張小寧

一、問題的提出

著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉教授將我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)模式分為四種：(1)后斯大林時期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式，也被稱為“改良的蘇聯(lián)模式”；(2)市場社會主義模式，也被稱為“東歐模式”；(3)政府主導(dǎo)的市場經(jīng)濟(jì)模式，也被稱為“東亞模式”；(4)自由市場經(jīng)濟(jì)模式，也被稱為“歐美模式”。(1)參見吳敬璉：《直面大轉(zhuǎn)型時代》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2014年版，第7-8頁。在我國經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn)過程中，前兩種模式已經(jīng)被證明了不適用于中國現(xiàn)狀。在改革開放的早期，正值采用東亞模式的國家諸如日本、韓國、新加坡等處于經(jīng)濟(jì)騰飛階段，無論在經(jīng)濟(jì)高速增長的直觀性還是地緣格局的親近性上，這種模式對中國都有天然的吸引力。加上采用威權(quán)政治與市場經(jīng)濟(jì)相結(jié)合的套路，以及重商主義與政府主導(dǎo)相依托的做法，都十分契合中國當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)增長模式，所以，這種模式對于推動中國經(jīng)濟(jì)體制改革，對于促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展都有著相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)意義與歷史貢獻(xiàn)。在當(dāng)時，即使是以自由市場經(jīng)濟(jì)作為改革最終目標(biāo)的人們，也往往認(rèn)為在落后經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的沖刺中，強(qiáng)有力的政府往往利大于弊，因而，對于東亞模式有著難以割舍的情結(jié)。正因此，中國在經(jīng)濟(jì)體制改革之初，在對改革目標(biāo)做理論闡述方面，往往會出現(xiàn)一種矛盾現(xiàn)象：雖然采用歐美模式的話語，但在具體措施的制定與施行方面則更多地采用東亞模式的內(nèi)容。(2)參見吳敬璉：《直面大轉(zhuǎn)型時代》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2014年版，第8-9頁。但顯而易見的是，政府的基本職能應(yīng)當(dāng)是提供包括穩(wěn)定的宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境在內(nèi)的公共產(chǎn)品，而并非事無巨細(xì)地干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)。政府應(yīng)當(dāng)是有限并且有效的政府，發(fā)揮的應(yīng)當(dāng)是服務(wù)而非干預(yù)職能。(3)參見吳敬璉：《中國增長模式抉擇》，中信出版集團(tuán)2017年版，第235-238頁。對于經(jīng)濟(jì)活動的過度干預(yù)必然會阻礙市場的有序運(yùn)作并誘發(fā)腐敗現(xiàn)象。這些弊端已經(jīng)伴隨著經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)入深水區(qū)而暴露無遺。目前，“發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)作用”這一改革目標(biāo)的提出預(yù)示著中國的經(jīng)濟(jì)體制改革已經(jīng)進(jìn)入了從東亞模式轉(zhuǎn)向歐美模式、從管制體制邁向自治體制的新階段。(4)參見張小寧：《經(jīng)濟(jì)刑法機(jī)能的重塑：從管制主義邁向自治主義》，載《法學(xué)評論》2019年第1期。關(guān)于“統(tǒng)制主義”“管制主義”以及“自治主義”的表述也請參見該論文。

必須警惕的是，長期以來，政府對于市場的過度干預(yù)導(dǎo)致了市場自律機(jī)制的養(yǎng)成困難，而市場自律機(jī)制的欠缺導(dǎo)致了削弱市場交易的公開、公平、公正性的案件次第發(fā)生。例如，在金融商品交易領(lǐng)域，雖然過去十余年間的市場行情始終低迷，但黃光裕案、汪健中案、徐翔案、趙薇夫婦案等不法交易事件卻被接連曝光，不斷揭示著金融交易監(jiān)管機(jī)制的漏洞，正如吳敬璉教授所言：中國的股市正在淪為一個毫無規(guī)則的賭場。(5)參見吳敬璉、江平：《市場經(jīng)濟(jì)與法治經(jīng)濟(jì)》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2010年第6期。大盤的整體低迷也難掩內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐發(fā)行、散布虛假信息等違規(guī)違法行為的群魔狂舞，普通投資者的投資信心早已被摧殘殆盡。再如，雖然藥品監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對于疫苗的生產(chǎn)、運(yùn)輸、儲存、使用等環(huán)節(jié)都規(guī)定了相應(yīng)的程序與規(guī)則，但2005年的安徽泗縣假疫苗事件、2008年江蘇延申生物公司假疫苗事件、2009年大連金港安迪公司假疫苗事件、2009年廣西來賓開水疫苗事件、2010年山西失效疫苗事件、2016年山東假疫苗事件、2018年長春長生生物問題疫苗事件等卻在不斷地揭示著監(jiān)管措施的嚴(yán)重不力。對于關(guān)乎國計(jì)民生的疫苗問題的監(jiān)管不力引發(fā)了近年來的疫苗慌(荒)，不僅影響到了國民的健康權(quán)益，而且直接導(dǎo)致了民眾對于政府公信力的質(zhì)疑。此外，2019年4月中旬，“西安奔馳漏油事件”引爆了網(wǎng)絡(luò)，該事件引申出的問題卻不僅僅是奔馳車4S店銷售偽劣產(chǎn)品，還深挖出了(并不限于奔馳車的)汽車經(jīng)銷商在違規(guī)收取金融服務(wù)費(fèi)等方面涉嫌合同詐騙、偷稅漏稅以及行業(yè)性托拉斯等諸多經(jīng)濟(jì)違法乃至犯罪現(xiàn)象，以至于媒體發(fā)出了“天下苦汽車金融服務(wù)費(fèi)久矣”的哀嘆。可問題在于，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第22條，還是2012年的《關(guān)于整治銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)不規(guī)范經(jīng)營的通知》、2017年的《汽車銷售管理辦法》以及2018年的《關(guān)于進(jìn)一步深化整治銀行業(yè)市場亂象的通知》，汽車經(jīng)銷商收取金融服務(wù)費(fèi)(6)包括貸款服務(wù)費(fèi)或貸款手續(xù)費(fèi)等其他形式的不合理費(fèi)用。例如，據(jù)媒體披露，在4S店貸款購買某品牌汽車時，一般需要繳納按揭服務(wù)費(fèi)、按揭押金(可退)、公正抵押費(fèi)、車險續(xù)保押金甚至出庫費(fèi)等不合理費(fèi)用?！镀囦N售管理辦法》第10條規(guī)定的“經(jīng)銷商應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營場所以適當(dāng)形式明示銷售汽車、配件及其他相關(guān)產(chǎn)品的價格和各項(xiàng)服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，不得在標(biāo)價之外加價銷售或收取額外費(fèi)用”在此形同虛設(shè)。的行為早已被定性為違法行為，但是，行之有效的規(guī)制措施卻始終如鏡花水月。這直接助長了汽車經(jīng)銷商理直氣壯地以所謂“行業(yè)規(guī)則”來欺詐消費(fèi)者、挑釁市場交易三公原則的囂張氣焰。

在金融商品交易犯罪、藥品食品犯罪、稅收犯罪等大案要案的不斷灼燒的情況下，民眾對于經(jīng)濟(jì)刑法的功效始終持質(zhì)疑態(tài)度。我國的經(jīng)濟(jì)刑法究竟能否適應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制改革的時代需要？能否真正發(fā)揮保障國民經(jīng)濟(jì)權(quán)益、維持市場經(jīng)濟(jì)秩序等應(yīng)有機(jī)能？在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域，特別是在自由經(jīng)濟(jì)體制的構(gòu)建過程中，應(yīng)當(dāng)處罰怎樣的經(jīng)濟(jì)違規(guī)行為，為了應(yīng)對新型犯罪化應(yīng)當(dāng)進(jìn)行怎樣的經(jīng)濟(jì)刑事立法，刑法如何成為預(yù)防與處置經(jīng)濟(jì)犯罪的有效手段等問題都需要進(jìn)行審慎地反思。刑法原本便是統(tǒng)制社會的重要手段，在市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，經(jīng)濟(jì)刑法對于規(guī)制經(jīng)濟(jì)犯罪具有更為重要的意義。特別是在經(jīng)濟(jì)體制加速轉(zhuǎn)軌的當(dāng)下，經(jīng)濟(jì)刑法的立法論與解釋論如何才能適應(yīng)這種轉(zhuǎn)軌是不能忽視的問題。但遺憾的是，我國經(jīng)濟(jì)刑法的立法及司法思維仍然桎梏于傳統(tǒng)的秩序維持論的框架之內(nèi)，對于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌背景下經(jīng)濟(jì)刑法理念的轉(zhuǎn)向問題依然缺乏清醒的認(rèn)識。由此導(dǎo)致的問題包括以下幾個方面。(1)在經(jīng)濟(jì)刑法的功效方面，仍將其僅僅定位為國家依據(jù)威權(quán)維持經(jīng)濟(jì)秩序的道具，而不注重保障與救濟(jì)國民經(jīng)濟(jì)權(quán)益的相關(guān)機(jī)制的構(gòu)建或完善?！皦褐品ā鄙释怀?，但“救濟(jì)法”韻味不足。(2)在經(jīng)濟(jì)刑法的適用范圍方面，為了維持經(jīng)濟(jì)秩序而不自覺地擴(kuò)張刑法的適用范圍，將原本列為違規(guī)行為即可的現(xiàn)象都納入了刑法的處罰范圍之內(nèi)，從而導(dǎo)致了刑法的極度擴(kuò)張與刑罰權(quán)的濫用，造成了經(jīng)濟(jì)刑法的肥大化現(xiàn)象。(7)參見何榮功：《經(jīng)濟(jì)自由與刑法理性：經(jīng)濟(jì)刑法的范圍界定》，載《法律科學(xué)》2014年第3期。(3)在經(jīng)濟(jì)犯罪的定性方面，對于經(jīng)濟(jì)犯罪的法定犯屬性缺少明確的認(rèn)識，從而試圖以自然犯的標(biāo)準(zhǔn)來強(qiáng)行塑造不切實(shí)際的經(jīng)濟(jì)倫理準(zhǔn)則，這反而造成了經(jīng)濟(jì)主體對于經(jīng)濟(jì)規(guī)則的漠視、厭煩、反叛乃至挑釁心理，前述金融商品、疫苗監(jiān)管以及汽車銷售業(yè)等領(lǐng)域的諸多亂象便是這種心理的反映。雖然早有觀點(diǎn)指出我國經(jīng)濟(jì)刑法立法對象的劃分應(yīng)當(dāng)盡量維護(hù)市場主體從事經(jīng)濟(jì)活動的自由性與自主性。(8)參見李建華：《論經(jīng)濟(jì)刑法立法對象范圍的劃分》，載《當(dāng)代法學(xué)》2001年第5期。但實(shí)際問題在于，面對經(jīng)濟(jì)體制急劇變革的時代大潮，我國的經(jīng)濟(jì)刑法仍然在固守統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)刑法思維，統(tǒng)的過寬，管得過死，嚴(yán)重限制了市場自律機(jī)制的養(yǎng)成與發(fā)展。

法律因?yàn)橹匾暦€(wěn)定性而無可避免地帶有滯后性，刑法作為安邦定國之利器自然不應(yīng)當(dāng)頻繁地變動，伴有滯后性也在所難免。不過，這種滯后性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在立法之中而不是縈繞于理念之上。理念上的滯后導(dǎo)致了我國經(jīng)濟(jì)刑法的立法、司法及研究仍受制于統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)刑法思維，無法應(yīng)對自治經(jīng)濟(jì)時代的需求。既然如此，在自治經(jīng)濟(jì)時代，當(dāng)需要市場在資源配置中發(fā)揮基礎(chǔ)作用時，我國經(jīng)濟(jì)刑法在理念上的應(yīng)然轉(zhuǎn)向的目標(biāo)與轉(zhuǎn)變途徑究竟是什么這一問題亟需反思。本文便著眼于這一點(diǎn)，以統(tǒng)制體制的落幕與自治體制的來臨為背景，探討經(jīng)濟(jì)刑法理念的轉(zhuǎn)向問題。

二、經(jīng)濟(jì)刑法理念轉(zhuǎn)向的背景：統(tǒng)制體制的退潮與自治體制的勃興

在國家權(quán)力強(qiáng)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動的統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)時代，為了實(shí)現(xiàn)對于產(chǎn)業(yè)的全面管控，為了維系統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)秩序，刑罰往往被無節(jié)制地適用。此時的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)完全淪為行政刑法的附庸，經(jīng)濟(jì)犯罪被簡單地理解為對于國家經(jīng)濟(jì)行政命令的違反，經(jīng)濟(jì)犯罪行為被粗暴地簡化為經(jīng)濟(jì)逾制行為而罔顧經(jīng)濟(jì)主體的目的或動機(jī)之所在。在這種違規(guī)即為犯罪的規(guī)制理念下，雖然研究界也會將經(jīng)濟(jì)犯罪歸入法定犯之中，但這僅僅是研究范式的慣性驅(qū)使而已，鮮有學(xué)者會關(guān)注經(jīng)濟(jì)犯罪作為法定犯的屬性特別是它與自然犯的區(qū)別。主流觀點(diǎn)甚至?xí)苑ǘǚ概c自然犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)并不明確，以及“法定犯的自然犯化傾向”等為理由認(rèn)可對于經(jīng)濟(jì)秩序的統(tǒng)制實(shí)屬理所當(dāng)然。(9)參見[日]八木胖：《経済刑法の基本問題》，日本評論社1944年版，第30頁。更有甚者，還會以維系經(jīng)濟(jì)秩序、安定國民生活等為理由來強(qiáng)制國民的經(jīng)濟(jì)意識服從于國家的統(tǒng)制觀念，而認(rèn)為違反經(jīng)濟(jì)秩序的行為在本質(zhì)上是違反了國家關(guān)于經(jīng)濟(jì)秩序的統(tǒng)制倫理等威權(quán)主義思潮也必然甚囂塵上，并且以此為依托大肆擴(kuò)張刑罰權(quán)的適用范圍。例如，日本統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)刑法理念的代表性人物八木胖認(rèn)為：“統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)法規(guī)以公益優(yōu)先或國家首位主義等思想為基礎(chǔ)，為國家經(jīng)濟(jì)與國民經(jīng)濟(jì)設(shè)定新組織與新編成，為國民的經(jīng)濟(jì)生活指示新方式，積極地推進(jìn)經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制，以此來期待與展望形成新道德，為傳統(tǒng)的倫理觀注入新要素，創(chuàng)造諸如新經(jīng)濟(jì)倫理等新的倫理道德?！?10)參見[日]八木胖：《経済刑法の基本問題》，日本評論社1944年版，第31頁。這種理念在經(jīng)濟(jì)刑法立法論中的表現(xiàn)是經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的制定泛濫即立法的肥大化，在解釋論中則表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)適用的無序化與擴(kuò)張化，具體體現(xiàn)為以經(jīng)濟(jì)情勢的特殊性為理由來修正甚至歪曲罪刑法定主義，或者濫用違法性認(rèn)識不要說，或者忽視國民權(quán)益保障機(jī)制的配套建設(shè)。(11)山中敬一教授在批判日本的統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)刑法時同樣談到了“肥大化”“倫理化”“刑事犯(自然犯)化”等問題。參見[日]山中敬一：《近代刑法の史的展開》，信山社2017年版，第42-43頁。

經(jīng)濟(jì)刑法的特殊性在于如下兩點(diǎn)：(1)存在相當(dāng)數(shù)量的不直接侵害消費(fèi)者等經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)益但卻會危及自由競爭的經(jīng)濟(jì)秩序的行為。例如，走私罪、破壞金融管理秩序罪、危害稅收征管罪等犯罪行為并不針對具體的投資者或消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，而是侵害或者威脅了國家的海關(guān)監(jiān)管體制、金融交易監(jiān)管體制、稅收征管體制等制度性法益。針對該類犯罪行為實(shí)施處罰的直接目的并不在于保護(hù)具體個體的合法權(quán)益，而是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的健全性。針對該類犯罪，經(jīng)濟(jì)刑法研究的重心在于針對經(jīng)濟(jì)風(fēng)險進(jìn)行防控，因此，該類經(jīng)濟(jì)刑法也被視為風(fēng)險刑法的最典型代表。(2)從性質(zhì)上來講，屬于行政刑法，需要以經(jīng)濟(jì)政策為依托，因而可變性強(qiáng)，立法修訂也更為頻繁。(12)參見張小寧：《論制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法及其保護(hù)法益的位階設(shè)定》，載《法學(xué)》2018年第12期。行政刑法的特點(diǎn)在于是為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而出于政策理由作出的禁止或命令規(guī)定，并且為了擔(dān)保其實(shí)效性而以罰則的方式保證其貫徹實(shí)施。在統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)時代，國家主要利用強(qiáng)制的行政干預(yù)來推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展、體制建設(shè)，并順便保障國民的經(jīng)濟(jì)利益。在自治經(jīng)濟(jì)時代，國家同樣需要以這種方式來維系經(jīng)濟(jì)體制，并保障國民的經(jīng)濟(jì)自由。并且，進(jìn)入自治經(jīng)濟(jì)時代后，國家的經(jīng)濟(jì)政策處于更容易變動的狀態(tài)之中，與之相適應(yīng)，作為行政刑法的經(jīng)濟(jì)刑法也就處于更活躍的變動狀態(tài)之中。由此必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)刑法的肥大化現(xiàn)象。(13)伴隨著現(xiàn)代國家的機(jī)能擴(kuò)大化特別是行政機(jī)能的擴(kuò)大化，在從自由國家、福祉國家、夜警國家向奉獻(xiàn)國家轉(zhuǎn)變的時代背景下，為了確保積極的、有組織的行政活動的實(shí)效性，行政刑罰法規(guī)的泛濫似乎很難避免。參見[日]淺田和茂：《刑法総論》(第二版)，成文堂2019年版，第5頁。

在從統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)過渡到自治經(jīng)濟(jì)之后，在經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域，國家權(quán)力的適用需要大幅度壓縮。道理很簡單，既然經(jīng)濟(jì)機(jī)制的框架已經(jīng)成功搭建，刑法的機(jī)能便理所當(dāng)然地從保障經(jīng)濟(jì)制度的建立轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)秩序的維系與國民經(jīng)濟(jì)權(quán)益的保障。在自由競爭的理念下，國家對于國民經(jīng)濟(jì)的干涉自然應(yīng)當(dāng)被限定在最小的限度之內(nèi)。這是刑法作為保障法的必然宿命，也是經(jīng)濟(jì)犯罪作為法定犯罪的理論歸結(jié)。當(dāng)然不能忽視的是，伴隨著私利心理的膨脹，個人在追求自己的經(jīng)濟(jì)利益時很有可能會侵害他人的合法權(quán)益，例如，在食品藥品安全事故、證券期貨不法交易、金融詐騙等方面，侵害他人合法權(quán)益的案件逐年增多。如果缺少國家權(quán)力的干預(yù)，則不僅普通交易人的合法權(quán)益難以保障，業(yè)已確立的經(jīng)濟(jì)秩序與經(jīng)濟(jì)制度也會遭到侵蝕與破壞。因此，究竟應(yīng)當(dāng)以怎樣的手段制止該類不法行為的問題是經(jīng)濟(jì)刑法研究者們無法回避的話題。在刑罰的強(qiáng)制力與威嚇效果理應(yīng)有所限制的時代，民商法等民事規(guī)制、行政處罰等行政手段以及合規(guī)計(jì)劃(14)根據(jù)合規(guī)性的基本要求，企業(yè)必須遵循的規(guī)范包括三個層次：第一，國家頒布的法律和政令；第二，企業(yè)自身制定的共同體規(guī)則和協(xié)定；第三，自由市場要求的一般性誠信倫理。參見季衛(wèi)東：《法制的轉(zhuǎn)軌》，浙江大學(xué)出版社2009年版，第19頁。其中的第二與第三層次與本文的主題——市場自律有著直接且密切的關(guān)聯(lián)。等企業(yè)自主管控機(jī)制的建立都應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更為積極的作用。(15)參見張小寧：《證券內(nèi)幕交易罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第246-247頁。

從經(jīng)濟(jì)刑法的特殊性出發(fā)，立足于自治經(jīng)濟(jì)時代，為了防范金融風(fēng)險，保護(hù)國民的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，經(jīng)濟(jì)刑法的理念需要轉(zhuǎn)向保障市場自律機(jī)制的健全，為此，需要從建構(gòu)經(jīng)濟(jì)秩序機(jī)能的再審視、保護(hù)法益觀的調(diào)整、刑法謙抑主義的貫徹、責(zé)任主義原則的適用等四個方面作深層次的分析。

三、經(jīng)濟(jì)刑法新理念的構(gòu)建途徑

(一)建構(gòu)經(jīng)濟(jì)秩序機(jī)能的再審視

傳統(tǒng)刑法理論特別是德日刑法理論一直在追求精密的體系化操作，甚至有時會為了追求體系的精致化不惜犧牲個案的妥當(dāng)性。(16)參見張小寧：《日本關(guān)于犯罪論的爭論焦點(diǎn)及借鑒意義》，載《法學(xué)論壇》2017年第5期。但在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域中，精密的體系化操作的意義并不大，問題性思考應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于體系性思考。分析各個經(jīng)濟(jì)犯罪問題所具有的特殊意義，考察經(jīng)濟(jì)刑法在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會中的實(shí)質(zhì)性、機(jī)能性價值才是經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)的核心所在。那么，考察的坐標(biāo)究竟應(yīng)當(dāng)是什么。換個角度考慮問題的話，那便是經(jīng)濟(jì)刑法的機(jī)能究竟何在。一般來說，經(jīng)濟(jì)刑法的機(jī)能至少包含保護(hù)經(jīng)濟(jì)權(quán)益與維持經(jīng)濟(jì)秩序這兩項(xiàng)。至于究竟以前者還是后者為主的問題，目前通行的觀點(diǎn)仍然認(rèn)為經(jīng)濟(jì)刑法的主要機(jī)能在于維持經(jīng)濟(jì)秩序，并順帶保護(hù)國民的經(jīng)濟(jì)權(quán)益。但這種觀點(diǎn)已經(jīng)無法適應(yīng)自治經(jīng)濟(jì)體制的需求了。

刑法是國家用以規(guī)制國民行為的工具，通過將一定的行為類型規(guī)定為犯罪并科處刑罰，以此表明國家對于該類行為的規(guī)范性評價態(tài)度，并以此引導(dǎo)國民針對自己的行為進(jìn)行自我規(guī)整并且明白違反時將會遭受公權(quán)力的否定性評價。這一點(diǎn)在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域中也不例外。關(guān)于刑法的這種作用，學(xué)界一般稱為行為規(guī)制機(jī)能。即使對犯罪行為的規(guī)范評價得以明確的機(jī)能。(17)張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)(下)，法律出版社2016年版，第21頁；[日]淺田和茂：《刑法総論》(第二版)，成文堂2019年版，第9頁。該機(jī)能投射到經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域，便是經(jīng)濟(jì)秩序建構(gòu)機(jī)能。不過，需要注意的是，在自然犯領(lǐng)域中，刑法的行為規(guī)制機(jī)能比較容易達(dá)成，而在以經(jīng)濟(jì)刑法為代表的法定犯(18)受論述主旨的限制，本文并未嚴(yán)格區(qū)分法定犯與行政犯。不過，在既有的經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域中，許多罪名原本應(yīng)當(dāng)被歸類為行政犯，例如，高利轉(zhuǎn)貸罪、非法吸收公眾存款罪等。關(guān)于法定犯與行政犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，參見陳金林：《法定犯與行政犯的源流、體系定位與行刑界分》，載《中國刑事法雜志》2018年第5期。領(lǐng)域中，這一點(diǎn)卻相對困難。針對同一經(jīng)濟(jì)行為，不同的經(jīng)濟(jì)主體可能會得出不同的社會倫理評價。以證券期貨犯罪為例，關(guān)于內(nèi)幕交易、操縱證券市場究竟是有益還是有害的問題至今仍爭論不休，反對規(guī)制該類行為的學(xué)者提出了“獎勵企業(yè)家說”“調(diào)整證券價格說”“意思自治說”“成本高昂說”等論證該類行為的有益性。(19)參見張小寧：《證券內(nèi)幕交易罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第60-61頁。例如，經(jīng)濟(jì)學(xué)家亨利·曼尼教授便在《防止內(nèi)幕交易》的論文以及《內(nèi)幕交易與股票市場》的著作中指出內(nèi)幕交易具有積極意義，對于經(jīng)營者而言是一種回報獎勵機(jī)制。(20)參見[英]理查德·亞歷山大：《內(nèi)幕交易與洗錢》，范明志、孫芳龍等譯，法律出版社2011年版，第3-5頁。在壟斷、走私、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、偷稅漏稅等領(lǐng)域中同樣如此。仍以“西安奔馳漏油事件”為例，明顯違法違規(guī)的金融服務(wù)費(fèi)等費(fèi)用的收取遍及各大車企的經(jīng)銷商，已歷時十余年，涉及上千萬的受害人和數(shù)千億資金，卻僅需以“行業(yè)規(guī)則”等寥寥數(shù)語便搪塞過關(guān)，其背后自然是經(jīng)銷商普遍認(rèn)為此舉合情合理的心理作祟。因此，國家必須通過刑事制裁來確保一定的經(jīng)濟(jì)政策能夠成為國民的行為準(zhǔn)則，這便是經(jīng)濟(jì)刑法的經(jīng)濟(jì)秩序建構(gòu)機(jī)能。

在統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)時代或者在經(jīng)濟(jì)秩序的建構(gòu)初期，國家一般會強(qiáng)調(diào)違反經(jīng)濟(jì)行為的反倫理性，借此來敦促國民形成關(guān)于經(jīng)濟(jì)倫理的規(guī)范意識。此外，在經(jīng)濟(jì)主體的自律意識尚未普遍形成之時，國家往往也會以經(jīng)濟(jì)刑罰手段來塑造或者強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)主體的道德感。這種以刑罰的威嚇手段來培育經(jīng)濟(jì)倫理意識的做法曾經(jīng)是經(jīng)濟(jì)刑法的重要機(jī)能。不過，必須指出的是，關(guān)于依據(jù)刑罰來塑造或者強(qiáng)化國民的倫理或者規(guī)范意識的做法是否真實(shí)可行的問題，刑法學(xué)界一直存在質(zhì)疑聲。(21)參見[日]平野龍一：《刑法総論》Ⅰ，有斐閣1972年版，第44頁。特別是在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域中，刑事制裁措施往往很難起到這一效果。正如馬克斯·韋伯所言：“法秩序背后的強(qiáng)制力量，特別是在經(jīng)濟(jì)行為的領(lǐng)域上，所能發(fā)揮的效果是有限的，這固然是其他外在環(huán)境使然，但也是由于經(jīng)濟(jì)行為之特質(zhì)的緣故?！?22)[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)行動與社會團(tuán)體》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第226頁。法強(qiáng)制在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域上的實(shí)際成效的限制，主要來自于兩個方面。其一，關(guān)系人等的經(jīng)濟(jì)能力的限度；其二，兩種利害關(guān)心的相對強(qiáng)弱關(guān)系，這兩種利害關(guān)心之一為私人經(jīng)濟(jì)的利害關(guān)系，之二為支持法規(guī)之遵守的利害關(guān)心。(23)參見[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)行動與社會團(tuán)體》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第227頁。以韋伯的觀點(diǎn)為參照，我們可以清楚地看到刑事制裁在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域的難適用性。

首先是私人經(jīng)濟(jì)的利害關(guān)心，“只是為了依法而行，于是放棄經(jīng)濟(jì)機(jī)會的這種傾向，在缺乏極為有力的習(xí)律來對規(guī)避形式法律的行為予以強(qiáng)烈非難之處，自然是很有限的”。(24)參見[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)行動與社會團(tuán)體》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第227頁。這具體表現(xiàn)為巨額經(jīng)濟(jì)利益的誘惑與制裁措施的相對寬和所造成的規(guī)制困境。例如，針對操縱證券市場的行為，《證券法》第203條規(guī)定的處罰措施是沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款?！缎谭ā返?82條規(guī)定的刑罰是：情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。與之相對，徐翔、王巍等操縱證券市場案中的違法所得共計(jì)93億，而最終確定的刑罰僅為五年零六個月有期徒刑，并處罰金。以美國法的懲處力度作為參照，我們可以更清楚地看出中國法的不足?！?002年薩班斯—奧克斯利法》第11章第1106條將《1934年證券交易法》的量刑幅度提高為單處或并處20年以下監(jiān)禁或500萬美元以下罰金；主體為非自然人時，罰金幅度最高為2500萬美元。(25)參見張路編譯：《美國上市公司最新立法與內(nèi)部控制實(shí)務(wù)》，法律出版社2006年版，第215頁。如果以美國法的標(biāo)準(zhǔn)處理徐翔、王巍等操縱證券市場案案件的話，恐怕遠(yuǎn)不是“五年零六個月有期徒刑，并處罰金”這么輕松了吧。

其次是支持法規(guī)之遵守的利害關(guān)心。毋庸諱言，經(jīng)濟(jì)犯罪具有隱秘性高、反偵查性強(qiáng)的特點(diǎn)，而查處機(jī)制又往往存在較大的漏洞，因而行為人逃避處罰的可能性較高，這從心理上也給了行為人以相當(dāng)程度的暗示，促使其鋌而走險。仍以徐翔、王巍等操縱證券市場案(26)參見山東省青島市中級人民法院(2016)魯02刑初148號刑事判決書。為例，因?yàn)楸景甘菄鴥?nèi)首起利用信息優(yōu)勢操縱市場的刑事案件，庭審的焦點(diǎn)集中在被告人發(fā)布“高送轉(zhuǎn)”信息、引入熱點(diǎn)題材、釋放公司利好消息等方式來操縱證券市場的行為是否構(gòu)成“信息操縱”，具體的爭論點(diǎn)則在于徐翔等被告人是否具有操縱證券市場的故意以及操縱行為的程度。關(guān)于操縱故意，監(jiān)管部門只能依據(jù)客觀證據(jù)推定被告人具有故意，而關(guān)于操縱程度，由于立法中只作了“利用信息操縱證券市場”的定性描述，而沒有類似于聯(lián)合買賣等其他操縱行為中的定量規(guī)定。(27)參見張鈞懋：《論信息型操縱證券市場犯罪——以徐翔案件為例》，載《河北企業(yè)》2018年第11期；徐瑤：《信息型市場操縱的內(nèi)涵與外延——基于行政和刑事案件的實(shí)證分析》，載《證券法苑》2017年第3期。所以本案實(shí)際上是在欠缺立法具體支持的前提下強(qiáng)行推定了信息操縱的成立，這種立法漏洞正是目前短線交易中信息操縱行為肆虐的根源。

最后則是關(guān)系人等的經(jīng)濟(jì)能力的限度，“因?yàn)槔梅绞胶徒?jīng)濟(jì)單位相互間的交易模式，是取決于習(xí)慣，倘若要去順應(yīng)他律性的秩序，惟有將所有的經(jīng)濟(jì)處置都調(diào)整到新的方向上才有可能”。(28)[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)行動與社會團(tuán)體》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第227頁。經(jīng)濟(jì)刑法的制定大多以敦促經(jīng)濟(jì)主體服從一定的經(jīng)濟(jì)政策為目的，而經(jīng)濟(jì)政策又具有可變性、流動性的特點(diǎn)，這導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)犯罪本身缺乏自然犯罪所具有的自然惡這一特質(zhì)，也使國民的尊法意識有所削弱，違法現(xiàn)象更容易發(fā)生。以王力軍收購玉米案(29)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院(2017)內(nèi)08刑再1號刑事判決書。為例，根據(jù)2004年5月26日國務(wù)院令第407號公布的《糧食流通管理?xiàng)l例》第9條的規(guī)定，經(jīng)營者只有在取得糧食收購資格后，方可從事糧食收購活動。關(guān)于糧食收購資格的限定，各省、自治區(qū)、直轄市分別出臺了相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則。但過高的資格限定實(shí)際上將絕大多數(shù)個體糧食經(jīng)紀(jì)人都排擠在了門檻之外，因此，大部分個體糧食經(jīng)濟(jì)人只能忽視該規(guī)定的存在。本為保證國計(jì)民生的經(jīng)濟(jì)政策在貫徹過程中變成了一紙空文。而根據(jù)該條例第40條的規(guī)定：“未經(jīng)糧食行政管理部門許可擅自從事糧食收購活動的，由糧食行政管理部門沒收非法收購的糧食；情節(jié)嚴(yán)重的，并處非法收購糧食價值1倍以上5倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”王力軍正是因此被訴構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在現(xiàn)實(shí)中，不僅王力軍如此，大部分的個體糧食經(jīng)紀(jì)人都是在違規(guī)違法收購糧食，處于隨時可能被追究行政乃至刑事責(zé)任的困境。而大部分地方政府對此只能采取睜一只眼閉一只眼的態(tài)度，但個別監(jiān)管人員卻可以采用針對性執(zhí)法或選擇性執(zhí)法的方式收受賄賂。(30)《糧食流通管理?xiàng)l例》第41條規(guī)定：“糧食行政管理部門工作人員辦理糧食收購資格許可，索取或者收受他人財物或者謀取其他利益，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分?！钡?，關(guān)于工作人員在收購糧食時的吃拿卡要行為，該條例卻欠缺制裁措施。雖然這種欠缺并不影響刑法的介入，但關(guān)于行政處分措施的缺失實(shí)際上是在變相地縱容該類行為。因此，伴隨著2016年《糧食收購資格審核管理辦法》的出臺，糧食收購許可制度被正式廢止，在“簡政放權(quán)、放管結(jié)合”的行政供給側(cè)改革的背景下，糧食的收購、運(yùn)營、流通、銷售等環(huán)節(jié)都交給市場調(diào)節(jié)，而政府則在制定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)督和管控糧食安全方面履行職責(zé)。王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪的背景便在于此。糧食收購許可制度的存廢與王力軍案件結(jié)果的變更恰好印證了經(jīng)濟(jì)犯罪缺乏“自然惡”的特質(zhì)以及經(jīng)濟(jì)政策的變動導(dǎo)致國民尊法意識的薄弱。

當(dāng)然，上述事實(shí)并不能否定經(jīng)濟(jì)刑法的建構(gòu)經(jīng)濟(jì)秩序的機(jī)能，但無可否認(rèn)的是，在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域中，刑法的建構(gòu)秩序機(jī)能的發(fā)揮還需要依附于更具操作性的因素——法益。那么，經(jīng)濟(jì)刑法的保護(hù)法益究竟是什么。

(二)保護(hù)法益觀的重構(gòu)

“刑法的任務(wù)在于法益保護(hù)，這在現(xiàn)代刑法思想中已不存在重大分歧?！?31)[德]伊沃·阿佩爾：《通過刑法進(jìn)行法益保護(hù)？——以憲法為視角的評注》，馬寅翔譯，載趙秉志等主編：《當(dāng)代德國刑事法研究》2016年第1卷，法律出版社2017年版，第49頁。所謂法益，是指法所保護(hù)的利益或價值。(32)參見[日]內(nèi)藤謙：《刑法理論の史的展開》，有斐閣2007年版，第121頁。刑法的存在必須以保護(hù)一定的利益或價值作為基礎(chǔ)，這被稱為刑法的法益保護(hù)機(jī)能。(33)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)(下)，法律出版社2016年版，第21頁；黎宏：《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016年版，第6-7頁。法益保護(hù)機(jī)能的存在價值在于將不涉及權(quán)益的行為諸如純粹地違反道德或者規(guī)則的行為從刑法的規(guī)制對象中排除出去，以此來防止刑法對于市民生活的恣意侵犯，最大限度地保障國民的自由與安寧。

法益是認(rèn)定行為能否構(gòu)成犯罪的最重要的參照物，在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域，以法益為基石的體系化操作正在展開。(34)參見何榮功：《經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考》，載《法學(xué)評論》2014年第6期；田鵬輝：《經(jīng)濟(jì)安全與經(jīng)濟(jì)刑法立法模式選擇》，載《法商研究》2018年第3期；魏昌東、張濤：《經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)制應(yīng)當(dāng)適度限縮》，載《檢察日報》2018年9月12日。經(jīng)濟(jì)刑法的保護(hù)法益究竟是什么，是制度、秩序還是權(quán)益。不同的經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域中的法益具備哪些共通性，以及各自存在哪些特性等問題都值得深入發(fā)掘。以此為基軸，原來規(guī)定的經(jīng)濟(jì)犯罪類型需要進(jìn)行再篩選，而實(shí)際侵害或威脅相關(guān)法益但卻未能列入經(jīng)濟(jì)犯罪的行為亟須犯罪化。這些問題或任務(wù)都與經(jīng)濟(jì)刑法的法益論研究息息相關(guān)。

經(jīng)濟(jì)刑法的法益論需要在立法論以及解釋論兩個層面上發(fā)揮作用，在立法論層面上，法益論需要為立法提供指引，在解釋論層面上，法益論需要為經(jīng)濟(jì)犯罪構(gòu)成要件的限縮解釋提供支持。與傳統(tǒng)的犯罪相同，經(jīng)濟(jì)犯罪中的保護(hù)法益同樣需要發(fā)揮作為解釋指針的機(jī)能，通過明晰各個犯罪的保護(hù)法益，針對在適用過程中極易造成擴(kuò)張適用的經(jīng)濟(jì)犯罪的構(gòu)成要件，為其設(shè)定真正值得處罰的范圍。一般認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)犯罪屬于法定犯，與傳統(tǒng)的自然犯相比，經(jīng)濟(jì)犯罪的外延設(shè)定往往不太清晰。(35)也有相反意見認(rèn)為：伴隨著自然犯與法定犯之間的區(qū)分界限日漸模糊，經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型之下金融規(guī)則的日漸確立以及金融犯罪的發(fā)展變遷趨勢，應(yīng)當(dāng)?shù)鹑诜缸锏姆ǘǚ干剩瑥?qiáng)化金融犯罪本身的社會危害性。參見王勇：《互聯(lián)網(wǎng)時代的金融犯罪變遷與刑法規(guī)制轉(zhuǎn)向》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第3期。關(guān)于經(jīng)濟(jì)刑法的保護(hù)法益，刑法解釋學(xué)上也往往不太容易提供清楚的范疇。例如，“保障××經(jīng)濟(jì)秩序的正常運(yùn)行”“確?！痢两灰椎墓浴钡冗^于概括的立法目的常常出現(xiàn)于表述之中。法益的過度抽象化解釋容易引發(fā)的問題是，國家會傾向于通過設(shè)定義務(wù)的方式來強(qiáng)制經(jīng)濟(jì)主體遵從經(jīng)濟(jì)秩序，而無視經(jīng)濟(jì)情狀的實(shí)際和經(jīng)濟(jì)主體的自我決定力與自律精神。這實(shí)際上是以變相的方式將犯罪本質(zhì)重新解釋為違反義務(wù)，與認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是侵害或者威脅法益的主流觀念截然相反。既然在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域也要堅(jiān)持法益侵害說，那么，還是應(yīng)當(dāng)將其保護(hù)法益盡可能地理解為具備因果變更可能性的對象。法益侵害說在諸如殺人罪、盜竊罪等自然犯中早已得到了貫徹，但在以經(jīng)濟(jì)犯罪為主的法定犯中，實(shí)際上仍處于一種看似落實(shí)實(shí)則游離的狀態(tài)。以法益侵害說為基軸對于經(jīng)濟(jì)刑法的體系進(jìn)行重塑的學(xué)理作業(yè)正處于進(jìn)行時，在拋開細(xì)節(jié)問題不談的前提下，仍有如下幾個問題值得研究界再反思：(1)是否應(yīng)當(dāng)消除經(jīng)濟(jì)刑法的保護(hù)法益概念所帶有的模糊性；(2)是否應(yīng)當(dāng)將僅違反經(jīng)濟(jì)秩序而不侵害國民權(quán)益的行為從經(jīng)濟(jì)犯罪中排除出去；(3)經(jīng)濟(jì)刑法是否應(yīng)當(dāng)更積極地介入國民的經(jīng)濟(jì)生活。

經(jīng)濟(jì)刑法中的法益概念似乎天然帶有一定的模糊性，與生命、身體、自由、財產(chǎn)等古典型法益相比，經(jīng)濟(jì)制度、經(jīng)濟(jì)秩序、經(jīng)濟(jì)倫理或者交易規(guī)則等經(jīng)濟(jì)法益的邊界便顯得不夠清晰。而經(jīng)濟(jì)犯罪的成立往往又要?dú)w因于行為對于經(jīng)濟(jì)秩序等的違反。例如，一般認(rèn)為，內(nèi)幕交易等證券期貨犯罪的成立便是由于交易行為違反了證券交易的公正、公正、公平性，而走私罪的成立則是因?yàn)樽咚叫袨檫`反了國家的海關(guān)監(jiān)管制度。如果從傳統(tǒng)法益論的視角來看的話，內(nèi)幕交易罪并沒有直接侵害其他交易人的財產(chǎn)權(quán)益，而走私犯罪一般也不直接侵害國民的合法權(quán)益。豈止如此，在內(nèi)幕交易時，普通投資者可能會碰巧獲得收益，與之相同，升斗小民甚至還會因?yàn)橘I到便宜的走私水貨而沾沾自喜。在諸如走私犯罪、妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪、破壞金融管理秩序罪等犯罪類型中，國家對海關(guān)的監(jiān)管制度、對公司與企業(yè)的管理制度、對金融業(yè)的管理制度等都是該類行為入罪的主要依據(jù)，而這些制度法益都是帶有極大的模糊性的。雖然這種模糊性不可能根除，但至少可以通過追加嵌入要素的方式進(jìn)行必要的限縮。例如，孫國祥教授指出：針對集體法益在現(xiàn)代刑法中的無可避免的擴(kuò)張趨勢，應(yīng)當(dāng)通過嵌入個人法益的方式來為集體法益設(shè)置門檻。(36)參見孫國祥：《集體法益的刑法保護(hù)及其邊界》，載《法學(xué)研究》2018年第6期。具體到本文論述的經(jīng)濟(jì)刑法的領(lǐng)域，則是如何協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)秩序與國民權(quán)益這兩種保護(hù)法益之間的關(guān)系。

在經(jīng)濟(jì)體制由統(tǒng)制主義向自治主義轉(zhuǎn)變的過程中，在經(jīng)濟(jì)刑法的主導(dǎo)觀念從統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)刑法觀向自治經(jīng)濟(jì)刑法觀轉(zhuǎn)變的過程中，不應(yīng)該再使用一刀切的思維方式來理解和界定經(jīng)濟(jì)刑法及其保護(hù)法益。誠然，從刑事立法上來看，刑法分則第三章的標(biāo)題便是“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”，立法之初是著眼于建構(gòu)和維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的目的而將本章的(主要)保護(hù)法益設(shè)定為市場經(jīng)濟(jì)秩序。但經(jīng)過二十多年的經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)之后，過去一直被一元化理解的經(jīng)濟(jì)刑法需要根據(jù)保護(hù)法益的重心不同而區(qū)分為兩種：“制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法”與“權(quán)益保障型經(jīng)濟(jì)刑法”。(37)參見張小寧：《論制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法及其保護(hù)法益的位階設(shè)定》，載《法學(xué)》2018年第12期。

在制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法中，經(jīng)濟(jì)秩序與國民經(jīng)濟(jì)權(quán)益都構(gòu)成保護(hù)法益的內(nèi)容，不過，以目前的經(jīng)濟(jì)體制為背景，需要突出強(qiáng)調(diào)的是國民經(jīng)濟(jì)權(quán)益的中心地位，使其發(fā)揮終局法益的作用，以之來限定經(jīng)濟(jì)秩序法益的入罪范圍。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)犯罪中抽象的超個人法益只有在可以還原為個人法益時才具備作為法益的本質(zhì)屬性。(38)參見時方：《我國經(jīng)濟(jì)犯罪超個人法益屬性辨析、類型劃分及評述》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第2期。以借用他人的經(jīng)營許可證出售正品香煙案件為例，當(dāng)一項(xiàng)行為雖然違反經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)但卻并沒有侵害國民的權(quán)益時，就沒有必要作為經(jīng)濟(jì)犯罪論處。(39)參見馬春曉：《使用他人許可證經(jīng)營煙草的法教義學(xué)分析——以集體法益的分析為進(jìn)路》，載《政治與法律》2016年第9期。而諸如騙取貸款罪、(40)關(guān)于騙取貸款罪的限縮適用問題，參見史令珊：《騙取貸款罪的司法過度擴(kuò)張與適用限制》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2018年第6期。非法吸收公眾存款罪、(41)關(guān)于非法吸收公眾存款罪的限縮適用問題，參見何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第281-282頁；姜濤：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風(fēng)險為標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2013年第8期。擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪、高利轉(zhuǎn)貸罪(42)關(guān)于高利轉(zhuǎn)貸罪的非罪化理由，參見姚萬勤：《高利轉(zhuǎn)貸除罪化實(shí)證研究》，載《政治與法律》2018年第3期。等僅維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序卻不涉及國民權(quán)益的犯罪類型，在入罪時自然應(yīng)當(dāng)更為慎重。與之不同，在權(quán)益保障型經(jīng)濟(jì)刑法中，則要樹立以國民經(jīng)濟(jì)權(quán)益為核心的新理念，因?yàn)榇祟愋袨闃?gòu)成犯罪的根本原因不在于其違反了經(jīng)濟(jì)秩序，而在于其侵害了國民的經(jīng)濟(jì)權(quán)益。以金融詐騙罪為例，無論在哪一種經(jīng)濟(jì)體制中，詐騙都是要被懲處的行為，不論該詐騙行為與金融交易是否相關(guān)。該類行為只不過是利用了金融交易的復(fù)雜性侵犯國民的經(jīng)濟(jì)權(quán)益而已。

上述兩類犯罪的區(qū)分具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)意義。例如，同樣是針對貸款的詐取行為，騙取貸款罪被規(guī)定在破壞金融管理秩序罪中，而貸款詐騙罪則被定位為金融詐騙罪中的一種。前者屬于制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法，后者屬于權(quán)益保障型經(jīng)濟(jì)刑法。二者的區(qū)別并不僅僅在于“非法占有目的”之有無，還在于兩者的保護(hù)法益存在重大差別。不明確這一點(diǎn)便不可能正確地理解騙取貸款罪的適用范圍。詳言之，《刑法修正案(六)》增加本罪的立意在于加強(qiáng)刑法對于金融安全的保護(hù)，具體原因則是為了解決由于“非法占有”目的的例證困難導(dǎo)致貸款詐騙罪在實(shí)際適用中的困境。(43)參見王新：《騙取貸款罪的適用問題和教義學(xué)解析》，載《政治與法律》2019年第10期。在立法過程中，銀監(jiān)會曾經(jīng)向全國人大法工委建議：由于騙貸行為往往隱蔽，損失數(shù)額不太容易確定，將“造成重大損失”作為本罪的成立要件將不利于打擊犯罪，所以不妨將本罪規(guī)定為行為犯。(44)參見孫銘：《“行為犯”模式核定騙貸罪》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》2006年6月23日。但立法之時還是后撤了一步，將“造成銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”規(guī)定為本罪的整體評價要素。只不過，2010年出臺的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(以下簡稱為《追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》)第27條實(shí)際上又將本罪解釋為行為犯，從而實(shí)現(xiàn)了銀監(jiān)會的原初設(shè)想，這導(dǎo)致了處罰范圍的實(shí)質(zhì)擴(kuò)張。如果能夠正確地把握騙取貸款罪與貸款詐騙罪的保護(hù)法益存在差別的話，《追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》第27條中的錯誤解釋原本可以避免。

此外，理清該問題對于規(guī)整貸款詐騙罪的適用范圍也至關(guān)重要。通說認(rèn)為本罪的保護(hù)法益既包括銀行等金融機(jī)構(gòu)對貸款的所有權(quán)，也包括國家的金融管理制度。(45)參見馬克昌：《百罪通論》(上)，北京大學(xué)出版社2014年版，第296頁。不過，需要強(qiáng)調(diào)的是如何保護(hù)銀行等金融機(jī)構(gòu)對貸款的所有權(quán)。而且，既然要突出該法益的中心地位，那么，對于金融機(jī)構(gòu)的范圍則應(yīng)當(dāng)做廣義理解，即只要是依法成立的具備發(fā)放貸款功能的金融機(jī)構(gòu)，無論其性質(zhì)上屬于公有制還是私有制，都應(yīng)當(dāng)受到該條款的平等保護(hù)。例如，關(guān)于小額貸款公司是否屬于金融機(jī)構(gòu)的問題，一直存在著極大的爭議。(46)參見劉憲權(quán)、吳波：《騙取小額貸款公司貸款行為的定性研究》，載《中國刑事法雜志》2012年第9期。在本文看來，既然國有銀行與小額貸款公司在發(fā)放貸款、助力企業(yè)發(fā)展方面具有同樣的功效，從更好地保護(hù)國民經(jīng)濟(jì)權(quán)益的角度來看，金融機(jī)構(gòu)的所有制屬性不足以構(gòu)成刑法對其區(qū)別對待的理由。

由此可見，在自治經(jīng)濟(jì)體制的構(gòu)建過程中，為了保障市場自律機(jī)制的養(yǎng)成，經(jīng)濟(jì)刑法不能過度地介入國民的經(jīng)濟(jì)生活。雖然經(jīng)濟(jì)刑法還需要繼續(xù)承擔(dān)保證經(jīng)濟(jì)政策實(shí)效性的功能，但這種功能的發(fā)揮應(yīng)當(dāng)主要依賴于非刑措施，而經(jīng)濟(jì)刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的是輔助作用。雖然經(jīng)濟(jì)刑法的保護(hù)法益必然帶有模糊性，也不可能將經(jīng)濟(jì)秩序從經(jīng)濟(jì)刑法的保護(hù)法益中完全排除，但應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)刑法的不同定位來區(qū)分制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法與權(quán)益保障型經(jīng)濟(jì)刑法，并在不同類型的經(jīng)濟(jì)刑法中確定保護(hù)法益的不同位階關(guān)系。

(三)刑法謙抑主義的貫徹

當(dāng)出現(xiàn)侵害或者威脅法益的行為時，關(guān)于刑事制裁能否有效發(fā)揮作用的問題，應(yīng)當(dāng)從宏觀的視角進(jìn)行判斷，跳出刑事制裁的羈絆回望其效果之優(yōu)劣。從刑法謙抑主義的視角出發(fā)，是指刑法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)最終手段的職責(zé)。關(guān)于這一點(diǎn)，羅克辛教授指出：“法益保護(hù)并不會僅僅通過刑法得到實(shí)現(xiàn)，而必須通過全部法律制度的手段才能發(fā)揮作用。在全部手段中，刑法甚至只是應(yīng)當(dāng)最后予以考慮的保護(hù)手段，也就是說，只有在其他解決社會問題的手段，例如民事起訴、警察或者工商管理規(guī)定，非刑事懲罰等不起作用的情況下，它才能允許被使用?！?47)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)》 (總論)(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第23頁。特別是在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域，優(yōu)先于刑事制裁的規(guī)制手段比比皆是。例如，市場準(zhǔn)入資格的限制或剝奪、行政罰款、民事?lián)p害賠償、民事罰款、國家賠償、合規(guī)計(jì)劃等企業(yè)自主規(guī)制以及預(yù)防性技術(shù)手段的應(yīng)用等都可以發(fā)揮功效?？上У氖?，這一點(diǎn)在我國目前的經(jīng)濟(jì)刑事立法與司法中卻沒有得到應(yīng)有的體現(xiàn)。例如，“經(jīng)濟(jì)刑法本應(yīng)遵循前置性的民商事或行政法規(guī)范在前，設(shè)置犯罪在后的邏輯，但是，經(jīng)濟(jì)刑法中一些犯罪的設(shè)置卻出現(xiàn)了相反的情況。對于經(jīng)濟(jì)活動中出現(xiàn)的一些無序現(xiàn)象，在沒有前置性的民商事或行政法規(guī)范的情況下，本應(yīng)作為保障法的刑法卻先行一步將之納入刑罰圈?！?48)孫國祥：《集體法益的刑法保護(hù)及其邊界》，載《法學(xué)研究》2018年第6期。

長久以來，針對經(jīng)濟(jì)違法犯罪行為，我國的法律實(shí)務(wù)一直在貫徹刑法優(yōu)先的理念。即，針對經(jīng)濟(jì)不法行為，首先考慮的不是民事與行政制裁手段，而是寄希望于嚴(yán)刑峻法來直接且迅速地解決問題。20世紀(jì)90年代以來，在處理行刑交叉案件時，刑法優(yōu)先的理念得到了進(jìn)一步的強(qiáng)化，并且在研究界獲得了相當(dāng)多的支持。例如，陳興良教授指出：“在對行政犯罪實(shí)行雙重處罰的時候，應(yīng)當(dāng)遵守刑事優(yōu)先原則。所謂刑事優(yōu)先，是指對行政犯罪需要同時予以刑罰處罰與行政處罰時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先追究其刑事責(zé)任……在追究刑事責(zé)任以后，除前述刑事處罰吸收行政處罰的兩種情況以外，可以再行由行政機(jī)關(guān)予以行政處罰。在行政處罰與刑罰處罰競合的情況下，實(shí)行刑事優(yōu)先原則有利于打擊犯罪，實(shí)現(xiàn)刑法的社會防衛(wèi)機(jī)能。當(dāng)然對于個別在追究刑事責(zé)任的同時需要及時追究行政責(zé)任的，可以采取刑事附帶行政的方式解決?！?49)陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1992年第4期。該觀點(diǎn)也得到了部分學(xué)者的支持。(50)參見周佑勇、劉艷紅：《論行政處罰與刑罰處罰的立法銜接》，載《法律科學(xué)》1996年第3期。從當(dāng)時背景來看，我們可以理解這種觀點(diǎn)當(dāng)年占據(jù)主流地位的緣由。不過，在目前的經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)制機(jī)制中，不足之處的絕非刑事制裁手段的欠缺，也并非刑事制裁手段不夠嚴(yán)厲，而恰恰是非刑措施的缺失或效能不足。

以前述問題疫苗事件為例，首先，可以發(fā)現(xiàn)我國在公共性行業(yè)的市場準(zhǔn)入制度方面仍然存在重大缺陷。為了加強(qiáng)監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)盡快確立與完善負(fù)面清單制度，市場監(jiān)管不應(yīng)當(dāng)再僅僅依賴于事前的審查與審批來進(jìn)行前置性防抑風(fēng)險，政府監(jiān)管將從事前審批轉(zhuǎn)為事中與事后監(jiān)管，通過動態(tài)的與流動性的監(jiān)督管理。通過這種方式，以流動性的市場與消費(fèi)者自主評價標(biāo)準(zhǔn)倒逼疫苗企業(yè)完善自我管控體制，同時敦促政府從事前的審批、事中的生產(chǎn)、存儲、流動、使用以及事后的國家賠償及追責(zé)等各個環(huán)節(jié)上建立起常態(tài)性的檢查機(jī)制。(51)參見吳志宇、徐詩陽：《經(jīng)濟(jì)法視閾中的公共行業(yè)市場準(zhǔn)入制度——以山東疫苗案為引例》，載《江西理工大學(xué)學(xué)報》2017年第2期。否則，以目前這種出現(xiàn)問題后才科以嚴(yán)刑峻法的單一性、滯后性制裁措施，對于問題疫苗的規(guī)制效果不過是按下葫蘆浮起瓢而已，更何況還有地方政府為了維持穩(wěn)定而刻意隱瞞查處實(shí)情的問題，因此，目前關(guān)于疫苗的監(jiān)管機(jī)制很難真正有效地發(fā)揮保障國民健康權(quán)益的機(jī)能。其次，由于疫苗功效的特殊性，所以疫苗的失效與受害人的健康權(quán)或生命權(quán)遭受侵害之間的因果關(guān)系往往難以例證。為此，減輕受害人的舉證責(zé)任，使其更為便捷地行使民事?lián)p害賠償請求權(quán)也至關(guān)重要。(52)參見杜儀方：《日本預(yù)防接種事件中的因果關(guān)系——以判決為中心的考察》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第1期；孫煜華：《論疫苗接種致害因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配》，載《河北法學(xué)》2015年第10期。而民事罰款制度的意義也不能忽視。再者，為了更好地維護(hù)普通國民的權(quán)益，國家補(bǔ)償制度也不可或缺。(53)參見杜儀方：《惡魔抽簽的賠償與補(bǔ)償——日本預(yù)防接種損害中的國家責(zé)任》，載《法學(xué)家》2011年第1期；伏創(chuàng)宇：《強(qiáng)制預(yù)防接種補(bǔ)償責(zé)任的性質(zhì)與構(gòu)成》，載《中國法學(xué)》2017年第4期；張新宇：《預(yù)防接種致害國家責(zé)任體系的完善》，載《法學(xué)》2019年第8期。關(guān)于問題疫苗的規(guī)制，日本20世紀(jì)90年代應(yīng)對乙肝問題疫苗時建立起來的過錯推定原則、民事罰款制度以及國家賠償制度等系列舉措值得我國借鑒。(54)參見張小寧：《經(jīng)濟(jì)刑法機(jī)能的重塑：從管制主義邁向自治主義》，載《法學(xué)評論》2019年第1期。

再如，關(guān)于汽車經(jīng)銷商違規(guī)收取金融服務(wù)費(fèi)的問題，汽車銷售界的店大欺客現(xiàn)象絕非新鮮事物，其中既包括無正當(dāng)理由搭售商品如強(qiáng)制裝潢、強(qiáng)制購買店內(nèi)保險等濫用市場支配地位行為，也包括收取服務(wù)費(fèi)但不開具發(fā)票等偷稅漏稅行為。針對這些行為，無論是反壟斷法還是稅法上都有明確的禁止規(guī)定，可由于缺乏有效的管控措施，導(dǎo)致了禁止規(guī)定流于形式。馬克斯·韋伯在研究市場規(guī)制的有效性時發(fā)現(xiàn)，市場規(guī)制的有效性條件中既包括法律規(guī)制，也包括自發(fā)規(guī)制。自發(fā)規(guī)制是指借著利害狀態(tài)的權(quán)衡，在形式的市場自由下進(jìn)行實(shí)質(zhì)的市場規(guī)制。而這種規(guī)制通常發(fā)生于特定的利害當(dāng)事人處于獨(dú)占地位并借著實(shí)際上切斷他人之市場自由來影響市場狀態(tài)的情形中。(55)參見[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)行動與社會團(tuán)體》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第227頁。換言之，市場自律機(jī)制的形成對于克制行業(yè)壟斷行為具有不可替代的積極意義。故而，針對該類違規(guī)行為，合規(guī)制度的設(shè)置與完善勢在必行。根據(jù)一般的理解，企業(yè)合規(guī)計(jì)劃的建立需要包含五大體系：商業(yè)行為準(zhǔn)則體系、合規(guī)組織體系、防范體系、監(jiān)控體系以及應(yīng)對體系。(56)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)制度的三個維度——比較法視野下的分析》，載《比較法研究》2019年第3期。在最基礎(chǔ)的商業(yè)行為準(zhǔn)則體系中便包含自由市場要求的一般性誠信倫理機(jī)制的建立與完善，既然企業(yè)需要遵守的最基礎(chǔ)的規(guī)范體系中便包含經(jīng)濟(jì)主體自律機(jī)制的健全，則合規(guī)制度的設(shè)置便不僅關(guān)系到刑法謙抑主義的落地生根，還和市場自律機(jī)制的完善息息相關(guān)。目前，受西安奔馳漏油事件的影響，汽車經(jīng)銷商一律取消了金融服務(wù)費(fèi)等違規(guī)費(fèi)用，我國的汽車銷售業(yè)在整體上迎來了一個公平與透明的營銷環(huán)境，但目前的規(guī)制措施并不能保障這種營銷環(huán)境能夠長期堅(jiān)持下去。如果不借此良機(jī)建立合規(guī)機(jī)制并且保障合規(guī)機(jī)制作為一種刑罰激勵機(jī)制(57)詳見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)制度的三個維度——比較法視野下的分析》，載《比較法研究》2019年第3期；李本燦：《刑事合規(guī)理念的國內(nèi)法表達(dá)——以“中興通訊事件”為切入點(diǎn)》，載《法律科學(xué)》2018年第6期。切實(shí)有效地發(fā)揮作用，則違規(guī)收費(fèi)必將換一種方式卷頭重來，與之相伴，偷稅漏稅、生產(chǎn)銷售偽劣機(jī)動車等違法犯罪行為恐怕也難以根除吧。

在從規(guī)制型經(jīng)濟(jì)體制向自治型經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變的時代背景下，面對經(jīng)濟(jì)犯罪形態(tài)急劇變化的局面，刑事制裁的嚴(yán)懲已經(jīng)很難發(fā)揮震懾蠢蠢欲動者的作用。在論及刑罰種類多元化的理由時，邊沁指出，沒有任何一種刑罰獨(dú)自具備所有刑罰的必要屬性。(58)邊沁認(rèn)為刑罰的必要屬性包括量方面大小的可感受性、本身的平等性、可成比例性、與罪行的相似性、示范性、經(jīng)濟(jì)性、改善性、受人歡迎性等。參見[英]吉米·邊沁：《立法理論——刑法典原理》，李貴方譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第83頁。為實(shí)現(xiàn)刑罰目的，必須有不同的刑罰方法可供選擇，并使其存在差異，其中幾個可以適用于相同之罪。(59)[英]吉米·邊沁：《立法理論——刑法典原理》，李貴方譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第81頁。豈止刑罰如此，鑒于沒有任何一種制裁措施能夠獨(dú)自具備制裁措施的所有必要屬性，因此，如欲實(shí)現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)犯罪的有效規(guī)制，自然應(yīng)當(dāng)構(gòu)建起以企業(yè)自律為主軸，行政處分與民事追責(zé)為輔助，刑事制裁為補(bǔ)充的新型規(guī)制機(jī)制。唯有此，才能更好地保護(hù)投資者權(quán)益，提高市場主體的自律意識并且推動市場自律機(jī)制的完善。

在自治經(jīng)濟(jì)體制中，刑法謙抑主義原則不應(yīng)“謙抑地”存在。這個被我國經(jīng)濟(jì)刑法研究界普遍忽視的基本原則不該繼續(xù)畏縮于邊緣地帶。它的廣泛且積極地適用才能壓制經(jīng)濟(jì)刑法的活性化與肥大化傾向，從而為自治經(jīng)濟(jì)刑法的立足提供依托。

(四)責(zé)任主義原則的適用

責(zé)任主義原則包含諸多內(nèi)容，其中可以用來限制經(jīng)濟(jì)刑法處罰范圍的主要是違法性認(rèn)識可能性之有無。在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域中，即使是具有一定專業(yè)知識的經(jīng)濟(jì)主體也不一定能夠準(zhǔn)確地把握經(jīng)濟(jì)犯罪的邊界，更何況絕大多數(shù)的消費(fèi)者、投資者。經(jīng)濟(jì)情狀的復(fù)雜多變決定了經(jīng)濟(jì)主體很難準(zhǔn)確地判斷自己的交易行為在法律上的容認(rèn)度。因此，如果堅(jiān)持違法性認(rèn)識不要說的話，有過于強(qiáng)調(diào)國家權(quán)威而忽視國民自律意識之嫌。例如，日本曾經(jīng)在經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制時期堅(jiān)持違法性認(rèn)識不要說，針對被告人入手、持有聯(lián)合國占領(lǐng)軍物資的行為，日本最高法院認(rèn)為該行為被禁止屬于國民的常識，被告人僅僅是不知法，犯意卻是成立的。(60)[日]最判昭和24·4·9刑集第3卷第4期第501頁。對此，不斷有學(xué)者提出批評意見。(61)參見[日]山中敬一：《刑法総論》(第三版)，成文堂2015年版，第701頁以下。此后，伴隨著自治經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立，日本判例的態(tài)度也在逐漸地向違法性認(rèn)識可能性必要說轉(zhuǎn)變，例如，在“石油秘密卡特爾事件(石油ヤミカルテル事件)”中，東京最高院認(rèn)為既然存在事實(shí)(62)主要是指被告人的行為遵守了當(dāng)時的行政指導(dǎo)。參見[日]小林憲太郎：《行政指導(dǎo)とカルテルの違法性阻卻》，載金井貴嗣等編：《経済法判例?審決百選》(第二版)，有斐閣2017年版，第254-255頁?？梢允贡桓嫒讼嘈牌湫袨榈倪`法性被阻卻，那么便可以憑此否定故意的成立。(63)[日]東京高判昭55·9·26高刑集第33卷第5期第359頁。該判決顯然采用了認(rèn)為違法性認(rèn)識可能性是故意要素的限制故意說。那么，在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域中，違法性認(rèn)識(可能性)究竟是否應(yīng)當(dāng)作為犯罪成立的必備要素呢。關(guān)于該問題，一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域中確立“違規(guī)即為違法”的意識，以此來保障違法性認(rèn)識的貫徹。但問題在于國民樸素的規(guī)范意識在短時間內(nèi)很難調(diào)整到這種程度。經(jīng)濟(jì)規(guī)則妥當(dāng)性與否的判斷首先取決于監(jiān)管機(jī)制查處違規(guī)行為的成效，此外，監(jiān)管機(jī)制運(yùn)行的公平度以及透明性等也是不可或缺的重要因素。在上述因素尚處于構(gòu)建過程中的當(dāng)下，我們很難期待國民能夠自覺地養(yǎng)成違規(guī)即為違法的經(jīng)濟(jì)規(guī)范意識。更何況，由于經(jīng)濟(jì)規(guī)范的滯后性弊端，經(jīng)濟(jì)生活中極有可能出現(xiàn)雖然違規(guī)但卻并不違反國民規(guī)范意識的經(jīng)濟(jì)行為。

關(guān)于違法性認(rèn)識可能性中的“違法性”的涵義，一直以來存在著四種學(xué)說之爭。(1)前法規(guī)范說，認(rèn)為違法性是對于條理性或國民道義的違反。(64)參見[日]瀧川幸辰：《犯罪論序説》(改訂版)，有斐閣1955年版，第127頁；[日]小野清一郎：《新訂刑法講義総論》(第三版)，有斐閣1950年版，第154頁；[日]內(nèi)藤謙：《刑法講義総論》(下)Ⅰ，有斐閣1991年版，第1032頁；[日]荘子邦雄：《刑法総論》(第三版)，青林書院1996年版，第377頁。(2)實(shí)定法規(guī)范說，認(rèn)為違法性是對于包括刑法在內(nèi)的所有實(shí)定法規(guī)范的違反。(65)[日]大塚仁：《刑法概説(総論)》(第四版)，有斐閣2008年版，第462-463頁；[日]大谷實(shí)：《刑法講義総論》(新版第四版)，成文堂2012年版，第336頁；[日]川端博：《刑法総論講義》(第三版)，成文堂2013年版，第444頁；[日]山中敬一：《刑法総論》(第三版)，成文堂2015年版，第704頁；[日]高橋則夫：《刑法総論》(第三版)，成文堂2016年版，第367頁。(3)刑法規(guī)范說，認(rèn)為違法性是對于刑法規(guī)范的違反。(66)[日]山口厚：《刑法総論》(第三版)，有斐閣2016年版，第268頁；[日]堀內(nèi)捷三：《刑法総論》(第二版)，有斐閣2004年版，第197頁。(4)可罰違法性說，認(rèn)為不僅需要行為人認(rèn)識到其行為違反刑法，還需要認(rèn)識到其行為在刑法上具備可罰性。前法規(guī)范說是在批判違法性認(rèn)識不要說的過程中產(chǎn)生的學(xué)說。在二戰(zhàn)之前，德日刑法學(xué)界曾經(jīng)堅(jiān)持違法性認(rèn)識不要說，德國的理由是刑法典中并未談到違法性認(rèn)識，日本的理由則是根據(jù)《日本刑法典》第38條第3款(67)內(nèi)容為：“即使不知法律，也不能據(jù)此認(rèn)為沒有犯罪的故意，但可以根據(jù)情節(jié)減輕刑罰”。的規(guī)定，違法性認(rèn)識并非故意的構(gòu)成要素，從而將違法性認(rèn)識從犯罪的成立要件中排除了。(68)參見[日]高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，第16頁。但實(shí)際上，即使是違法性認(rèn)識不要說的標(biāo)志性學(xué)者也會將“認(rèn)識違法性的能力”作為責(zé)任能力的要素，所以不妨認(rèn)為前法規(guī)范說曾經(jīng)長期占據(jù)著通說地位。但在二戰(zhàn)之后，伴隨著責(zé)任說的興起，刑法規(guī)范說已經(jīng)失去了支持者。德國的判例與通說都認(rèn)為僅有違反倫理的意識是不夠的，但也不需要認(rèn)識到可罰性，只要有違反一般法秩序的認(rèn)識便可以構(gòu)成違法性認(rèn)識的內(nèi)容，這一點(diǎn)在日本也到了多數(shù)學(xué)者的支持。(69)參見[日]高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，第16頁。不過，問題在于德日刑法學(xué)關(guān)于違法性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的認(rèn)知存在較大的偏差，在德國的違法性論中，違法一元論占據(jù)統(tǒng)治地位，與之相對，在日本的違法性論中，違法相對性論為通說。(70)參見[日]齋野彥彌：《故意概念の再構(gòu)成》，有斐閣1995年版，第68頁。由此導(dǎo)致的結(jié)構(gòu)性差異是，在日本，違法與合法的二分法并不能統(tǒng)御整個法領(lǐng)域。因此，談到某事項(xiàng)被法律所禁止時，在普通國民的法意識中便是指被刑法所不允許，而不太可能聯(lián)想到其違反了行政法上的評價規(guī)范或者在民法上被禁止。(71)參見[日]高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，第298頁。在這一點(diǎn)上，我國與日本頗為類似。除此之外，由于我國采用的是二元違法模式，同樣一項(xiàng)侵害法益的行為可能會因?yàn)榍趾Φ某潭然驑討B(tài)之不同而分別構(gòu)成犯罪或一般違法。(72)參見趙運(yùn)鋒：《行政違法行為犯罪化的檢視與應(yīng)對》，載《政法論叢》2018年第2期。因此，違法與合法的二分法在我國同樣無法統(tǒng)御整個法領(lǐng)域。在刑事法中談?wù)撨`法性認(rèn)識之有無時，從保障國民自由的角度來看，將“違法性”的內(nèi)容限定為刑事違法性的做法似乎更具實(shí)際意義。特別是在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域中，大量的帶有濃厚的行政犯色彩的罪名很難為國民所了解，如果專斷地以違反非刑罰法規(guī)作為入罪事由的話，反而會令刑法的執(zhí)行力大打折扣。

仍以王力軍收購玉米案為例，在本案的再審中，以內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市人民檢察院的建議再審意見和辯護(hù)人的辯護(hù)意見為依據(jù)，內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院再審認(rèn)為：原審被告人王力軍的行為雖然違反了當(dāng)時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。筆者認(rèn)為，再審法院認(rèn)定被告人王力軍不構(gòu)成犯罪的結(jié)論值得肯定，不過，以不具備與非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π缘葹槔碛烧J(rèn)定為無罪的說服力略顯蒼白。與之相對，從違法性認(rèn)識可能性的角度出發(fā)或許更具說服力。詳言之，《糧食流通管理?xiàng)l例》以及各省、自治區(qū)、直轄市的實(shí)施細(xì)則對于個體工商戶辦理許可證的資格進(jìn)行了過高的門檻限制，大多數(shù)個體糧食經(jīng)紀(jì)人被擋在了合法收購的資格之外，也因此，在實(shí)踐中，絕大多數(shù)個體糧食經(jīng)紀(jì)人都是無證收糧的，《糧食流通管理?xiàng)l例》及其配套規(guī)定在施行的十多年間早已形同虛設(shè)。受群體效應(yīng)的影響，包括王力軍在內(nèi)的上百萬個體糧食經(jīng)紀(jì)人很難認(rèn)識到自己行為違反了國家規(guī)定，更不可能認(rèn)識到該行為可能觸犯刑法。這種違法性認(rèn)識可能性的不存在足以構(gòu)成該行為不符合非法經(jīng)營罪的理由。

再以騙取貸款罪為例，如前所述，《追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》第27條的解釋導(dǎo)致了處罰范圍的實(shí)質(zhì)擴(kuò)張。在司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)貸款人在貸款程序中作假時，即使存在真實(shí)有效的擔(dān)保，銀行也因此并未遭受實(shí)際損失，但法院卻依然認(rèn)定為騙取貸款罪。例如，張某偽造購貨合同，以其公司65%的股價作為擔(dān)保，從中信銀行申請貸款2000萬元，并同時由申某體育公司、興華木業(yè)公司提供連帶清償責(zé)任。后來，中信銀行因?yàn)閺埬秤馄谶€款提起訴訟，并且憑借張某提供的真實(shí)有效的擔(dān)保獲得了清償。但是，一二審法院都認(rèn)為張某在申請貸款時偽造購貨合同的行為本身便已經(jīng)構(gòu)成了騙取貸款罪，況且其數(shù)額也滿足了《追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》第27條第1項(xiàng)規(guī)定的“以欺騙手段取得貸款數(shù)額在一百萬以上的”標(biāo)準(zhǔn)。因此，已經(jīng)生效的民事判決結(jié)果及其履行并不影響張某的行為構(gòu)成騙取貸款罪。(73)參見哈爾濱市香坊區(qū)人民法院(2017)黑0110刑初458號刑法判決書；哈爾濱市中級人民法院(2018)黑01刑終206號刑事判決書。更有甚者，雖然貸款人在貸款程序中作假，但貸款到期日之間已經(jīng)完成清償時，仍有法院認(rèn)為貸款人的騙貸行為構(gòu)成本罪。(74)參見淄博市淄川區(qū)人民法院(2015)川刑初字第 525 號刑事判決書。在上述案件中，雖然行為人在申請貸款的過程中確實(shí)存在作假行為，并且甚至可以由此推斷出行為人存在違規(guī)或違法意識，但考慮到目前銀行等金融機(jī)構(gòu)在發(fā)放貸款時的嚴(yán)格限制等客觀狀況，恐怕很難認(rèn)定行為人實(shí)施作假行為時存在試圖挑戰(zhàn)刑罰法規(guī)的意識吧。更何況，既然行為人提供了真實(shí)有效的擔(dān)保或者在到期日前已經(jīng)完成了清償，這便充分說明了其并不存在違反刑法法規(guī)的違法性認(rèn)識。

對此，有學(xué)者指出：只有當(dāng)虛假手段屬于《刑法》第193條規(guī)定的內(nèi)容，并且達(dá)到足以使金融機(jī)構(gòu)工作人員將原本不應(yīng)發(fā)放的貸款發(fā)放給行為人時，才會構(gòu)成本罪，騙取貸款罪中的“欺騙手段”應(yīng)當(dāng)僅限于就借款人身份、貸款用途、還款能力、貸款保證四個方面進(jìn)行的欺騙。(75)參見張明楷：《騙取貸款罪的構(gòu)造》，載《清華法學(xué)》2019年第5期。也有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)限制騙取貸款罪在實(shí)務(wù)中的過度擴(kuò)張，對于在貸款過程中采用非實(shí)質(zhì)性欺騙手段的行為，不應(yīng)當(dāng)作為騙取貸款罪處斷。(76)參見何榮功：《騙取貸款罪的司法過度擴(kuò)張與糾偏》，載《第五屆中日經(jīng)濟(jì)刑法研究會論文集》，第127-131頁。所謂“實(shí)質(zhì)性欺騙手段”，主要指虛構(gòu)投資項(xiàng)目、虛構(gòu)擔(dān)保單位、虛設(shè)抵押物這三類足以直接產(chǎn)生金融機(jī)構(gòu)信貸資金安全風(fēng)險的“三假”手段。與之相對，所謂“非實(shí)質(zhì)性欺騙手段”，是指諸如代簽、虛構(gòu)貸款用途等的，在通常情況下，并不影響金融機(jī)構(gòu)放貸決定的作出，并不足以給金融機(jī)構(gòu)資金安全帶來直接侵害的欺騙手段。(77)參見馬長生、賀志軍：《四個層面解析騙取貸款罪司法認(rèn)定》，載《檢察日報》2010年7月12日。筆者認(rèn)為，關(guān)于實(shí)質(zhì)性欺騙手段與非實(shí)質(zhì)性欺騙手段的區(qū)分可以作為認(rèn)定行為人是否具備違法性認(rèn)識的重要依據(jù)。再者，貸款合同履行期間貸款人的還款行為對于貸款風(fēng)險的影響也是重要的考量因素。詳言之，根據(jù)《貸款風(fēng)險分類指引》第5條的規(guī)定，貸款風(fēng)險的五類等級分別為：正常、關(guān)注、次級、可疑、損失，其中的后三類合稱為不良貸款。(78)《貸款風(fēng)險分類指導(dǎo)原則》第5條規(guī)定：“商業(yè)銀行應(yīng)按照本指引，至少將貸款劃分為正常、關(guān)注、次級、可疑和損失五類，后三類合稱為不良貸款?！闭＃航杩钊四軌蚵男泻贤瑳]有足夠理由懷疑貸款本息不能按時足額償還。 關(guān)注：盡管借款人目前有能力償還貸款本息，但存在一些可能對償還產(chǎn)生不利影響的因素。 次級：借款人的還款能力出現(xiàn)明顯問題，完全依靠其正常營業(yè)收入無法足額償還貸款本息，即使執(zhí)行擔(dān)保，也可能會造成一定損失。 可疑：借款人無法足額償還貸款本息，即使執(zhí)行擔(dān)保，也肯定要造成較大損失。 損失：在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然無法收回，或只能收回極少部分。因此，當(dāng)還款人的行為導(dǎo)致風(fēng)險等級由前兩類降至后三類時，可以推定其具備違法性認(rèn)識，但并非必然具備刑事違法性認(rèn)識。除此之外，是否提供足額擔(dān)保，合同到期日前是否完成清償?shù)榷际钦J(rèn)定違法性認(rèn)識時必須考慮的因素。

受篇幅所限，上文僅以非法經(jīng)營罪與騙取貸款罪為例說明違法性認(rèn)識可能性在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域的適用價值。不過，在刑法分則第三章規(guī)定的犯罪類型中，特別是在立法主旨在于保護(hù)某種經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪類型(79)例如，第三節(jié)“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”、第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”、第六節(jié)“危害稅收征管罪”以及第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”。中，關(guān)于違法性認(rèn)識可能性的對象都應(yīng)當(dāng)限定解釋為刑事違法性，以此來保障國民的經(jīng)濟(jì)自由。

結(jié) 語

山中敬一教授將日本統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)刑法的特征概括為如下六個方面：刑法的行政從屬化、義務(wù)犯的普遍化、法益的抽象化、刑法基本原則的柔化與空洞化、刑法的倫理補(bǔ)強(qiáng)機(jī)能的強(qiáng)化、外圍立法的擴(kuò)大化。(80)參見[日]山中敬一：《刑法総論》(第三版)，成文堂2015年版，第83-95頁。在此基礎(chǔ)之上，山中教授指出，雖然經(jīng)濟(jì)體制早已經(jīng)歷了大規(guī)模的改革，日本經(jīng)濟(jì)體制在整體上早已進(jìn)入了自治經(jīng)濟(jì)時代，但統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)刑法仍然縈繞在日本經(jīng)濟(jì)刑法的立法、司法等領(lǐng)域中。關(guān)于經(jīng)濟(jì)道義責(zé)任的強(qiáng)化、行政刑法的肥大化、空白刑法的泛濫、刑罰的過度膨脹等亂象以及罪刑法定主義、違法性認(rèn)識、間接幫助等教義學(xué)概念的適用范圍之爭等問題無一不在顯示出統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)刑法思維依然如百足之蟲。(81)參見[日]山中敬一：《刑法総論》(第三版)，成文堂2015年版，第83-95頁。對比中國經(jīng)濟(jì)刑法，我們可以清楚地看到行政刑法色彩的增強(qiáng)、罪刑法定主義的恣意彈縮、經(jīng)濟(jì)道義責(zé)任的強(qiáng)行推廣、秩序法益的泛化適用等亂象。在中國的經(jīng)濟(jì)體制由統(tǒng)制體制向自治體制轉(zhuǎn)變的時代背景下，我們不應(yīng)當(dāng)再將經(jīng)濟(jì)刑法的機(jī)能桎梏于維系或穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序，而應(yīng)進(jìn)一步探討如何利用經(jīng)濟(jì)刑法來推動市場自律機(jī)制的健全完善。我國經(jīng)濟(jì)刑法機(jī)能的應(yīng)然轉(zhuǎn)向在于保障市場自律機(jī)制的健全。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，我國經(jīng)濟(jì)刑法的基礎(chǔ)理念需要從如下四個方面進(jìn)行全面革新。首先，在保護(hù)重心方面，需要順應(yīng)統(tǒng)制體制向自治體制過度的時代背景，樹立以保護(hù)普通消費(fèi)者、投資者的經(jīng)濟(jì)權(quán)益為核心的新型經(jīng)濟(jì)刑法觀念。其次，在規(guī)制重心方面，破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪行為自然應(yīng)當(dāng)受到懲處，但侵害國民經(jīng)濟(jì)權(quán)益的犯罪行為才是規(guī)制的重點(diǎn)所在。再次，在機(jī)制重心方面，加快國民經(jīng)濟(jì)權(quán)益的保障與救濟(jì)機(jī)制的健全工作。最后，在制裁措施方面，突出非刑措施的積極意義，降低刑罰的適用比重。

以上述理念為依托，針對本文開始部分指出的經(jīng)濟(jì)刑法之不足。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作如下調(diào)整：其一，在經(jīng)濟(jì)刑法的功效方面，降低依據(jù)國家威權(quán)維系經(jīng)濟(jì)秩序與強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)倫理的色彩，利用非刑罰法律法規(guī)的完善工作來構(gòu)建國民權(quán)益的保障機(jī)制，從而淡化目前濃厚的壓制法色彩并且補(bǔ)足救濟(jì)法的韻味。其二，在經(jīng)濟(jì)刑法的適用范圍方面，只破壞經(jīng)濟(jì)秩序而不侵害國民權(quán)益的行為不應(yīng)當(dāng)再作為犯罪處理，單純的經(jīng)濟(jì)違規(guī)行為交由經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)處置即可。以此壓縮經(jīng)濟(jì)刑法的適用范圍，緩解經(jīng)濟(jì)刑法的肥大化現(xiàn)象。其三，在經(jīng)濟(jì)犯罪的定性方面，明確經(jīng)濟(jì)刑法的法定犯屬性，避免以過于嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)來強(qiáng)迫國民塑造不切實(shí)際的經(jīng)濟(jì)倫理準(zhǔn)則。

近年來，針對我國刑事立法與刑事司法表現(xiàn)出來的泛化現(xiàn)象(或稱為“過度刑法化”現(xiàn)象)，研究界已經(jīng)多有反思。例如，何榮功教授認(rèn)為過度刑法化作為一種社會治理的病態(tài)現(xiàn)象，反映在了立法、司法以及思維(理念)等多個層面上，它削弱了公眾對于刑法的認(rèn)同度，阻礙了社會創(chuàng)新。(82)參見何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。劉艷紅教授在總結(jié)我國刑事立法的整體趨勢的基礎(chǔ)上指出：“我國刑事立法仍然在工具主義的軌道上前行，國權(quán)刑法的觀念仍然深深根植在立法者的腦海中，民權(quán)刑法的觀念離我們?nèi)院苓b遠(yuǎn)?！?83)劉艷紅：《我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學(xué)》2011年第11期。具體到經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域，立法者與司法者們時常忽略的問題在于：在一個以全面的市場相互依存關(guān)系為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)體系中，附隨于法規(guī)所產(chǎn)生的、不在預(yù)期范圍內(nèi)的可能結(jié)果，必然遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法規(guī)創(chuàng)制者之前的預(yù)測。此時，從自身的經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)持續(xù)地參與市場交易的人員，對于市場狀況與利害狀況的理性認(rèn)識，必然遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出從觀念性關(guān)懷出發(fā)來創(chuàng)制與執(zhí)行法律的人員。(84)參見[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)行動與社會團(tuán)體》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第228頁。在一個民權(quán)刑法優(yōu)先于父權(quán)刑法，自治刑法取代了統(tǒng)制刑法的時代，經(jīng)濟(jì)刑法的機(jī)能理應(yīng)轉(zhuǎn)向保障市場自律機(jī)制的健全。目前的刑法典一元化立法模式實(shí)際上很難保障經(jīng)濟(jì)刑法機(jī)能論的轉(zhuǎn)向。對此，張明楷教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將法定犯規(guī)定在特別刑法之中，法定犯的變易性較大，而刑法典則相對穩(wěn)定，將法定犯規(guī)定在行政法、經(jīng)濟(jì)法中，有利于隨時修改法定犯的構(gòu)成要件與法定刑，實(shí)現(xiàn)行政刑法、經(jīng)濟(jì)刑法的合目的性，而不至于損害刑法典的穩(wěn)定性。(85)張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實(shí)質(zhì)解釋》，載《法商研究》2013年第4期。付立慶教授在倡導(dǎo)積極主義刑法觀的基礎(chǔ)上更是旗幟鮮明地指出應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)刑事立法的雙軌制。對于經(jīng)濟(jì)犯罪而言，形成以附屬刑法規(guī)范為核心，輔之以刑法典的模式，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)雙軌制立法，也應(yīng)該是我國經(jīng)濟(jì)犯罪立法模式的應(yīng)然選擇。(86)付立慶：《積極主義刑法觀及其展開》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第82頁。

無獨(dú)有偶，針對日本在刑事立法中日漸凸顯的父權(quán)主義傾向，松宮孝明教授指出：應(yīng)當(dāng)進(jìn)行怎樣的刑事立法的問題是隨著對如下問題的不同回答而相應(yīng)變動的。即作為刑事立法之前提的社會是什么樣的社會？是一個市民可以或者應(yīng)當(dāng)可以享有權(quán)利來自律地統(tǒng)治自我以及自我的控制領(lǐng)域的社會？還是一個市民及其控制領(lǐng)域的自我統(tǒng)治被壓制到了最低限度，而需要由國家提供監(jiān)護(hù)式保護(hù)的社會？(87)[日]松宮孝明：《刑事立法と犯罪體系》，成文堂2003年版，第3頁。與之同理，關(guān)于中國經(jīng)濟(jì)刑法機(jī)能的轉(zhuǎn)向問題，亟須審視的是，我們需要的究竟是一部可以保障經(jīng)濟(jì)主體實(shí)現(xiàn)自律與自我管控的經(jīng)濟(jì)刑法？還是一部將經(jīng)濟(jì)主體的自律壓縮到最低限度，由國家提供監(jiān)護(hù)式管控的經(jīng)濟(jì)刑法？答案恐怕不難選擇吧!