趙擁軍

2020年12月26日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過的《刑法修正案(十一)》第27條增設(shè)一條特殊職責(zé)人員性侵罪(1)為了行文方便，筆者先暫時以該罪名代指。作為《刑法》第236條之一，即“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。一般認(rèn)為，若該女性同意與特殊職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系的，以該條論處；若其不同意的，則按照該條第2款規(guī)定，多數(shù)以強奸罪追究特殊職責(zé)人員的刑事責(zé)任。(2)原《刑法修正案(十一)草案》第21條第2款表述為“有前款行為，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照該規(guī)定定罪處罰”。筆者竊以為，為了防止絕對依照《刑法》第236條規(guī)定定罪處罰可能導(dǎo)致的罪刑不均衡，現(xiàn)《刑法修正案(十一)》將其修改為“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。可以認(rèn)為《刑法修正案(十一)》新增的該條規(guī)定，對處于特殊職責(zé)人員監(jiān)護、看護等職責(zé)下的未成年女性的性權(quán)利及其背后的身心健康而言，可以起到很好的保護作用。(3)但同時，對于該條修正案可能存在的理解偏差等問題，也存在不同的爭議觀點。鑒于本文的行文重點，暫且不表。

盡管《刑法修正案(十一)》的修改已經(jīng)塵埃落定，但筆者認(rèn)為，為了更好地保護特殊身體狀況的女性，以及更加規(guī)范性侵犯罪的司法認(rèn)定，今后的修正案在此基礎(chǔ)上應(yīng)考慮再增加一款，作為第236條之一的第3款，即“明知女性是癡呆者(程度嚴(yán)重的)而與其發(fā)生性關(guān)系的，或者經(jīng)鑒定該女性為無性防衛(wèi)能力的，依照本法第二百三十六條規(guī)定論處。”之所以增設(shè)該款，大體原因在于：其一，并非所有患有精神疾病的被性侵對象都需要進行性自我防衛(wèi)能力評定；其二，女性患有精神疾病與其性自我防衛(wèi)能力是否存在并不存在直接對應(yīng)關(guān)系；其三，即便經(jīng)鑒定其性防衛(wèi)能力削弱，與其性自主決定權(quán)是否受到侵害之間亦并非存在直接的對等關(guān)系。進而，筆者將對此展開探討。

一、性自我防衛(wèi)能力概念溯源

《刑法》第236條規(guī)定的強奸罪是指行為人在違背婦女意志的情況下，采取暴力、脅迫等手段奸淫婦女。強奸罪無論是既遂還是未遂，行為人在客觀上表現(xiàn)為違背婦女意志，采取暴力、脅迫等手段，強行與婦女發(fā)生性關(guān)系；在主觀上則具有違背婦女意志強行與其發(fā)生性關(guān)系的故意。因此，強奸罪要求行為人客觀上的奸淫行為和主觀上的奸淫故意均系違背了婦女的意志。是故，與一個精神正常的女性發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪，其判斷標(biāo)準(zhǔn)便是行為人是否構(gòu)成違背了婦女的意志，即婦女是否同意與其發(fā)生性關(guān)系。若同意則不構(gòu)成強奸罪，反之便構(gòu)成強奸罪。

然而，對于婦女患有精神疾病障礙的特殊類型的強奸案件，是否違背婦女意志的判斷就不能像上述精神正常的婦女那樣，僅從形式上看該婦女是否同意，而應(yīng)借助于性自我防衛(wèi)能力進行，即判斷的前提和關(guān)鍵應(yīng)該是該婦女的性自我防衛(wèi)能力是否存在。所謂性自我防衛(wèi)能力，一般是指被害人對兩性行為的社會意義、性質(zhì)即其后果的理解能力，以及行為遵循法律規(guī)定的能力。即被害人是否了解性行為是其一種特有的法律保護的人身權(quán)利，具有不可侵犯性，以及是否了解性行為將會對自己肉體、心理產(chǎn)生的影響和后果。(4)霍克鈞等：《精神障礙婦女性自我防衛(wèi)能力及評定中的幾個問題》，載《中國法醫(yī)學(xué)雜志》2002年第6期。

在司法精神鑒定領(lǐng)域，首次提出性自我防衛(wèi)能力概念的是鄭瞻培教授。(5)賈誼誠：《對性自衛(wèi)能力鑒定的探討》，載《臨床精神醫(yī)學(xué)雜志》1998年第2期。該概念作為法定能力名稱出現(xiàn)在相關(guān)司法精神鑒定領(lǐng)域的法律法規(guī)等依據(jù)中，則是1989年7月11日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛(wèi)生部聯(lián)合頒布的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》【衛(wèi)醫(yī)字(89)第17號】(以下簡稱《暫行規(guī)定》)，該規(guī)定第22條第1款明確，“被鑒定人是女性,經(jīng)鑒定患有精神疾病，在她的性不可侵犯權(quán)遭到侵害時對自身所受的侵害或嚴(yán)重后果缺乏實質(zhì)性理解能力的，為無自我防衛(wèi)能力”。正是由于《暫行規(guī)定》中的明確解釋和定義，全國司法精神鑒定領(lǐng)域自1989年8月開始，在強奸或者疑似強奸案件中對被性侵的女性精神障礙者普遍使用了“性自我防衛(wèi)能力”一詞進行鑒定。(6)目前司法鑒定業(yè)界基本認(rèn)同“性自我防衛(wèi)能力”這一概念，有時稱之為“性自衛(wèi)能力”“性防衛(wèi)能力”等。詳見張欽廷等：《精神病人性自我防衛(wèi)能力評定的回顧與反思》，載《中國司法鑒定》2019年第6期。根據(jù)該《暫行規(guī)定》，性自我防衛(wèi)能力只存在有性自我防衛(wèi)能力和無性自我防衛(wèi)能力兩種情形。按照一般理解，當(dāng)婦女存在性防衛(wèi)能力，即有性自我防衛(wèi)能力時，若其同意與行為人發(fā)生性關(guān)系則不構(gòu)成強奸；當(dāng)婦女無性自我防衛(wèi)能力時，即便其同意與行為人發(fā)生性關(guān)系也構(gòu)成強奸。因此，結(jié)合是否構(gòu)成強奸的認(rèn)定思路，對于性自我防衛(wèi)能力評定的分類便只應(yīng)存在上述的兩分法。但在法醫(yī)精神病鑒定實踐中，精神疾病的嚴(yán)重程度有從重到輕的移行過程，對兩性行為的實質(zhì)性理解能力也處于不完整狀態(tài)的情況，這就很難把性自我防衛(wèi)能力截然分為有和無兩種，進而便有觀點提出將性自我防衛(wèi)能力劃分為無、部分(削弱)、完全的三種。如有學(xué)者研究報道的56例精神發(fā)育遲滯者的中有5例(8.9%)輕度精神發(fā)育遲滯者評定為部分性自我防衛(wèi)能力。鄭瞻培教授則指出，在性自我防衛(wèi)能力的鑒定案例中約有四分之一評定為部分性自我防衛(wèi)能力。(7)參見張欽廷等：《精神病人性自我防衛(wèi)能力評定的回顧與反思》，載《中國司法鑒定》2019年第6期。

可以認(rèn)為，從法醫(yī)精神病鑒定實踐中提出的性自我防衛(wèi)能力的三分法是比較符合客觀實際，也是比較妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，司法?020年5月29日發(fā)布的《精神障礙者性自我防衛(wèi)能力評定指南》(以下簡稱《指南》)，將性防衛(wèi)能力分為有性自我防衛(wèi)能力、性自我防衛(wèi)能力削弱和無性自我防衛(wèi)能力三種。其中，有性自我防衛(wèi)能力是指女性被鑒定人對自身性不可侵犯權(quán)利具有完整的認(rèn)識與良好的維護能力；性自我防衛(wèi)能力削弱是指女性被鑒定人對自身性不可侵犯權(quán)利的認(rèn)識與維護能力受到損害，但并未喪失；無性自我防衛(wèi)能力是指女性被鑒定人喪失了對自身性不可侵犯的權(quán)利的認(rèn)識與維護能力。

一般情況下，在有性自我防衛(wèi)能力與無性自我防衛(wèi)能力兩種類型中，判斷行為人與涉案女性發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪不會存在爭議，即當(dāng)有性自我防衛(wèi)能力時，直接以該女性是否自愿進行判斷；當(dāng)無性自我防衛(wèi)能力時，即便女性自愿也屬無效的被害人承諾。問題在于，對于性自我防衛(wèi)能力削弱的情形下該如何判斷是否違背婦女意志，即該如何界定婦女“對自身性不可侵犯權(quán)利的認(rèn)識與維護能力受到損害，但并未喪失”的實質(zhì)意義，進而如何判斷行為人是否違背了婦女的意志？進而如何對該類案件進行司法處斷？如司法鑒定領(lǐng)域中有學(xué)者提出，“精神疾患婦女被動被奸淫的情況,無論性侵犯者采取任何手段(包括小恩小惠、甜言蜜語、誘惑行為挑逗患者性欲等),患者有無抗拒,甚或表現(xiàn)順從,事后有無告訴,經(jīng)鑒定認(rèn)定患者性自衛(wèi)能力喪失或有顯著削弱的,對性侵犯者皆應(yīng)以‘強奸罪’定性。如果經(jīng)過鑒定,認(rèn)定患者性自衛(wèi)能力只有輕度減弱,在行為時并無抗拒或者順從的,則應(yīng)以奸淫精神疾患婦女行為按‘流氓罪’定性,比前者懲處較輕”。(8)賈誼誠：《對性自衛(wèi)能力鑒定的探討》，載《臨床精神醫(yī)學(xué)雜志》1998年第2期。鄭瞻培教授則認(rèn)為“在法律處理上，有的根據(jù)被告是否“明知”,結(jié)合性自衛(wèi)能力的評定結(jié)果進行判決，例如：明知+無性自衛(wèi)能力判為強奸罪；明知+部分性自衛(wèi)能力判為流氓罪。新《刑法》雖無流氓罪的規(guī)定，但處理上仍可參照《刑法》第236條及第237條規(guī)定的精神”，(9)鄭瞻培：《性自我防衛(wèi)能力評定的法律基礎(chǔ)及其鑒定實踐中的問題》，載《中華精神科雜志》2000年第1期。即按照當(dāng)時的強奸罪和強制猥褻、侮辱婦女罪的精神處理。

但是，在罪刑法定原則下，司法實踐中顯然不會按照這些觀點進行裁判。畢竟性自我防衛(wèi)能力削弱當(dāng)然并不意味著沒有性自我防衛(wèi)能力，但若將此種情形下的性自我防衛(wèi)能力理解為處于若有似無、似無還有的狀態(tài)也并不符合“性自我防衛(wèi)能力削弱”這個概念本身的明確性；同時，司法實踐中當(dāng)性自我防衛(wèi)能力削弱的婦女與他人發(fā)生性關(guān)系的，也并不存在行為人的行為既違背婦女意志又不違背婦女意志的情形，即不存在既構(gòu)成強奸罪又不構(gòu)成強奸罪的荒謬結(jié)論，因此便只能存在構(gòu)成強奸罪和不構(gòu)成強奸罪兩種截然不同的處理方式。由于目前尚未有規(guī)范層面的法律法規(guī)等對“性自我防衛(wèi)能力削弱”類型案件的司法處理予以明確，故在司法實踐層面，對于“性自我防衛(wèi)能力削弱”性侵案件的處理，一般是在區(qū)分不同精神疾病障礙類型下進行幾乎完全相同的處理思路，即以強奸罪論處。(10)也有觀點認(rèn)為，在一起性自我防衛(wèi)能力削弱案例中，通過對性自我防衛(wèi)能力醫(yī)學(xué)要件和法學(xué)要件的分析，認(rèn)為“性自我防衛(wèi)能力削弱”判斷“違背意志”依據(jù)很難界定，因而也未侵害被害人性自由決定權(quán)，故認(rèn)為不構(gòu)成強奸罪。可見，對該種處理思路的所存在的問題展開梳理是妥當(dāng)處理該類案件的基礎(chǔ)和前提。

二、涉性自我防衛(wèi)能力削弱性侵案件類型及現(xiàn)有司法處理思路的梳理

在法醫(yī)精神病學(xué)鑒定實踐中，司法機關(guān)通常委托對涉性侵案件的女性進行鑒定，以確定其在被性侵害時的精神狀態(tài)以及性防衛(wèi)能力狀況，鑒定意見常作為判定嫌疑人是否構(gòu)成強奸罪的重要證據(jù)。結(jié)合精神狀況的鑒定意見，性防衛(wèi)能力被評定為削弱的，在司法實踐中常存在以下兩種類型。

(一)涉性自我防衛(wèi)能力削弱性侵案件類型

1.精神發(fā)育遲滯+性防衛(wèi)能力削弱型

在該種情形之下，由于被性侵婦女的精神狀況經(jīng)鑒定為中度以上發(fā)育遲滯的，其性防衛(wèi)能力在司法精神鑒定中基本上為無性防衛(wèi)能力，此種情形下，審判實踐中以此認(rèn)定行為人違背婦女意志進而構(gòu)成強奸罪并無異議。但少數(shù)情形下，被性侵婦女的精神狀況經(jīng)鑒定為中度發(fā)育遲滯的，其性防衛(wèi)能力被評定為削弱的，審判實踐中，一般直接以此認(rèn)定行為人構(gòu)成強奸罪。如被告人徐子剛與被害人王某于案發(fā)前通過朋友認(rèn)識，于2016年5月某日，在被告人的家中，強行與王某發(fā)生性關(guān)系并致王某懷孕。經(jīng)鑒定，被告人徐子剛血樣與標(biāo)記“王某流產(chǎn)物”的塑料容器內(nèi)的流產(chǎn)組織在D3S1358等22個基因座符合生物學(xué)父母子關(guān)系。王某經(jīng)診斷為中度精神發(fā)育遲滯，在此次被強奸時，受智力低下的影響，性防衛(wèi)能力減弱，法院以強奸罪判處被告人徐子剛有期徒刑三年六個月。(11)遼寧省海城市人民法院(2017)遼0381刑初17號刑事判決書。

但對于精神狀況經(jīng)鑒定為輕度發(fā)育遲滯的，則司法實踐中存在不予強奸罪立案以及判決無罪的情形。如2013年4月，某公安分局接報稱女性肖某被人強奸。在案件偵辦過程中，因家屬反映肖某存在智力缺陷，該分局委托司法鑒定科學(xué)研究院對其進行司法鑒定，鑒定意見為肖某患有輕度精神上發(fā)育遲滯，為性自我防衛(wèi)能力削弱。最終公安機關(guān)以證據(jù)不足為由對此案不予以強奸罪立案偵查。又如被告人張某系某縣一個垃圾場的工人，與被告人同住一縣的女青年李某患有輕度精神發(fā)育遲滯。某日，張某在撿拾垃圾時發(fā)現(xiàn)李某“表情異常，自言自語”。張某主動上前與李某搭訕，并在談話的過程中察覺李某可能是個傻子。隨后張某好言哄騙，并以給李某買好吃的為由將李某騙到自己在垃圾場的宿舍內(nèi)。一進宿舍張某試圖去摸李某的胸部，被李某躲避。后張某軟硬兼施，連哄帶騙將李某強行按到床上奸淫。李某由于受到陌生環(huán)境的刺激不停地哭鬧。一個星期后公安機關(guān)接到舉報，說張某在拐賣人口，公安機關(guān)接到報案立刻展開調(diào)查，經(jīng)調(diào)查取證公安機關(guān)認(rèn)為張某有犯強奸罪的嫌疑，將其移送檢察機關(guān)以強奸罪審查起訴。法院在審判過程中，張某承認(rèn)與李某發(fā)生過性關(guān)系，但為自己辯解說那是“她自愿的”，不認(rèn)為自己犯有強奸罪。法院委托司法精神醫(yī)學(xué)鑒定，李某患有輕度的精神發(fā)育遲滯，其性防衛(wèi)能力削弱，有一定的認(rèn)識能力和辨認(rèn)能力。法院根據(jù)《暫行規(guī)定》等規(guī)定，判決張某無罪。(12)王慶澤：《關(guān)于強奸案件中精神病被害人的權(quán)益保護》，西南政法大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。同時，精神狀況經(jīng)鑒定為輕度發(fā)育遲滯的情形，在審判實踐中也有以強奸罪論處的。如被告人張巨慶于2013年5月，在騰訊QQ網(wǎng)上結(jié)識被害人趙某，并誘騙其說出真實姓名、年齡和所在學(xué)校，后以“你想在學(xué)校出名吧”相威脅，迫使被害人到新鄉(xiāng)市錦江之星賓館房間，在該房間內(nèi)強行對被害人摟抱、親，并強行與其發(fā)生性關(guān)系。在案件辦理過程中，因家人反映趙某智力低下，2013年11月，公安機關(guān)委托某司法鑒定機構(gòu)對其鑒定，鑒定意見為趙某案發(fā)時為邊緣智力，具有完全性自我防衛(wèi)能力，公安機關(guān)擬不予以強奸罪立案，被害人家屬對此提出異議。2014年4月，經(jīng)重新鑒定，趙某患有輕度精神發(fā)育遲滯，評定為性自我防衛(wèi)能力削弱。后公安機關(guān)以強奸罪立案偵查，此案被告人最終被以強奸罪判處有期徒刑五年。(13)河南省新鄉(xiāng)市衛(wèi)濱區(qū)人民法院(2015)衛(wèi)濱刑初字第168號刑事附帶民事判決書；上海市寶山區(qū)人民法院刑事判決書(2015)寶少刑初字第13號。

2.精神疾病障礙+性防衛(wèi)能力削弱型

在該種情形之下，由于被性侵婦女的精神狀況經(jīng)鑒定為存在精神疾病障礙的，如雙相情感障礙(14)雙相障礙也稱雙相情感障礙，英文名稱為Bipolar Disorder(BPD)，英文別名Bipolar Affective Disorder，是指臨床上既有躁狂或輕躁狂發(fā)作，又有抑郁發(fā)作的一類心境障礙(mood disorder)。雙相障礙一般呈發(fā)作性病程，躁狂和抑郁常反復(fù)循環(huán)或交替出現(xiàn)，也可以混合方式存在，每次發(fā)作癥狀往往持續(xù)一段時間，并對患者的日常生活和社會功能等產(chǎn)生不利影響。參見郝偉、陸林主編：《精神病學(xué)》，人民衛(wèi)生出版社2018年版，第120頁。、鐘情妄想癥(花癡)(15)鐘情妄想是妄想型精神分裂癥的一種，也是存在于病理基礎(chǔ)上的歪曲信念、病態(tài)推理和判斷俗稱“花癡”。鐘情妄想常源于病人對愛情的錯誤感知?；加戌娗橥氲牟∪藢τ谧约罕蝗税祽儆兄惓远ǖ男拍?，并借此對對方進行糾纏，即使遭到拒絕也不會認(rèn)為自己的想法有錯誤，而會將之理解為對方在考驗自己的愛情忠誠度。其主要表現(xiàn)是失去正常理智，常常裸露性的本能活動，并顯示出高級意向(工作、學(xué)習(xí)等)減退，而低級意向(性欲、食欲等)亢進。參見郝偉、陸林主編：《精神病學(xué)》，人民衛(wèi)生出版社2018年版，第19頁?；蛘呔穹至寻Y(16)精神分裂癥，可表現(xiàn)為前驅(qū)期癥狀，主要有以下幾種改變。情緒改變：抑郁、焦慮、情緒波動、易激惹等。認(rèn)知改變：出現(xiàn)一些古怪或異常的觀念和想法等。對自身和外界的感知改變。行為改變，如社交退縮或喪失興趣，多疑敏感，職業(yè)功能水平下降，部分患者可能會出現(xiàn)一些新的“愛好”，如癡迷某些抽象的概念、哲學(xué)和宗教迷信問題等。軀體改變，睡眠和食欲改變、虛弱感、頭痛、背痛、消化道癥狀等。部分非青少年患者會突然出現(xiàn)強迫癥狀為首發(fā)癥狀。顯癥狀期，主要有陽性癥狀、陰性癥狀、焦慮、抑郁癥狀、激越癥狀、定向、記憶和智能以及自知力等。參見郝偉、陸林主編：《精神病學(xué)》，人民衛(wèi)生出版社2018年版，第89-91頁。等，且其性防衛(wèi)能力被評定為削弱的，則司法實踐中對于和該婦女發(fā)生性關(guān)系的行為人，有的被認(rèn)定為強奸罪，有的沒有被認(rèn)定為強奸罪。如2016年4月24日晚，杭州市富陽區(qū)富春街道附近，被告人鄭鑫梁、趙江豐坐在停在該處的浙AXXXXX長城哈佛越野車內(nèi)候客閑聊時，遇被害人羅某經(jīng)過，被告人趙江豐搭訕“是否送一送”，被害人羅某同意后上車。隨后由被告人趙江豐駕車與被告人鄭鑫梁一起送被害人羅某至杭州市富陽區(qū)，見被害人羅某不清楚具體住址，且說話開放，被告人鄭鑫梁即到后座挑逗、引誘被害人羅某。被告人趙江豐駕車至某村一弄堂內(nèi)后，也到后座一起對被害人羅某進行挑逗。后被告人鄭鑫梁、趙江豐明知被害人羅某精神異常的情況下，在車內(nèi)先后與被害人羅某發(fā)生了性關(guān)系。后在駕車途中謊稱自己是哈佛大學(xué)研究水稻人員，留下假姓名和電話號碼，將被害人羅某帶至某處，讓其自行打車回家。次日，兩名被告人被公安機關(guān)抓獲，供述了上述事實。同年5月，經(jīng)精神病司法鑒定，被鑒定人羅某案發(fā)和目前患有雙相心境障礙，目前為精神病性癥狀的躁狂；受到精神病病情的影響，當(dāng)時對發(fā)生男女性行為的性質(zhì)、后果及會對自己產(chǎn)生什么影響的辨認(rèn)能力有限，控制能力明顯削弱，評定為有部分性自我防衛(wèi)能力。同年7月4日，兩名被告人補償被害人羅某損失費人民幣12萬元，取得諒解。同年9月24日傍晚，被害人羅某跳入富春江身亡。法院以強奸罪判處兩名被告人有期徒刑十年六個月、十年九個月等刑罰。(17)浙江省杭州市中級人民法院(2017)浙01刑終368號刑事附帶民事裁定書。再如2018年8月初及8月17日，被告人鄒壘羲在上海市浦東新區(qū)蘆潮港鎮(zhèn)附近，跟隨素不相識的被害人王某并至王某住處內(nèi)，先后兩次與患有精神疾病的被害人王某發(fā)生性關(guān)系。在案件辦理過程中，因王某存在精神障礙診療史，公安機關(guān)委托鑒定機構(gòu)對其進行鑒定。經(jīng)鑒定王某患有躁狂發(fā)作，且長期服藥，無論外觀還是言語行為均與常人有異。涉案期間處于發(fā)病期，評定為性自我防衛(wèi)能力削弱；后被告人鄒壘羲被以強奸罪判處有期徒刑四年。(18)上海市浦東新區(qū)人民法院 (2018)滬0115刑初4582號刑事判決書。

(二)現(xiàn)有司法處理思路的問題梳理

從上述精神發(fā)育遲滯和精神疾病障礙兩種精神異常且性防衛(wèi)能力削弱的情形來看，在司法實踐中，一方面，只要行為人明知對方系精神疾病患者而與其發(fā)生性關(guān)系的，法院便直接以強奸罪論處，而不再關(guān)注或者不再重點關(guān)注其性防衛(wèi)能力方面的評定情況。如上述被告人趙江豐、鄭鑫梁強奸案中，法院認(rèn)為，被告人趙江豐、鄭鑫梁明知被害人羅某精神異常，通過挑逗、誘騙手段，先后與其發(fā)生性關(guān)系，而被害人案發(fā)時患有雙相心境障礙，系精神病人，梁被告人的行為均已構(gòu)成強奸罪，且系輪奸。又如在被告人鄒壘羲強奸案中，法院認(rèn)為，被告人鄒壘羲明知被害人是精神病人，仍先后與其發(fā)生性關(guān)系，其作為一名成年已婚男子，根據(jù)社會常人一般認(rèn)知水平應(yīng)該可以從被害人迥異常人的言行、舉止、行為中判斷出被害人精神病并非處于正常狀況，但仍與之發(fā)生性關(guān)系，其行為屬于以“其他手段”強奸婦女。甚至，也有法院直接以性防衛(wèi)能力削弱作為認(rèn)定強奸罪的依據(jù)，如“本院認(rèn)為，被告人朱光榮與具有部分性防衛(wèi)能力的婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強奸罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任”。(19)上海市寶山區(qū)人民法院(2015)寶少刑初字第13號刑事判決書。

顯然，法院認(rèn)定被告人構(gòu)成強奸罪的上述判斷思路的依據(jù)是基于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》(1984年4月26日〔1984〕法研字第7號)(以下簡稱《解答》)中的規(guī)定，即“明知婦女是精神病患者或者癡呆者(程度嚴(yán)重的)而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強奸罪論處。與間歇性精神病患者在未發(fā)病期間發(fā)生性行為，婦女本人同意的，不構(gòu)成強奸罪”。但是2013年1月4日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發(fā)的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件的決定》廢止了《解答》。同時，該《解答》制定于“嚴(yán)打”期間，且當(dāng)時《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》(1989)〔衛(wèi)醫(yī)字(89)第17號〕尚未制定，即“性自我防衛(wèi)能力”這一概念在該份文件中首次作為法定能力名稱正式提出，適用于強奸或者疑似強奸案件中被性侵的女性精神障礙者的鑒定。換句話說，上述《解答》第1條第2項的規(guī)定，即便廢止后作為刑事政策精神來把握，則現(xiàn)在也需要在精神疾病障礙這個因素之外考慮“性自我防衛(wèi)能力”的問題。且《解答》第1條第2項中也明確要求“癡呆者(程度嚴(yán)重)”，而前述案例中，被以強奸罪論處的被告人，與其發(fā)生性關(guān)系的卻是精神發(fā)育遲滯輕度患者。

另一方面，即便行為人不明知對方系精神疾病患者而與其發(fā)生性關(guān)系的，事后只要被性侵的婦女性防衛(wèi)能力經(jīng)鑒定被評定為削弱的，行為人也幾乎均被直接認(rèn)定為強奸罪。甚至在實踐中，可能存在一開始經(jīng)鑒定為性防衛(wèi)能力被評定為削弱，家屬不服而重新鑒定為無性防衛(wèi)能力，進而被認(rèn)定為強奸罪的情形。如2014年6月女性朱某被同村一老年男性強奸。在案件偵辦過程中，因朱某平素表現(xiàn)智力低下、反應(yīng)遲鈍，故公安機關(guān)委托山西省某司法鑒定中心進行鑒定，鑒定意見為患有精神發(fā)育遲滯(輕—中度)，性自我防衛(wèi)能力削弱。2014年9月，公安機關(guān)以證據(jù)不足作出不予立案的決定，朱某家屬對此提出異議，申請重新鑒定。2014年10月，公安機關(guān)撤銷不予立案決定，啟動重新鑒定，最終朱某被評定為患有中度精神發(fā)育遲滯，無性自我防衛(wèi)能力，公安機關(guān)依據(jù)重新鑒定意見對此案以強奸罪立案，最終嫌疑人被人民法院判處有期徒刑。(20)山西省太原市晉源區(qū)人民法院(2015)晉源刑初字第23號刑事判決書。

盡管從保護婦女，特別是患有精神疾病障礙的婦女角度而言，司法實踐中的上述做法有其一定的存在邏輯，但在特定的案件情形中，實踐中類似上述做法不僅可能使得天平另一端的被告人存在被不合理入罪的情形，對于被害人婦女的相關(guān)權(quán)利而言，反而可能在保護的名義下侵害了其包括性權(quán)利在內(nèi)的正當(dāng)?shù)臋?quán)利。性權(quán)利作為公民的基本權(quán)利之一，任何組織和個人都不能以任何形式無理的干預(yù)和粗暴的剝奪。對公民性權(quán)利的保護是刑事法律的應(yīng)有之內(nèi)容，但司法實踐中對絕大部分部分涉及與性自我防衛(wèi)能力削弱女性發(fā)生性關(guān)系案件一律以強奸罪的處理，在事實上使得患有精神疾病障礙的成年女性正常的性需求表達除了通過結(jié)婚之外已別無他途，在一定程度上已經(jīng)導(dǎo)致了公權(quán)力對公民性權(quán)利等私權(quán)利的不當(dāng)干涉，超越了法律調(diào)整的限度界線。(21)參見王慶澤：《關(guān)于強奸案件中精神病被害人的權(quán)益保護》，西南政法大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。進一步而言，實踐中的該種處理思路及方式在社會關(guān)系的處理和修復(fù)上弊端盡露的同時，也背離了強奸罪的立法初衷。(22)如被告人李某，未婚，某日晚在下班回家路上的公交車站發(fā)現(xiàn)患有精神分裂癥的女性劉某一人蹲在地上哭。李某上前說道：“這么晚，已經(jīng)沒有車了，你走吧。”劉某哭著回答說：“我沒地方去”。在接下來的對話當(dāng)中，李某了解到，劉某是四川人，獨自到沈陽來打工，還沒找到工作，已經(jīng)有兩天沒吃東西。李某心生憐憫，將其帶回家，為其提供食宿和衣服，在一個多星期的時間里，李某對劉某頗為照顧。之后劉某對李某提出要求想多待一段時間，李某同意。就這樣兩人開始了將近兩年的共同生活，直到案發(fā)。公安機關(guān)接到舉報，說李某沒有結(jié)婚但家里有孩子和妻子，公安機關(guān)對此立案偵查。經(jīng)過一審，沈陽市皇姑區(qū)法院認(rèn)定李某明知劉某是精神病人，沒有性自衛(wèi)能力，仍與其發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強奸罪，判處李某有期徒刑4年。判決結(jié)果一出，社會為之嘩然。幾乎所有認(rèn)識李某的人都認(rèn)為：李某只是出于好心收留了一名精神病人，兩個人在一起生活有兩年了，好好的，怎么就構(gòu)成了強奸呢？李某不服一審判決提起上訴。在二審中，案件被提交到審判委員會裁決。最終沈陽市中級人民法院綜合考量了法律、案件的具體情況和社會民意，判決李某無罪，當(dāng)庭釋放。參見：房麗、崔治：《留精神病人被判刑，鄰居請命“強奸犯”無罪釋放》，載搜狐網(wǎng)http://news.sohu.com/2004/01/17/92/news218649291.shtml，2020年 12月 1 日訪問。

綜上可見，司法精神鑒定領(lǐng)域中，對性侵犯罪中婦女的精神狀況及其性防衛(wèi)能力的評定意見對于司法裁判中強奸罪認(rèn)定的重要作用不可謂不大，但強奸罪的認(rèn)定不能僅憑司法精神鑒定作為出入罪的唯一依據(jù)，而是必須要最終結(jié)合刑法中強奸罪的明文規(guī)定以及法理演繹，即必須回歸強奸罪的認(rèn)定本質(zhì)而展開。

三、以性自主權(quán)是否受到侵害為標(biāo)準(zhǔn)回歸強奸罪的認(rèn)定本質(zhì)

通過上述對性防衛(wèi)能力削弱司法鑒定意見下相關(guān)強奸案例的梳理，可以認(rèn)為當(dāng)前司法實踐中對此類案件的處理，明顯存在完全依賴于司法鑒定意見而脫離強奸罪的認(rèn)定本質(zhì)要求的缺陷。是故，筆者認(rèn)為，在性自我防衛(wèi)能力削弱的司法鑒定意見情形下，強奸罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)回歸到行為人的行為是否違背了婦女的意志，進而侵害或者威脅了其性自主決定權(quán)的行使這一本質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)上來。換句話說，即不能從表象上，諸如前述案例中那樣，以行為人明知對方精神異常且性防衛(wèi)能力削弱而直接得出行為人與其發(fā)生性關(guān)系的就構(gòu)成強奸罪，甚至僅僅以行為人與性防衛(wèi)能力削弱的婦女發(fā)生性關(guān)系的就構(gòu)成強奸罪的司法裁判結(jié)論。當(dāng)?shù)乃悸窇?yīng)當(dāng)是：在是否侵害或者威脅了婦女的性自主決定權(quán)這一本質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)下，認(rèn)定行為人是否構(gòu)成強奸罪便可以圍繞該本質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，以該婦女是否同意和是否基于對自身性權(quán)利具有完整認(rèn)知情況下的同意而展開性自主權(quán)是否受到侵害或者威脅的不同判斷。

(一)以婦女是否同意發(fā)生性關(guān)系進行直接判斷

由于精神正常的女性對自身性不可侵犯權(quán)利具有完整的認(rèn)識與良好的維護能力，故只要該婦女同意與他人發(fā)生性關(guān)系時，行為人便沒有違背女性的意志，進而不可能構(gòu)成強奸罪，此時無需也沒有必要對該女性評定其性防衛(wèi)能力。但需要注意以下兩個問題。

首先，對于行為人以暴力、脅迫或者其他手段奸淫婦女的，直接根據(jù)《刑法》第236條的規(guī)定，以強奸罪論處。因此，對于那些存在明確拒絕以及明顯反抗的性侵案件中，不論該婦女的精神是否正常，無需進行性防衛(wèi)能力評定便可以據(jù)此認(rèn)定行為人違背了婦女的意志，進而以強奸罪論處。同時，對于精神正常的女性在醉酒、藥物麻醉等情況下被人奸淫的，可以認(rèn)為是與暴力、脅迫等同的“其他手段”，進而以強奸罪論處即可，亦無需進行性防衛(wèi)能力評定。

其次，對于行為人未采取諸如暴力、威脅和其他手段與間歇性精神病婦女發(fā)生性關(guān)系的，意味著行為人征得了婦女本人的同意，只需對該婦女作出是否屬于間歇性精神病患者以及發(fā)生性關(guān)系時是否處于其精神正常期間的司法鑒定即可，無需進行性自我防衛(wèi)能力評定。但若經(jīng)鑒定屬于間歇性精神病患者以及發(fā)生性關(guān)系時處于其精神非正常期間，便需要對其進行性自我防衛(wèi)能力評定。

(二)以是否基于對自身性權(quán)利具有完整認(rèn)知情況下的同意進行刑法判斷

由于強奸罪的保護法益是婦女的性的自主決定權(quán)，表現(xiàn)為是否同意與他人發(fā)生性關(guān)系，這種同意的效力是基于其對自身性不可侵犯權(quán)利的完整認(rèn)知與良好的維護能力，即良好的“對性行為的實質(zhì)性理解能力或者對性本能沖動的自我控制能力”。(23)霍克鈞等：《精神障礙婦女性自我防衛(wèi)能力及評定中的幾個問題》，載《中國法醫(yī)學(xué)雜志》2002年第6期。因此，對于那些無法完整認(rèn)知以及不能很好的維護其自身性不可侵犯權(quán)利的人而言，即便其形式上有同意的表象，也不能認(rèn)為該同意是在行使其性自主決定權(quán)。

首先，對于被性侵對象是幼女的。由于幼女缺乏對性行為的實質(zhì)性理解能力，以及《刑法》第236條第2款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲幼女的，以強奸論，從重處罰?！笔枪剩灰袨槿苏J(rèn)識到女方一定或者可能是幼女，或者不管女方是否幼女，而決意對其實施奸淫行為，被奸淫的女方又確實是幼女的，就可以據(jù)此直接認(rèn)定行為人構(gòu)成強奸罪，(24)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第872頁。而無需進行性防衛(wèi)能力評定或者無需參考性防衛(wèi)能力評定意見。

其次，對于被性侵對象是癡呆程度嚴(yán)重者(起碼精神發(fā)育遲滯中度以上)或與之等同類別的精神疾病障礙婦女的。由于這些對象自身受到精神發(fā)育遲滯等精神疾病障礙的影響，一般情況下是無法完整認(rèn)知以及不能很好的維護其自身性不可侵犯權(quán)利，導(dǎo)致其對發(fā)生的性關(guān)系的后果缺乏認(rèn)知等情形的，只要行為人在與其發(fā)生性關(guān)系之前或當(dāng)時明知對方是有精神異常的，且事后經(jīng)鑒定也是屬于上述精神疾病類型的，則可以強奸罪中的“其他手段”認(rèn)定行為人構(gòu)成強奸罪。(25)但若行為人確實不知對方是精神病患者或癡呆者，也未采用暴力、脅迫等手段的，則不構(gòu)成強奸罪。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第872頁。此種情形下，只需對被性侵者的精神狀態(tài)進行司法鑒定即可，無需對其性防衛(wèi)能力進行評定，否則可能會人為地造成案件審理復(fù)雜化，使犯罪分子有機可乘。(26)張欽廷等：《精神病人性自我防衛(wèi)能力評定的回顧與反思》，載《中國司法鑒定》2019年第6期。同時，此種情形下的被害人無論是在外觀表現(xiàn)上，還是言談舉止中，按照社會一般觀念對其進行精神異常的判斷是并非難以做到的。但若有證據(jù)證明行為人確實不知對方是精神病患者或癡呆者，也未采用暴力、脅迫等手段而與其發(fā)生性關(guān)系的，則不構(gòu)成強奸罪。(27)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第872頁。

可能在例外情形下，對于精神發(fā)育遲滯中度的被害人需要進行性自我防衛(wèi)能力評定。但是，一旦上述情形中的被性侵對象作了性防衛(wèi)能力評定為削弱的，對其性自主權(quán)的行使是否受到侵害進行司法審查則是必要的。

(三)以性自主權(quán)是否受到侵害為標(biāo)準(zhǔn)進行綜合判斷

性防衛(wèi)能力評定的復(fù)雜性在于并非所有的案件都適合進行性防衛(wèi)能力的評定，且在司法精神鑒定理論和實踐中已經(jīng)得到大多數(shù)業(yè)內(nèi)專家的贊同。(28)張欽廷等：《精神病人性自我防衛(wèi)能力評定的回顧與反思》，載《中國司法鑒定》2019年第6期。由于性防衛(wèi)能力的評定是以被鑒定人為精神病人作為基礎(chǔ)前提的，屬于醫(yī)學(xué)要件，否則不適合成為性防衛(wèi)能力的評定對象。(29)鄭瞻培等：《性自我防衛(wèi)能力評定在司法精神鑒定中的限制》，載《上海精神醫(yī)學(xué)》2005年第6期。因此，將性防衛(wèi)能力的評定限定在表面上看起來同意或者對發(fā)生性關(guān)系并未明確拒絕以及反抗的人是較為妥當(dāng)?shù)?，即上述情形中癡呆程度嚴(yán)重者或與之等同類別的精神疾病障礙患者之外的精神疾病患者，如精神發(fā)育遲滯輕度以及精神疾病障礙的殘留期、恢復(fù)期、雙相情感障礙以及鐘情妄想癥等在外觀上難以看出精神異常的人。

同時，對于強奸罪而言，表現(xiàn)形式是行為人采取了暴力、脅迫或者其他手段，其實質(zhì)是暴力、脅迫或者其他手段違背了婦女的意志，進而侵害或者威脅了婦女性的自主決定權(quán)的行使。這種性的自主決定權(quán)的行使，表現(xiàn)在司法鑒定學(xué)意義上就是性自我防衛(wèi)能力的有、無或者削弱。在這個意義上而言，有精神疾病并不意味著一定無性防衛(wèi)能力。(30)如實踐中，被害人經(jīng)鑒定系抑郁癥，有性自我防衛(wèi)能力。參加上海市徐匯區(qū)人民法院(2020)滬0104刑初857號刑事判決書。同時處于發(fā)病狀態(tài)的精神病患者也并不都喪失性自我防衛(wèi)能力,有的可能部分存在,有的可能屬于有性自我防衛(wèi)能力。(31)鄭瞻培：《性自我防衛(wèi)能力評定的法律基礎(chǔ)及其鑒定實踐中的問題》，載《中華精神科雜志》2000年第1期。因此刑法便不能因為該女性系精神疾病患者或者其性自我防衛(wèi)能力削弱就不加區(qū)分地將其直接納入強奸罪的保護之下，而應(yīng)判斷其是否在精神疾病的影響下，導(dǎo)致無性防衛(wèi)能力或者性防衛(wèi)能力削弱，進而其性自主決定權(quán)受到侵害或者威脅時，刑法才應(yīng)當(dāng)予以保護。因此，對于該部分的精神疾病患者，在性防衛(wèi)能力被評定為削弱的案件中，便需要結(jié)合相關(guān)證據(jù)，對其性自主權(quán)是否受到侵害或者威脅進行綜合判斷。

如在一起涉嫌強奸的案件中，被告人張某系某快餐店外賣員，某日凌晨0時許，被告人張某接到被害人李某的一個外賣訂單，因送餐時電話未接通，被告人張某便回到店里時發(fā)現(xiàn)被害人李某在店門口。經(jīng)過簡短交流后發(fā)現(xiàn)李某精神異常，便觸摸其胸部和臀部。其后被告人又將李某拉至一店門口的拐角處，強行對李某實施觸摸胸部等部位的猥褻行為。后李某主動脫掉被告人的褲子，被告人也脫掉李某的褲子并發(fā)生了性關(guān)系。案發(fā)當(dāng)日10時開始，李某多次打電話給被告人，但被告人未接。當(dāng)日21時許，李某再次撥通被告人電話后提出讓被告人至其住所處。后被告人至李某住處，李某主動脫被告人的褲子，被告人遂與其發(fā)生性關(guān)系。被告人離開后將李某電話拉黑，李某因想與被告人保持戀愛關(guān)系但聯(lián)系不上被告人，遂至派出所報案稱自己被強奸。

后查明李某在案發(fā)前一個月左右有過近五年的婚史，且在案發(fā)前一年左右家屬才發(fā)現(xiàn)李某開始表現(xiàn)出精神狀態(tài)不正常，此前曾正常上班工作并與丈夫經(jīng)營過網(wǎng)店。案發(fā)前半年左右，家屬帶李某至精神衛(wèi)生中心，診斷為輕度分裂癥(未做精神病鑒定)，后李某按時吃了一個半月的藥物就自行停藥。本案案發(fā)后經(jīng)司法鑒定，李某患有精神分裂癥，在案發(fā)時處于殘留期精神分裂癥，在本案中被評定為性自我防衛(wèi)能力削弱。

承前所述，由于本案中的李某案發(fā)時處于殘留期精神分裂癥，并非類似于精神發(fā)育遲滯(起碼)中度以上，并不能當(dāng)然的認(rèn)為其對發(fā)生的性關(guān)系的后果缺乏認(rèn)知，故即便被告人“經(jīng)過簡短交流后發(fā)現(xiàn)李某精神異常”而與之發(fā)生性關(guān)系的， 亦不能直接據(jù)此以強奸罪論處。關(guān)鍵還是應(yīng)判斷李某的性自主權(quán)有無受到被告人的侵害。根據(jù)上述《指南》中明確的內(nèi)容，性防衛(wèi)能力削弱是指女性被鑒定人對自身性不可侵犯權(quán)利的認(rèn)識與維護能力受到損害，但并未喪失，其辨認(rèn)能力削弱。同時，《指南》中對辨認(rèn)能力損害程度判斷的評估應(yīng)結(jié)合的若干標(biāo)準(zhǔn)中的第一條便是“能否理解何為發(fā)生性關(guān)系、何為正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系、何為強奸”。該案中，李某在案發(fā)前一個月左右有過近五年的婚史，其對于何為發(fā)生性關(guān)系、何為正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系以及性關(guān)系本身等所具有的理解能力應(yīng)當(dāng)說是不言而喻的，且在案發(fā)后，被害人李某因為找不到被告人便去派出所以強奸名義報警，欲找出被告人。在其看來，其不僅能夠正確理解強奸的意義，而且也利用強奸來幫助其找人。故其在與被告人的第一次性關(guān)系中，脫去被告人的褲子以及邀請被告人至其住所處并脫去其褲子進而發(fā)生第二次性關(guān)系等行為的理解上，肯定不能據(jù)此認(rèn)定被告人違背了其意志，但能否據(jù)此認(rèn)定李某是在行使其性自主權(quán)。換句話說，不能據(jù)此直接得出被告人與李某發(fā)生性關(guān)系的行為侵害了李某的性自主權(quán)或者沒有侵害李某的性自主權(quán)。對此，需要進一步結(jié)合司法鑒定意見進行司法審查的是，李某作出的被視為其同意與被告人發(fā)生性關(guān)系的脫去被告人的褲子以及邀請被告人至其住所處并脫去其褲子發(fā)生性關(guān)系的行為，是否是因為其精神疾病的原因?qū)е隆１景傅南嚓P(guān)司法鑒定材料顯示，李某在與張某發(fā)生性關(guān)系后欲與對方保持戀愛關(guān)系，但由于聯(lián)系不到對方遂報警稱被強奸，這種前后矛盾的觀念和行為(既然發(fā)生性關(guān)系并想保持戀愛關(guān)系就不可能去報警稱被強奸)是受其精神疾病的影響，或者說是精神分裂癥的常見癥狀之一。但司法鑒定意見并未也不可能指出，本案中，李某主動與被告人發(fā)生性關(guān)系的行為本身是受其精神疾病的影響所致。

可見，盡管本案中被害人李某患有精神分裂癥，在案發(fā)時處于殘留期精神分裂癥，其性防衛(wèi)能力削弱，但在案的相關(guān)證據(jù)顯示，李某的性自我防衛(wèi)能力并未喪失到足以影響其性自主決定權(quán)的行使，故被告人與其兩次發(fā)生性關(guān)系的行為不應(yīng)構(gòu)成強奸罪。(32)一個必須予以正視的事實及假設(shè)是，該案中的李某在案發(fā)前一個月曾有過五年婚史，且在該案中是想和被告人談戀愛，假如被告人當(dāng)時答應(yīng)與李某談戀愛，或者沒有將其名單拉黑而是與李某在一段時間內(nèi)保持著這樣的關(guān)系，該案是否還會案發(fā)或者會以一種什么樣的狀態(tài)案發(fā)；該案案發(fā)以后李某作為一個成年女性，其正常的性需求除了結(jié)婚之外，似乎沒有其他途徑可言。筆者不愿以惡意妄加揣測：倘若李某以此方式與其他男性交往，在滿足其正常的性需求之外，是否會因司法實踐對被告人以強奸罪論處后，憑添了其假以公權(quán)之器，為其私利之用呢？同時，在案證據(jù)顯示，在被告人第一次與李某發(fā)生性關(guān)系之前，被告人張某強行觸摸李某的胸部等部位時，李某是明確反對的，因此屬于強制猥褻行為。但此時尚無證據(jù)證明被告人具備強奸的故意，故可以認(rèn)定該行為構(gòu)成強制猥褻罪。

同樣道理，對于部分精神疾病障礙患者在性欲亢進(一般稱之為“花癡”)的自身精神障礙誘因下，因病使其控制意識和能力喪失,或顯著削弱使其主動追求男性而發(fā)生性關(guān)系時，有的甚至采取威脅的手段以遂其情欲等情形的，此種情形下能否以強奸罪論處，首先需要考慮該男性是否明知對方系精神疾病患者(有時即便其辯解不知道，但可以根據(jù)案發(fā)時一般民眾的判斷力進行審查即可)，其次即便該男性明知對方系精神疾病患者，但若存在以下情形的，就更應(yīng)審慎對待。(33)參見賈誼誠：《對性自衛(wèi)能力鑒定的探討》，載《臨床精神醫(yī)學(xué)雜志》1998年第2期。若男方在“花癡”病人的強烈性誘惑下,意志薄弱,順從了“花癡”病人的要求。這在其他國家、地區(qū)也不將這種情況視為犯罪，在司法實踐中遇到此種情形的一般就不宜以強奸罪論處，若根據(jù)案情需要如此的，也應(yīng)明顯區(qū)別于普通強奸罪的量刑。若男方在“花癡”病人威脅下(甚至用刀、剪等利器)與她發(fā)生性關(guān)系者，(34)若男方在他人的威脅下(甚至用刀、剪等利器)與此種類型的“花癡”病人發(fā)生性關(guān)系的，則可以根據(jù)刑法理論中的期待可能性或者直接以刑法中的脅從犯予以減免論處。則該男方理當(dāng)不能以犯罪論處。當(dāng)然，若該男方明知該“花癡”病人發(fā)病后有此種表現(xiàn)而故意使其發(fā)病進而出現(xiàn)該情形的，則對該男方以強奸罪論處并無異議。

結(jié) 語

綜上所述，通過將強奸罪認(rèn)定的本質(zhì)回歸到女性的性自主決定權(quán)是否受到行為人的侵害或者威脅的標(biāo)準(zhǔn)上，對于實踐中因精神疾病導(dǎo)致的性自我防衛(wèi)能力削弱案件的處理或許才是妥當(dāng)?shù)?。有鑒于此，筆者認(rèn)為今后時機恰當(dāng)，應(yīng)在本次《刑法修正案(十一)》第27條之后增加一款，作為《刑法》第236條之一的第3款，即“明知女性是癡呆者(程度嚴(yán)重的)而與其發(fā)生性關(guān)系的，或者經(jīng)鑒定該女性為無性防衛(wèi)能力的，依照本法第二百三十六條規(guī)定論處。”

一方面，并非所有患有精神疾病的被性侵對象都需要進行性防衛(wèi)能力評定。由于癡呆者(一般應(yīng)當(dāng)是指精神發(fā)育遲滯中度以上者)自身受到精神發(fā)育遲滯等精神疾病障礙的影響而無法完整認(rèn)知和維護其自身性不可侵犯權(quán)利，故當(dāng)行為人明知對方是癡呆者仍與其發(fā)生性關(guān)系的，或者精神發(fā)育遲滯中度以下以及患有其他精神疾病經(jīng)評定其無性自我防衛(wèi)能力的，可直接以強奸罪論處。另一方面，患有精神疾病與其性自我防衛(wèi)能力并不存在直接對應(yīng)關(guān)系，即便經(jīng)鑒定其性防衛(wèi)能力削弱，與其性自主決定權(quán)是否受到侵害之間亦并非存在直接的對等關(guān)系。故當(dāng)前述精神疾病之外的其他類型的精神疾病患者便需要結(jié)合其性自我防衛(wèi)能力評定意見，對行為人的行為是否侵害或者威脅了婦女的性自主決定權(quán)進行綜合而審慎的司法審查。若能得出肯定的結(jié)論，則將行為人的行為依照《刑法》第236條規(guī)定的“其他手段”以強奸罪論處，否則便不能認(rèn)定為強奸罪。

需要注意的是，對于建議增加的《刑法》第236條之一的第3款的性質(zhì)，筆者認(rèn)為，《刑法》第236條所規(guī)定的“暴力、威脅和其他手段”只是違背婦女意志的幾種常見表現(xiàn)方式而已，并且是否違背婦女意志也只是婦女性自主權(quán)是否受到侵害或者威脅的外在表象；并且，就目前的一般理解來看，《刑法》第236條所保護的范圍是精神正常的女性。因此，在筆者所建議的上述內(nèi)容下，將精神正常的女性納入《刑法》第236條所保護的范圍，而將患有精神疾病障礙的女性納入建議新增的第236條之一的第3款所保護的范圍也未嘗不是一個合理的方案，即認(rèn)為該條是《刑法》第236條所規(guī)定的“暴力、威脅和其他手段”之外所擬制的一種強奸手段。同時，將患有第236條之一的第3款規(guī)定之外的精神疾病且性自我防衛(wèi)能力削弱的女性的性自主決定權(quán)依然納入《刑法》第236條中的“其他手段”進行保護，也正好印證了筆者認(rèn)為在此種情形下是否構(gòu)成強奸罪需要進行綜合的司法審查的觀點。