一步,社會危害性更為嚴(yán)重的行為卻不能以犯罪論處。這顯然具有極大的不合理性。再者,將犯罪著手限定符合構(gòu)成要件的行為,將會出現(xiàn)對刑法法益的保護(hù)不夠周延的問題。例如,甲以故意殺人的意圖,用手槍已經(jīng)瞄準(zhǔn)被害人的行為,將直接立即破壞相關(guān)的刑法法益,該行為很顯然是一個應(yīng)受刑罰處罰的行為。再比如,在搶劫罪中,如果乙已經(jīng)手持兇器跟蹤到受害人身后,假定沒有其他因素的介入(比如警察的及時趕到)就能立即實(shí)施犯罪行為,該行為很顯然也是一個應(yīng)受刑罰處罰的行為。
基于上述分析,筆者認(rèn)為,犯罪著手行為應(yīng)當(dāng)包括兩部分內(nèi)容:介于實(shí)行行為與預(yù)備行為之間的“犯罪著手”和作為犯罪實(shí)行行為組成部分的“犯罪著手”。換言之,開始實(shí)施構(gòu)成要件的行為固然是“犯罪著手”行為,與構(gòu)成要件行為緊密相接的行為,同樣也應(yīng)當(dāng)被理解為犯罪著手。
隨之而來的問題在于,何種性質(zhì)的行為是“與構(gòu)成要件行為緊密相接的行為”或者說該種性質(zhì)行為的基本特征是什么?對此筆者認(rèn)為,該行為的基本特征是:與構(gòu)成要件行為之間存在時間上、地點(diǎn)上的接近性;在成功實(shí)施該行為的場合,對于實(shí)行行為的實(shí)施,便不存在其他可成為障礙的情形,或者說,該行為的實(shí)施可以使得行為人排除各種干擾去進(jìn)一步實(shí)施構(gòu)成要件行為。為了進(jìn)一步明確該觀點(diǎn),下文結(jié)合五個具體案例予以闡釋。
案例1:某甲因不滿鄰居乙將車子停在其門前,雙手持菜刀一把及鐵管一支到乙的住家門前想要和乙理論。乙不予理睬,甲即持鐵管擊破玻璃門上之玻璃,并揚(yáng)言要?dú)⒑σ?。乙于是跑上二樓打電話報警,并跑出家中。甲于是在后追趕約三、四百米時,即為警察查獲。
在本案中,甲對乙進(jìn)行追趕的行為本身并不屬于構(gòu)成要件行為(故意殺人罪的實(shí)行行為),也不屬于故意殺人罪的預(yù)備行為。但是該行為與符合構(gòu)成要件的故意殺人罪的實(shí)行行為在時間與空間上關(guān)系緊密。其相對于故意殺人罪的預(yù)備行為而言則更具有嚴(yán)重的社會危害性,因而也就更具有刑事可罰性。在此意義上,該性質(zhì)的行為應(yīng)該理解為犯罪著手。
案例2:甲與乙是鄰居關(guān)系,但相處的并不和諧。某日,二人因?yàn)楝嵤掳l(fā)生了爭執(zhí)。甲遂產(chǎn)生與乙全家同歸于盡的念頭,便用汽油潑在自己的身上及乙的房屋墻壁上,并試圖用打火機(jī)點(diǎn)燃汽油。但是因?yàn)榇蚧饳C(jī)受潮未能點(diǎn)著,又從身上取出另外一個打火機(jī)試圖對汽油進(jìn)行引燃。這時其父親趕來將甲拖到馬路上。當(dāng)?shù)鼐煲猜動嵹s來,并將其扭送到公安機(jī)關(guān)予以處理。
在本案中,甲所實(shí)施的行為并沒有達(dá)到讓目的物引燃的程度。故而,其行為并不屬于構(gòu)成要件行為(放火罪的實(shí)行行為),也明顯不屬于放火罪的預(yù)備行為。但是,一旦打著打火機(jī),將有一發(fā)不可收拾的后果。因而,甲第一次試圖打出火的行為與放火罪的實(shí)行行為便具有時空關(guān)系上的緊密性。其相對于放火罪的預(yù)備行為而言則具有更為嚴(yán)重的社會危害性,因而更具有刑事可罰性,具有很強(qiáng)的刑事懲罰性。在此意義上,該性質(zhì)的行為應(yīng)當(dāng)被理解為犯罪著手。
案例3:甲決意對一家銀行進(jìn)行搶劫。某天,甲持槍走進(jìn)銀行內(nèi),發(fā)現(xiàn)柜臺仍有些顧客,甲等了幾分鐘后便在取款單上寫上馬上交錢的恐嚇語,計劃稍后遞給柜臺內(nèi)的銀行職員。只是寫完后,其發(fā)現(xiàn)又有些顧客陸續(xù)走進(jìn)來。甲于是放棄了該次搶劫行為。
在本案例中,甲的行為是否已經(jīng)達(dá)到“犯罪著手”的程度?在筆者看來,當(dāng)甲在取款單上寫完恐嚇語后,可以確定其已經(jīng)具有搶劫的犯罪意圖。雖然,該恐嚇語需要等待適當(dāng)時機(jī)才能交給職員,但是此時甲已經(jīng)進(jìn)入被害人領(lǐng)域空間內(nèi),只要一有適當(dāng)時機(jī),甲即交出寫有恐嚇內(nèi)容的取款單威脅職員。因此,甲的行為應(yīng)當(dāng)理解為犯罪著手。
案例4:甲強(qiáng)行將某婦女乙拖到車上,意圖到某一偏僻之處對該婦女實(shí)施性侵害行為。但在路上,該婦女僥幸逃脫。
本案中甲的行為是否屬于強(qiáng)奸罪的預(yù)備行為,還是屬于強(qiáng)奸罪的著手?在筆者看來,基于行為人擬到特定地點(diǎn),才對被害人實(shí)施性侵害。所以,在其尚未到達(dá)犯罪地點(diǎn)之前的行為與性侵害行為之間欠缺空間與時間上的緊密關(guān)聯(lián)性,且行為人對實(shí)現(xiàn)性侵害行為仍需要介入重要的行為。也就是說,雖然行為人對被害人的人身自由進(jìn)行了一定程度的實(shí)際控制,但這種控制是為了稍后的性侵害行為而為的控制,因而不應(yīng)將甲的行為理解為犯罪著手,而應(yīng)當(dāng)理解為犯罪的預(yù)備行為。如果行為人在性侵害之間所實(shí)施的強(qiáng)制方法足以令被害人喪失意識而無法抗拒,例如下迷藥,那么即使行為人尚未找到特定地點(diǎn)進(jìn)行性侵害,其行為應(yīng)當(dāng)被理解為犯罪著手。因?yàn)樵搹?qiáng)制行為通常可以持續(xù)到實(shí)質(zhì)的性侵害之實(shí)行,無須行為人再實(shí)施其他重要的行為。
案例5:甲發(fā)現(xiàn)他人停放在屋外的小客車內(nèi)有某些珍貴物品,遂產(chǎn)生竊取的意圖。其便用萬能鑰匙插入該車右前門的鎖內(nèi),試圖打開車門。恰在此時,被小區(qū)的保安人員發(fā)現(xiàn)便將其扭送到公安機(jī)關(guān)。
甲的行為是屬于盜竊罪的預(yù)備行為,還是屬于盜竊罪的著手行為?在筆者看來,甲的行為應(yīng)該屬于盜竊罪的著手行為。其原因在于,在本案中行為人只要將車門一打開,車內(nèi)的財物即可以被任意拿走。換而言之,該行為與“竊取財物”的行為具有緊密關(guān)聯(lián)性,無需行為人實(shí)施其他重要的行為即可“水到渠成”地去實(shí)施“竊取財物”的行為。
根據(jù)筆者對“與構(gòu)成要件行為緊密相接”的上述理解,下列行為均可理解為犯罪著手。1.“部分開始使用犯罪工具的行為”。開始使用犯罪工具的行為,一般來說是實(shí)行行為,不宜理解為“與構(gòu)成要件行為緊密相接的行為”,比如在故意殺人案件中使用犯罪工具的行為,就應(yīng)當(dāng)屬于實(shí)行行為的一部分。但是對此也不能絕對化,犯罪工具的使用在不同案件中所起的作用并不相同。例如,行為人駕駛盜竊而來的車輛去某地?fù)尳倩蛘邭⑷耍局斜唤夭?。這里對汽車這個犯罪工具的駕駛,就應(yīng)當(dāng)理解為“與構(gòu)成要件行為緊密相接的行為”;但是如果行為人是準(zhǔn)備用車輛撞死被害人而駕車向被害人沖去,這里對犯罪工具的使用則是故意殺人罪的實(shí)行行為。所以,“部分開始使用犯罪工具的行為”應(yīng)當(dāng)被理解為“與構(gòu)成要件行為緊密相接”的行為。2.接近犯罪對象的行為。此類行為又包括兩類:一類是對犯罪對象進(jìn)行“尾隨”的行為。該行為是指在故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸等犯罪案件中,行為人對被害人緊跟其后,準(zhǔn)備伺機(jī)進(jìn)行加害的行為。另一類是對犯罪對象進(jìn)行“守候”的行為。該行為是指行為人埋伏或等候在預(yù)定地點(diǎn)準(zhǔn)備實(shí)施故意殺人、搶劫等犯罪的行為。3.尋找犯罪對象的行為。該行為人是指在故意殺人、搶劫或者盜竊犯罪案件中,行為人公開或者秘密查找被害人或者財物的行為。
在第三個方面的問題上,筆者認(rèn)為,“實(shí)質(zhì)客觀說”忽視了“形式客觀說”的積極方面,這是不可取的?!靶问娇陀^說”在犯罪著手的認(rèn)定上堅持犯罪構(gòu)成的客觀要件,這與罪刑法定原則的基本精神是一致的。“形式客觀說”雖然抽象空洞,但它是唯一符合犯罪構(gòu)成理論、符合罪刑法定原則的。再者,該說對“形式客觀說”所作的批判也是存在不少可疑之處。其一,“形式客觀說”將著手理解為開始實(shí)施構(gòu)成要件的行為,已經(jīng)指明了犯罪未遂與犯罪預(yù)備的界限:符合構(gòu)成要件的行為才是犯罪未遂行為,否則是犯罪預(yù)備行為。這并非如某些批判者所言的那樣,它“什么也沒說”。至于說,什么樣的行為才是構(gòu)成要件的行為,則是另外一個問題。由于各種犯罪的構(gòu)成要件各不相同,當(dāng)然不可能對其一一加以描述,而只能提出一個總的標(biāo)準(zhǔn)。具體的認(rèn)定理應(yīng)借助于其他刑法理論去解釋。我們不能因?yàn)閷?shí)踐中仍需具體認(rèn)定某種行為是不是構(gòu)成要件的行為,就否認(rèn)“形式客觀說”的合理性。其二,批判者以“形式客觀說”會擴(kuò)大或者縮小未遂犯的處罰范圍來否定其合理性,也是值得商榷的。很明顯,批判者在這里是先入為主地將自己所確立的“處罰范圍”理解為是恰當(dāng)?shù)???善洹扒‘?dāng)”性在什么地方,我們是不得而知的。其三,“形式客觀說”不可能忽視行為人的主觀意圖?!靶问娇陀^說”是我國刑法學(xué)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。而“犯罪是主、客觀的統(tǒng)一”是傳統(tǒng)刑法學(xué)的基本認(rèn)識。這種認(rèn)識,自然會一以貫之地體現(xiàn)在對犯罪著手的認(rèn)定上。
筆者雖然贊同“形式客觀說”的基本立場,但并不意味著筆者就排斥“實(shí)質(zhì)的客觀說”。事實(shí)上,二者的關(guān)系應(yīng)該表述為,“實(shí)質(zhì)的客觀說”是對“形式客觀說”的補(bǔ)充,是對“形式客觀說”的修正與發(fā)展。換而言之,我們一方面應(yīng)當(dāng)肯定“形式客觀說”的基礎(chǔ)地位,承認(rèn)“犯罪著手是以開始實(shí)施構(gòu)成要件行為為標(biāo)志”這一命題的科學(xué)性。另一方面,在如何判斷“某種行為是否屬于構(gòu)成要件行為的開始”這一問題上,我們應(yīng)當(dāng)借鑒“實(shí)質(zhì)客觀說”中的合理內(nèi)容。在司法實(shí)踐中,我們要借助于“實(shí)質(zhì)客觀說”才能對某行為是否對法益具有侵害性作出具體的判斷,才能最終確定該行為是否屬于“構(gòu)成要件行為”。
復(fù)行為犯的著手問題,國內(nèi)刑法學(xué)界有不同認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為,在復(fù)行為犯中,應(yīng)當(dāng)以行為人開始實(shí)施第一個要素行為為犯罪著手:“這類犯罪的實(shí)行行為,是由于手段行為和目的行為兩部分構(gòu)成的。而兩種行為都具有實(shí)行行為的性質(zhì),因此,只要開始實(shí)行手段行為,就應(yīng)當(dāng)視為該種犯罪的著手?!?12)馬克昌:《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社1999年版,第445頁。該認(rèn)識居于通說地位。但也有學(xué)者提出自己的看法,認(rèn)為在復(fù)行為犯內(nèi)部有著不同的類型,即“緊密型復(fù)行為犯”“松散型復(fù)行為犯”,這兩種復(fù)行為犯的著手有著不同的著手標(biāo)準(zhǔn)。第一種類型的復(fù)行為犯,其著手的標(biāo)準(zhǔn)是行為人開始實(shí)施第二個要素行為;第二種類型的復(fù)行為犯,其著手的標(biāo)準(zhǔn)則是行為人開始實(shí)施第二個要素行為。為此,論者有以下論述:“緊密型復(fù)行為犯的特點(diǎn)是復(fù)數(shù)行為之間結(jié)合得比較緊密。只有行為人開始實(shí)施第二個行為后,才能夠具有侵害法益的緊迫危害性,才能根據(jù)犯罪行為的種類、行為的具體表現(xiàn)從實(shí)質(zhì)和形式相結(jié)合的角度認(rèn)定著手的成立。所以,對于緊密型復(fù)行為犯來說,只有開始實(shí)施兩種行為時,才能認(rèn)為是整個犯罪實(shí)行行為的著手?!?13)王明輝:《復(fù)行為犯研究》,中國人民公安大學(xué)出版社2008年版,第110頁?!八缮⑿蛷?fù)行為犯的復(fù)數(shù)行為之間結(jié)合程度較弱。所以在修正形態(tài)的犯罪考察中,對于復(fù)數(shù)行為不一定進(jìn)行整體性考慮。只要行為人開始實(shí)施第一個行為就已經(jīng)成立實(shí)行著手?!?14)王明輝:《復(fù)行為犯研究》,中國人民公安大學(xué)出版社2008年版,第112頁。
論者將復(fù)行為犯分為兩種不同的類型有一定的道理,但是在犯罪著手問題上賦予其不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),則是值得商榷的。這是因?yàn)?,論者一方面認(rèn)為構(gòu)成復(fù)行為犯中的要素行為都是實(shí)行行為,而另一方面又否認(rèn)在“緊密型復(fù)行為犯”中實(shí)行行為開始并非犯罪著手,這顯然是矛盾的,有違于犯罪著手理論的基本認(rèn)知。在刑法理論上,犯罪著手被認(rèn)為是實(shí)行行為的開始。況且,如果犯罪著手不是實(shí)行行為的開始,那么理論上還必須說明如何判斷實(shí)行行為的起點(diǎn),這無疑徒增了理論的負(fù)擔(dān)。
筆者也注意到,在學(xué)界有否認(rèn)“緊密型復(fù)行為犯”的見解,否認(rèn)其第一個要素行為的實(shí)施確實(shí)具有法益侵害的現(xiàn)實(shí)、緊迫危險性,進(jìn)而維護(hù)通說的見解:“對于諸如誣告陷害罪、損害商業(yè)信譽(yù)等預(yù)備行為與實(shí)行行為并列規(guī)定在同一罪狀中的犯罪,經(jīng)常被人誤作復(fù)行為犯。其實(shí),這些犯罪中的捏造行為只是一種預(yù)備性質(zhì)的行為,根本不能與告發(fā)或者散布虛假事實(shí)等直接侵害法益的實(shí)行行為相提并論,自然應(yīng)以開始實(shí)施告發(fā)或者散布虛假事實(shí)的行為為著手,因此,應(yīng)特別注意區(qū)分規(guī)定在同一罪狀中的預(yù)備行為與實(shí)行行為?!?15)周銘川:《論實(shí)行的著手》,載《中國刑事法雜志》2009年第4期。筆者也贊同在“緊密型復(fù)行為犯”中,其第一個要素行為的實(shí)施確實(shí)不具有法益侵害的現(xiàn)實(shí)、緊迫危險性,但這不足以否認(rèn)該要素行為是實(shí)施為犯罪著手的標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)?,將?shí)行行為限定為對法益侵害具有現(xiàn)實(shí)、緊迫危險的行為也是值得商榷的,對此前文已有論述,此處不贅。另一方面,論者將“緊密型復(fù)行為犯”予以排除也難以為筆者所贊同。這是因?yàn)?,“預(yù)備行為實(shí)行化”是具有法理依據(jù)的。承認(rèn)該立法現(xiàn)象,這是罪刑法定原則的基本要求。
在筆者看來,無論何種類型的復(fù)行為犯,其犯罪著手的標(biāo)準(zhǔn)都是應(yīng)當(dāng)以行為人開始實(shí)施第一個要素行為。不過,在此我們不能作機(jī)械的理解。如果行為人實(shí)施的第一個要素行為就停頓下來,與第二個行為的實(shí)施在時間、地點(diǎn)上不具有密接性,就不宜認(rèn)定為犯罪著手。這是因?yàn)?,只有?shù)個“要素行為”之間具有密接性,前后銜接,才能結(jié)合成一個法律意義上、整體意義上的行為,才能成立復(fù)行為犯。這是復(fù)行為犯的應(yīng)有之義。這還因?yàn)椋瑥?fù)行為犯是“構(gòu)成要件的行為單數(shù)”。復(fù)行為犯的構(gòu)成要件雖然是由數(shù)個要素行為融合而成的,但其實(shí)質(zhì)是一個有機(jī)構(gòu)成要件。該構(gòu)成要件具有獨(dú)立完整的結(jié)構(gòu),但是這種融合絕不是隨意的而是遵循一定規(guī)則的。事實(shí)上,凡是屬于“構(gòu)成要件的行為單數(shù)”(接續(xù)犯、結(jié)合犯)的犯罪形態(tài)無不要求行為之間具有時間、地點(diǎn)上的密接性。比如,成立接續(xù)犯,要求行為人必須在同一個機(jī)會以性質(zhì)相同的數(shù)個舉動接連不斷地完成一個犯罪行為一樣;成立結(jié)合犯,不僅要求行為人所實(shí)施的基礎(chǔ)犯罪和相結(jié)合之罪在犯罪場所上應(yīng)當(dāng)具有同一性,還要求二者能相繼在同一時間實(shí)施。也就是說,只有當(dāng)?shù)谝粋€要素行為能夠與第二個要素行為具有時間、地點(diǎn)上的密接性時,其第一個要素行為的實(shí)施才是犯罪的“著手”。這一點(diǎn)既適用于“緊密型復(fù)行為犯”,也適用于“松散型復(fù)行為犯”。
需要說明的是,無論是“緊密型復(fù)行為犯”,還是“松散型復(fù)行為犯”,其第一個“要素行為”在自然意義上都具有預(yù)備性質(zhì),但在規(guī)范意義上是具有實(shí)行性質(zhì)的。在此意義上,第一個“要素行為”就不宜被理解為規(guī)范意義上的預(yù)備行為。因而,當(dāng)行為人開始實(shí)施的第一個要素行為,且該行為與第二個要素行為的實(shí)施在時間、地點(diǎn)上具有密接性時,就可以理解為犯罪著手。
所謂原因自由行為,是指行為人因故意或過失而使自己陷入無責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力的狀態(tài)下實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為。如何認(rèn)定原因自由行為的犯罪著手,在刑法理論上歷來有三種觀點(diǎn)。其一,“原因設(shè)定行為說”。該說認(rèn)為原因自由行為的著手是行為人開始實(shí)施使其陷入無責(zé)任能力或者限定責(zé)任能力狀態(tài)的原因設(shè)定行為之時。(16)[日]木村龜二:《刑法總論》(增補(bǔ)版),有斐閣1984年版,第348頁。其二,“結(jié)果行為說”。該說認(rèn)為原因自由行為的著手開始于行為人開始實(shí)施結(jié)果行為之時。(17)[日]西原春夫:《刑法總論》(改訂準(zhǔn)備版)(下卷),成文堂1995年版,第463頁。其三,“個別化說”。該說認(rèn)為,在原因自由行為著手的認(rèn)定上,應(yīng)當(dāng)分別不同情況予以考察:在不作為犯及過失犯場合。因?yàn)樵蛐袨楸旧砭哂薪Y(jié)果發(fā)生之現(xiàn)實(shí)危險性,故而應(yīng)當(dāng)以原因行為的開始為著手;在故意的作為場合則將結(jié)果行為的開始視為犯罪的著手。(18)[日]大谷實(shí):《刑法講義總論》(第4版),成文堂1994年版,第378頁。需要指出的是,第三種觀點(diǎn)并無多少獨(dú)立的價值,其在實(shí)質(zhì)上仍然是“結(jié)果行為說”。這是因?yàn)?,其之所以認(rèn)為,在不作為犯及過失犯場合,原因自由行為的著手開始于原因行為,無非是原因行為本身就具有“結(jié)果行為”的屬性。
在上述三種學(xué)說中,對我國刑法理論產(chǎn)生了重大影響的當(dāng)屬“結(jié)果行為說”。比如,張明楷教授就認(rèn)為,“在原因自由行為的場合,應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)施結(jié)果行為、造成了危險結(jié)果時為著手,而不是開始實(shí)施原因行為(如醉酒)時為著手”。(19)張明楷:《刑法學(xué)》(第2版),法律出版社2003年版,第343頁。當(dāng)然也有學(xué)者對此持有不同的看法。比如林亞剛教授就認(rèn)為如果將結(jié)果行為的實(shí)施認(rèn)定為犯罪著手,被非難的罪過就是經(jīng)結(jié)果行為事后追認(rèn)到原因行為之上而被非難的,如此理解并不符合“責(zé)任與行為同在”原則的要求以及罪過認(rèn)定的基本原理,因而“在原因自由行為發(fā)生法益侵害時,使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài),為原因自由行為著手比較合理”。(20)林亞剛:《刑法學(xué)教義》(總論),北京大學(xué)出版社2014年版,第412頁。
上述觀點(diǎn)孰是孰非?在筆者看來,沒有必要將著手問題與責(zé)任能力問題捆綁在一起,不能說行為人只有存在責(zé)任能力時,才能承認(rèn)其行為存在犯罪著手的可能。“責(zé)任能力與實(shí)行行為同在”只是認(rèn)定犯罪所應(yīng)遵循的一般原則,在原因自由行為中,并不要求結(jié)果行為與責(zé)任能力同在。這正是創(chuàng)制原因自由行為理論的意義之所在。正如陳興良教授所指出的那樣,之所以確立責(zé)任能力與實(shí)行行為同在原則,是為了防止客觀歸罪,從而堅持責(zé)任主義的立場。但原則必有例外,只要這種例外并不違背設(shè)立原則的初衷,就是合理的,就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種例外。(21)陳興良:《本體刑法學(xué)》,商務(wù)印書館2001年版,第331頁。也就是說,應(yīng)當(dāng)將“犯罪著手”問題與“責(zé)任能力”問題分開而論,二者完全屬于兩個不同的論域。前者解決的何為實(shí)行行為開始的問題,后者則解決的是主觀罪過的前提問題。此為其一。其二,犯罪著手本身就是實(shí)行行為的著手。無論如何,“原因設(shè)定行為”并不屬于實(shí)行行為的范疇,也不符合實(shí)行行為本質(zhì)的要求。而原因自由行為的原因設(shè)定行為(如醉酒行為)不具有產(chǎn)生危害結(jié)果的基本屬性。既如此,又怎能將“原因設(shè)定行為”的開始實(shí)施理解為犯罪著手呢?事實(shí)上,原因自由行為中的“結(jié)果行為”,與通常意義的實(shí)行行為并無什么不同。原因自由行為中的殺人行為、盜竊行為與故意殺人罪中的殺人行為、盜竊罪中的盜竊行為在犯罪著手的基本屬性上應(yīng)當(dāng)是同一的,其著手不可能是其之前的飲酒行為之類的原因行為。
進(jìn)一步分析,如果將原因自由行為的犯罪著手理解為“行為人開始實(shí)施使其陷入無責(zé)任能力或者限定責(zé)任能力狀態(tài)的原因設(shè)定行為”,難以合乎情理:按照“原因設(shè)定行為說”的理解,當(dāng)行為人僅僅實(shí)施了原因設(shè)定行為而沒有實(shí)施結(jié)果行為的,其所實(shí)施的原因設(shè)定行為也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為著手。然而,這難以為人們所接受。例如,某甲具有故意殺害他人的意念,遂大量飲酒以便“借酒壯膽”。但是醉酒后,甲自動放棄殺害他人的意圖,沒有進(jìn)一步實(shí)施故意殺人的行為。根據(jù)“原因設(shè)定行為說”的理解,某甲的行為已經(jīng)屬于犯罪著手。然而,在司法實(shí)踐中,沒有任何一位法官會認(rèn)定某甲的行為是故意殺人罪。
最后需要說明的是,否定“原因設(shè)定行為說”對犯罪著手的認(rèn)定,也不會放縱對“原因設(shè)定行為”的懲治。我們并不否認(rèn)“原因設(shè)定行為”的可罰性。這是因?yàn)?,“原因設(shè)定行為”對“結(jié)果行為”的實(shí)施的是具有支配力的,具有“預(yù)備行為”的性質(zhì)。據(jù)此對僅僅實(shí)施“原因設(shè)定行為”的,可以按照預(yù)備犯的規(guī)定處罰。當(dāng)然,我們也可以考慮,將“原因設(shè)定行為”予以犯罪化。
“不作為犯罪”是指負(fù)有特定的作為義務(wù),能夠作為而不作為的犯罪,即“應(yīng)能為而不為”。不作為犯在理論上通常分為純正不作為犯與不純正不作為犯。因而,刑法理論對“不作為犯”著手的理論探討是分別進(jìn)行的。
刑法理論通常認(rèn)為,基于純正不作為犯的成立并不以法律規(guī)定的特定結(jié)果的發(fā)生為條件。因而其在能夠履行而故意不履行該義務(wù)時,不作為行為即屬于完成,法益侵害已經(jīng)發(fā)生。換言之,在純正不作為犯中,其著手開始于作為義務(wù)形成之時。
對于上述認(rèn)識,筆者并不予以認(rèn)同。其一,“純正不作為犯的成立不以法律規(guī)定的特定結(jié)果的發(fā)生為條件”,這一命題本身是存在疑問的。比如,“逃稅罪”在刑法理論上被認(rèn)為是純正不作為犯,但不能說該罪的成立就不要求出現(xiàn)“國家稅款流失”的特定結(jié)果。根據(jù)我國刑法規(guī)定,“逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上”是逃稅罪成立的要素之一。我們怎能說,“純正不作為犯的成立不以法律規(guī)定的特定結(jié)果的發(fā)生為條件”呢?其二,即便“純正不作為犯的成立不以法律規(guī)定的特定結(jié)果的發(fā)生為條件”這一命題是成立的,也不意味著其著手就開始于作為義務(wù)形成之時。這是因?yàn)樾袨槿恕白鳛榱x務(wù)形成之時”并非其真正不履行或者說已到該履行的時候而表示不履行之時。
在不純正不作為犯的著手問題上,德國刑法理論有著較為深入的探討,有著不同的主張。有學(xué)者認(rèn)為,不純正不作為犯的著手應(yīng)在于不作為得以實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之最初時刻,即因不作為而使得第一個救助可能性喪失時為著手。(22)林亞剛:《刑法學(xué)教義》(總論),北京大學(xué)出版社2014年版,第410頁。有學(xué)者則主張,在已經(jīng)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的最后時刻,即使得最后一個救助可能性喪失時為著手。(23)林亞剛:《刑法學(xué)教義》(總論),北京大學(xué)出版社2014年版,第410頁。還有學(xué)者主張,在不作為破壞保證人義務(wù)之時為著手。(24)林亞剛:《刑法學(xué)教義》(總論),北京大學(xué)出版社2014年版,第410頁。而在日本較多的學(xué)者主張,應(yīng)當(dāng)從法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險性上去考慮著手:“不作為犯并不具有像作為犯那樣自然的、物理的實(shí)行行為,但是可以說,開始實(shí)施包含了實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件現(xiàn)實(shí)危險的、作為行為人人格的主體現(xiàn)實(shí)化的、具有社會意義的身體態(tài)度的違反作為義務(wù)的不作為時,就是實(shí)行的著手?!?25)[日]大冢仁:《刑法概說》(總論),有斐閣1986年版,第157頁。
我國刑法理論對不純正不作為犯的著手問題關(guān)注較少。張明楷教授認(rèn)為,不履行作為義務(wù)的行為導(dǎo)致法益發(fā)生了緊迫危險(危險結(jié)果)時,是不純正不作為犯的著手。(26)張明楷:《刑法學(xué)》(第4版),法律出版社2011年版,第320頁。林亞剛教授贊同該觀點(diǎn),并作了進(jìn)一步分析:“不純正不作為犯罪不履行作為義務(wù)時,并不意味著特定的危害結(jié)果必然同時發(fā)生,如果不作為行為對于法益不具有現(xiàn)實(shí)的危險性,這種情形下,僅僅從不履行義務(wù)的形式上考察,很難說其不作為行為就屬于必須由刑法予以評價的犯罪行為。例如,即便母親企圖將嬰兒餓死,但首次不給嬰兒喂奶,不宜認(rèn)為是殺人的著手。不應(yīng)僅考察不履行特定作為義務(wù)的形式,更應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上考察其不履行特定義務(wù)是否對法益構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的危險?!?27)林亞剛:《刑法學(xué)教義》(總論),北京大學(xué)出版社2014年版,第411頁。
在筆者看來,對不純正不作為犯著手的考察還應(yīng)當(dāng)遵循認(rèn)定犯罪著手的一般原理,即根據(jù)當(dāng)時的情形,行為人如果不實(shí)施某種積極的行為,就會發(fā)生特定的危害結(jié)果時,就可認(rèn)定為犯罪的著手,無須強(qiáng)調(diào)犯罪著手行為必須是“對法益構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的危險”的行為。其道理前文已有論述,此處不贅。
需要強(qiáng)調(diào)的是,不純正不作為犯的不作為,其實(shí)是防止特定危害結(jié)果發(fā)生的行為,這與作為犯中的作為是制造危害結(jié)果,存在著根本的區(qū)別。所以,我們在認(rèn)定不作為的著手時,必須結(jié)合具體案件,具體考察案件中是否存在導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的事實(shí)。只有當(dāng)不履行義務(wù)將會導(dǎo)致刑法所保護(hù)的法益受到威脅時,方可認(rèn)定為犯罪著手,換言之,只有當(dāng)上述意義的“事實(shí)”存在時,不作為才是防止危害結(jié)果發(fā)生的行為,才是作為義務(wù)的形成之時。根據(jù)這樣理解,企圖將嬰兒餓死的母親,即便首次不給嬰兒喂奶,也有可能被認(rèn)定為故意殺人的著手。能否認(rèn)定為殺人的著手,取決于嬰兒當(dāng)時的饑餓程度、身體狀況。如果嬰兒當(dāng)時處于極端饑餓狀態(tài)、身體狀況“岌岌可?!?,首次不給嬰兒喂奶的行為即可成立犯罪的著手。