莊加園

摘要：訂立房屋買賣合同的買受人僅享有對出賣人移轉(zhuǎn)所有權(quán)的債權(quán)，其法律地位不足以防范因出賣人處分權(quán)遭受剝奪或限制而引起的交易風(fēng)險。在非因買受人原因未辦理過戶登記情形下，買受人根據(jù)《異議復(fù)議規(guī)定》第28條獲得排除法院強(qiáng)制執(zhí)行出賣房屋的權(quán)利。這一司法解釋作為權(quán)宜之計，只應(yīng)用于解決歷史遺留的不動產(chǎn)物權(quán)糾紛，卻難難證成買受人獲得優(yōu)待的實(shí)體法權(quán)利。鑒于《物權(quán)法》第20條所設(shè)定的預(yù)告登記制度可以預(yù)防買受人所面臨的交易風(fēng)險，最高法院的司法解釋不僅形成制度上的重疊，而且對不動產(chǎn)登記的公示制度造成沖擊，其合理性面臨懷疑。

關(guān)鍵詞：期待權(quán) 處分權(quán)喪失 事實(shí)物權(quán) 預(yù)告登記

一、引言

我國《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”因此，若買受人僅與出賣人訂立買賣合同，尚未辦理房屋登記，即便已支付全部價款，依然未獲買賣房屋的所有權(quán)。此時，如果出賣人對該房屋的處分權(quán)被剝奪或受到限制，如出賣人破產(chǎn)或出賣房屋遭受法院查封，只能由買受人承擔(dān)以上風(fēng)險。換言之，盡管買受人已經(jīng)支付價款，卻無法獲得所有權(quán)。即便他向出賣人追究違約責(zé)任，也將面臨后者陷入無資力狀態(tài)的困境，使得違約責(zé)任成為有名無實(shí)之舉。

對此，民事實(shí)體法沒有及時地回應(yīng)，反倒是民事訴訟法的執(zhí)行程序格外關(guān)注，尤其是最高人民法院發(fā)布的一系列司法解釋。根據(jù)《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第17條，在有關(guān)需要辦理過戶登記的財產(chǎn)買賣中，若買受人已經(jīng)支付全部價款并實(shí)際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果該買受人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。

2015年5月5日施行的《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《異議復(fù)議規(guī)定》）第28條在金錢債權(quán)的執(zhí)行程序中大致重復(fù)《執(zhí)行規(guī)定》第17條對不動產(chǎn)買受人的保護(hù)，并排除對個別要件加以修改和明確。買受人不僅被要求必須訂立書面買賣合同、合法占有不動產(chǎn)，而且要求已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行。更為重要的是，買受人對未辦理登記沒有過錯的要求被修改為“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”。假使買受人符合以上4項要求，他就有權(quán)作為第三人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議。

根據(jù)《異議復(fù)議規(guī)定》第28條，買受人有權(quán)向執(zhí)行法院提出異議，其依據(jù)在于買受人在實(shí)質(zhì)上享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)體權(quán)利，亦即他所享有的債權(quán)優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權(quán)。這一規(guī)定顯然違背物權(quán)法的不動產(chǎn)變動規(guī)則，突破了物權(quán)變動的基本框架。由此，一連串的問題隨之引發(fā)：這一實(shí)踐中的突破是否存在現(xiàn)實(shí)必要？買受人獲得的優(yōu)待能否在理論上證成合理性？現(xiàn)行法上是否存在其他補(bǔ)救可能？為此，本文將逐一探究這些問題背后的現(xiàn)實(shí)原因和理論爭點(diǎn)。

二、現(xiàn)實(shí)的困境

《異議復(fù)議規(guī)定》第28條中的前3項前提都是純事實(shí)因素，判斷時并不困難。認(rèn)定時較為棘手的是最后一項：非因買受人自身原因未辦理過戶登記。根據(jù)司法解釋起草者的解釋，能夠歸責(zé)于買受人的原因可分為三種情形：一是對他人權(quán)利的忽略;二是對政策限制的忽略;三是消極不行使登記的權(quán)利。該條雖然使用非因買受人自身原因的表述方式，但其仍強(qiáng)調(diào)未辦理過戶登記可歸責(zé)于買受人，即買受人因未盡到合理的注意義務(wù)而具有過錯。然而，買受人在哪些情況下對未辦理過戶登記沒有過錯，仍存模糊地帶。

筆者以《異議復(fù)議規(guī)定》第28條為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)上搜索相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)非因買受人（自身）的原因的類型主要包括：出賣人（被執(zhí)行人）怠于過戶登記或未予協(xié)助配合登記、房屋因查封而未登記、政策性限制過戶登記或其他原因。這些案型能否支持非因買受人自身原因，有必要逐一分析。

實(shí)踐中的常見原因如法院查封房屋而致不能辦理過戶登記。此時，出賣人因公法限制而無法移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，似乎構(gòu)成阻礙買受人辦理過戶登記的原因。由于房屋買賣通常并非現(xiàn)金交易，買受人一般需申請銀行貸款，再加上各種行政監(jiān)管手段，導(dǎo)致從買賣合同訂立到完成房屋過戶登記之間需要數(shù)月之久。一旦買賣房屋在如此長的期間內(nèi)被查封，便會導(dǎo)致已經(jīng)全部或部分支付價款的買受人無法按約獲得所有權(quán)。然而，法院查封買賣不動產(chǎn)本就是交易中可能發(fā)生的風(fēng)險，應(yīng)由買受人自己承擔(dān)。所謂買者自慎，其應(yīng)對出賣人資信狀況采取必要調(diào)查。若買受人能將交易風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于執(zhí)行程序的救濟(jì)，則不免發(fā)生法律獎勵愚者的結(jié)果：越是不謹(jǐn)慎的交易者，越能獲得法律的垂青。

在出賣人不予協(xié)助的情況下，買受人可以通過訴訟方式請求對方過戶登記。若其未積極行使權(quán)利，其不作為應(yīng)具有可歸責(zé)性。在某案中，案外人吳某在2009年簽訂的樓房買賣協(xié)議約定：“由于此房產(chǎn)現(xiàn)因甲方銀行貸款，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移辦理待甲方消除抵押后辦理，時間為十個月內(nèi)。”據(jù)此，吳某在購房時明知該房屋已抵押給銀行。在約定的權(quán)利移轉(zhuǎn)期限屆至后，吳某沒有采取法律途徑向?qū)Ψ街鲝堊约旱暮贤瑱?quán)利，直到涉案房屋被人民法院查封后才于2014年11月5日提起仲裁，對于涉案房屋沒有過戶到自己名下存在一定過錯。另一案件中涉案房屋被查封長達(dá)6年之久，買受人在此期間都未申請辦理房屋過戶或采取其他措施。法院認(rèn)定其在異議審查期間未能提供充分證據(jù)證明其對未能辦理案涉房屋過戶手續(xù)無過錯。由此可知，單純由于出賣人（被執(zhí)行人）怠于過戶登記或未予協(xié)助配合登記，買受人若在可行使權(quán)利主張救濟(jì)時長期不作為，他將因自己的過錯不能獲得救濟(jì)。

值得注意的是，有些案件的買受人占有房屋時間將近10年甚至超過10年。買受人不僅居住其中，而且繳納物業(yè)費(fèi)、水電費(fèi)等費(fèi)用，已經(jīng)形成了較為穩(wěn)定的事實(shí)狀態(tài)。只是由于政策方面的原因，使得其無法辦理登記。如果買受人被當(dāng)作普通的債權(quán)人，由于債權(quán)僅有相對性，其對房屋的登記或者交付請求權(quán)并不具有排除出賣人的其他債權(quán)人就買賣不動產(chǎn)提出的受償要求的權(quán)利，將面臨其他金錢債權(quán)人請求就買賣不動產(chǎn)另行變價的不測風(fēng)險。由于現(xiàn)行法缺乏取得時效制度，長期、和平、自主占有不動產(chǎn)的狀態(tài)無法通過現(xiàn)行法得到救濟(jì)。在此類歷史較久的房屋買賣中，第一買受人權(quán)屬未進(jìn)行登記的狀態(tài)源于交易當(dāng)時國家相關(guān)登記制度的不完善或缺失。當(dāng)時情況下，實(shí)際施行的是交付取得不動產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)則?！懂愖h復(fù)議規(guī)定》第28條為這類不動產(chǎn)占有人提供救濟(jì)，有一定的正當(dāng)性。

誠如有些學(xué)者指出的那樣，現(xiàn)行的不動產(chǎn)物權(quán)登記制度不能否定物權(quán)法頒行前完成的、未登記的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，也不能普遍適用于權(quán)利變動規(guī)則至今尚不明晰的不動產(chǎn)類型。我國不動產(chǎn)權(quán)屬制度的特殊性一方面表現(xiàn)為大量的農(nóng)村宅基地（包括地上房屋）至今仍未完成初始登記，其權(quán)屬變動仍未以登記為要件;另一方面表現(xiàn)為歷經(jīng)從計劃到市場的轉(zhuǎn)軌、城市轄區(qū)的擴(kuò)張，城市房屋的權(quán)屬狀態(tài)并未完全清晰。加之執(zhí)法者對于不規(guī)范實(shí)踐采取默許態(tài)度，更是加劇了這種混亂狀態(tài)。對于以上房屋初始登記欠缺或者房屋權(quán)屬狀況并不完全清晰的情況，強(qiáng)行要求房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)以過戶登記確有現(xiàn)行障礙。買受人若非因自身原因未辦理登記，之后房屋又遭遇出賣人債權(quán)人申請查封，對此，理論和實(shí)踐實(shí)有必要加以回應(yīng)，對買受人提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑。

三、理論假設(shè)的質(zhì)疑

（一）事實(shí)物權(quán)說：中間權(quán)利說

學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，不動產(chǎn)物權(quán)變動通常以登記為要件，但經(jīng)登記所表征的物權(quán)未必就與當(dāng)事人真實(shí)意思所欲目的相一致。由此，“事實(shí)物權(quán)”應(yīng)運(yùn)而生。它被用于描述符合事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，即能夠證明其為真正物權(quán)人的物權(quán)，由此與法律物權(quán)概念相對應(yīng)。有學(xué)者甚至將事實(shí)物權(quán)區(qū)分為繼承型、約定型與轉(zhuǎn)讓型。最后一種類型恰恰涉及已占有未登記的買受人能否對抗出賣人的債權(quán)人。雖然事實(shí)物權(quán)的概念得到認(rèn)可和應(yīng)用，但內(nèi)涵和外延相對模糊容易引起爭議。

圍繞《異議復(fù)議規(guī)定》第28條的買受人實(shí)體法地位，有學(xué)者在教義學(xué)構(gòu)造上提出中間權(quán)利說。該說認(rèn)為，買賣合同的訂立與辦理房屋過戶登記之間通常存在一個較長的間隔。在此期間，買受人往往已經(jīng)實(shí)際占有房屋并支付相應(yīng)價款，但未登記，因而產(chǎn)生占有權(quán)利與登記所有權(quán)的分離。買受人具體行使占有、使用與收益的權(quán)利，但并未獲得登記所有權(quán)。我國司法實(shí)踐將買受人的地位定位于事實(shí)物權(quán)。此種物權(quán)是一種居于債權(quán)與完全物權(quán)之間的中間型權(quán)利，因物權(quán)變動尚未公示，買受人已經(jīng)實(shí)際上享有占有、使用、收益等物權(quán)性權(quán)利，但尚未取得完全的物權(quán)。該中間型權(quán)利由支付價款與交付占有兩個要素構(gòu)成，其具有實(shí)質(zhì)性的物權(quán)屬性，可以對抗出賣人的債權(quán)人、對抗抵押權(quán)及已登記的受贈人。

這一所有權(quán)部分移轉(zhuǎn)的表述更多地只具有修辭學(xué)的效果，并不足以作為概念分析的工具。學(xué)界達(dá)成共識的是，“支付價款”只是出賣人履行純粹債法上的義務(wù)，并不足以引起所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。假使它成為不動產(chǎn)物權(quán)變動的重要因素，可能混淆債物兩分的權(quán)利體系。“交付占有”在中間型權(quán)利中也被作為買受人權(quán)利地位得以強(qiáng)化的必要條件。買受人占有權(quán)利的物權(quán)化可通過租賃關(guān)系的占有權(quán)物權(quán)化而類推，使其獲得準(zhǔn)物權(quán)人的地位。租賃權(quán)之物權(quán)化的理由在于弱者保護(hù)與占有公示。但所謂弱者保護(hù)的理由，頗有以偏蓋全之嫌。因?yàn)榉课葙I受人未必就是弱者，富豪一擲千金購買豪宅，亦不少見。若在出賣不動產(chǎn)未有登記的情況下，占有公示發(fā)揮補(bǔ)充作用，尚可理解。但若出賣不動產(chǎn)已經(jīng)過初始登記，占有公示仍獲重視，未免削弱不動產(chǎn)登記簿的公信力，實(shí)有舍本逐末之嫌。即便主張對已占有的買受人給予特殊保護(hù)的觀點(diǎn)也承認(rèn)，目前處于不動產(chǎn)登記法尚未統(tǒng)一制定，不動產(chǎn)登記的觀念及實(shí)踐均不足以完全實(shí)施物權(quán)公示原則，以上措施更多具有過渡時期的色彩。

（二）期待權(quán)說

《異議復(fù)議規(guī)定》的起草者引入德國法的期待權(quán)概念，以此作為保護(hù)不動產(chǎn)受讓人的理論基礎(chǔ)。據(jù)此，簽訂買賣合同的買受人在已經(jīng)履行合同部分義務(wù)的情況下，雖未取得合同標(biāo)的物的所有權(quán)，但獲得類似所有權(quán)人的地位，其物權(quán)的期待權(quán)具有排除執(zhí)行等物權(quán)效力。不過，這一語境下所使用的概念是否符合源自于德國法的期待權(quán)，有待進(jìn)一步考察。

1.德國期待權(quán)要件與法律效果

并非所有的期待都是期待權(quán)，只有當(dāng)期待已經(jīng)達(dá)到一定的確定程度，在交易中可以將之視為一種現(xiàn)成的財產(chǎn)進(jìn)行讓與時，才構(gòu)成一項期待權(quán)。@動產(chǎn)所有權(quán)保留買賣中的所有權(quán)在價款付清時自動移轉(zhuǎn)于買受人，無需買受人額外請求出讓人讓與所有權(quán)。只要買受人繼續(xù)支付價款，其法律地位就不可被挫敗。盡管標(biāo)的物所有權(quán)在價款付清前屬于出賣人，買受人基于期待權(quán)可行使第三人異議之訴，排除出賣人債權(quán)人所申請的執(zhí)行措施（如扣押買賣標(biāo)的物）。但在不動產(chǎn)交易領(lǐng)域，如果條件一旦成就，所有權(quán)就自動移轉(zhuǎn)于買受人，則會導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿的登記狀況與實(shí)際狀況并不一致，由此削弱不動產(chǎn)登記簿的公信力。由此，附條件的不動產(chǎn)所有權(quán)保留買賣未獲允許，但不動產(chǎn)買受人仍可在登記完畢前獲取期待權(quán)（德國民法典》第873條第2款），以獲得更強(qiáng)的法律保護(hù)。

不動產(chǎn)期待權(quán)要求不動產(chǎn)買賣雙方達(dá)成物權(quán)合意，然后他們需向登記機(jī)關(guān)申請登記。一旦完成以上兩個步驟，即便登記尚未完成，出賣人也不能再阻止買受人將來取得所有權(quán)。登記申請之所以必須發(fā)生在雙方向登記部門遞交物權(quán)變動申請之前，主要是任意一方都在此時不能撤回申請。由于不動產(chǎn)登記并非即時完成，如果所有權(quán)移轉(zhuǎn)雙方已經(jīng)完成所有能做的事情（即登記申請發(fā)生于合意與單方處分的表示作出之前），那么事后出現(xiàn)的處分限制，如破產(chǎn)程序的開始、因強(qiáng)制拍賣程序?qū)ν恋氐牟榉狻⒁蚣偬幏置畹慕棺屌c，都不會對此產(chǎn)生影響（《德國民法典》第878條第2款）。為此，立法者才有必要打破一般原則，以保護(hù)交易當(dāng)事人免受處分權(quán)嗣后落空所帶來的風(fēng)險。

這一風(fēng)險防范思想不僅體現(xiàn)于德國實(shí)體法，而且也在登記程序法上得到貫徹。這主要是通過保障先申請者的順位原則來加以實(shí)現(xiàn)。根據(jù)《德國不動產(chǎn)登記簿程序法》第17條，如果多個涉及同一權(quán)利的登記申請被遞交，在先遞交登記申請辦理完畢前，不得就后提出之申請，先為登記。固就此，即便所有權(quán)出讓人再次向他人移轉(zhuǎn)所有權(quán)，只要先申請者已向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)遞交所有權(quán)移轉(zhuǎn)申請，后申請者也不能先獲得所有權(quán)（《德國不動產(chǎn)登記簿程序法》第39條）。一旦先申請者完成不動產(chǎn)所有權(quán)登記，該雙重出讓人還將向后申請者承擔(dān)違約責(zé)任。同理，出賣人的債權(quán)人若申請法院查封出賣不動產(chǎn)，則查封須以載人強(qiáng)制抵押權(quán)為生效要件。但在不動產(chǎn)買受人已提交所有權(quán)移轉(zhuǎn)申請之后，該抵押權(quán)登記申請作為后序申請將無法先于所有權(quán)移轉(zhuǎn)申請完成，除非后者被申請者撤回或被登記機(jī)關(guān)駁回。一旦受讓人先完成所有權(quán)登記，抵押權(quán)登記申請將同樣由于出賣人喪失所有權(quán)而無法完成。

期待權(quán)的法律意義更多地體現(xiàn)為，該權(quán)利具有可轉(zhuǎn)讓性與可扣押性。固就期待權(quán)讓與而言，在鏈?zhǔn)降耐恋厮袡?quán)讓與合意中，若出賣人向買受人為土地所有權(quán)讓與合意，而買受人尚未以所有權(quán)人身份登人登記簿時，又對第三人為所有權(quán)讓與合意。若買受人不是以“無權(quán)利人”身份為處分行為，則該交易通常解釋為買受人將期待權(quán)讓與第三人。在此，買受人無須先登記為所有權(quán)人，而是證明“土地所有權(quán)讓與合意的鏈條”（《德國土地登記條例》第29條），第三人便可根據(jù)出賣人的登記同意，直接申請登記為所有權(quán)人。此外，期待權(quán)還能作為責(zé)任財產(chǎn)遭受扣押。買受人的債權(quán)人若向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，由于買受人尚未被登記為所有權(quán)人，他所買受的不動產(chǎn)仍不能被執(zhí)行。此時，買受人的債權(quán)只能扣押買受人向出賣人讓與土地所有權(quán)的債權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)。待到買受人獲得所有權(quán)后，扣押標(biāo)的才能根據(jù)物上代位的原理轉(zhuǎn)化為他所有的不動產(chǎn)。但若其他債權(quán)人在買受人獲得所有權(quán)之前先行查封該不動產(chǎn)，則該債權(quán)人將處于不利順位。因此，為保證將來受讓土地所有權(quán)的順位，直接扣押期待權(quán)更為簡便。

2.期待權(quán)功能的殘缺

有學(xué)者認(rèn)為，德國法將“合意”與“提出登記申請”作為期待權(quán)的成立要件，我國司法實(shí)踐則以“支付價款”與“交付占有”作為中間型權(quán)利的成立要件?！敖桓墩加小痹谀撤N程度上替代了“登記申請”，因?yàn)閮烧呔軡M足買受人準(zhǔn)物權(quán)地位所要求的最低要件。但準(zhǔn)物權(quán)本就只是學(xué)理概念，缺少實(shí)證法上的構(gòu)成要件，其依據(jù)略顯不足。

與德國期待權(quán)嚴(yán)格的適用前提相比，《異議復(fù)議規(guī)定》第28條并不考慮當(dāng)事人是否提交申請。雖然兩者都是簽訂書面買賣合同，都是買受人尚未獲得所有權(quán)登記，但是德國法并不要求買受人占有買賣不動產(chǎn)，也不考慮價款是否完全支付，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行。德國法上的不動產(chǎn)期待權(quán)只要求雙方已達(dá)成物權(quán)合意，并且向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提交登記申請。即便買賣雙方已經(jīng)提交登記申請，在不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)將申請登記事項記載于不動產(chǎn)登記簿前，申請人可以撤回登記申請（《不動產(chǎn)登記暫行條例》第15條）。因此，《異議復(fù)議規(guī)定》第28條所賦予的“期待權(quán)”更多地依賴于買賣合同的履行程度，其本身的獨(dú)立性相當(dāng)有限。

由于我國不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律與德國法存在較大的差別，尤其是不動產(chǎn)登記程序的差異，暫時無法照搬德國不動產(chǎn)期待權(quán)在登記程序上的要求。但期待權(quán)都要求保障其在交易中可作為財產(chǎn)讓與，并且該法律地位不能為交易對方單方恣意地挫敗。這一要求在現(xiàn)行法中無法獲得實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樽鳛闄?quán)利人的受讓人無法處分在取得所有權(quán)之前的法律地位，如將其用于轉(zhuǎn)賣或融資擔(dān)保，由此使得第三人直接從出讓人處取得期待權(quán)。實(shí)踐中甲乙丙之間關(guān)于房屋所有權(quán)或土地使用權(quán)的鏈?zhǔn)浇灰?，由于甲丙不存在直接的合同關(guān)系，丙對甲不享有實(shí)體法上的登記請求權(quán)，所以無法通過正常登記程序完成中間省略登記。即便甲丙之間或者甲乙丙三方當(dāng)事人約定為丙設(shè)立債法上的登記請求權(quán)，由丙直接向甲請求登記。但這一請求權(quán)在現(xiàn)行登記制度中難以得到支持，因?yàn)榧妆g缺少物權(quán)變動的原因行為，如買賣、互易、贈與等合同。因法律行為（買賣、設(shè)定抵押權(quán)）導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)變動的情形，原則上適用不動產(chǎn)登記所要求的雙方申請原則。買賣、抵押等合同雙方當(dāng)事人才有資格申請（參見《不動產(chǎn)登記暫行條例》第14條第1款），登記機(jī)構(gòu)對無原因行為的雙方登記申請一般不會受理。由此觀之，所謂的期待權(quán)人至多享有占有、使用、收益等權(quán)能，卻不享有決定物權(quán)歸屬的處分權(quán)能。

雖然不動產(chǎn)買受人有權(quán)對抗出賣人的執(zhí)行債權(quán)人，在一定程度上似乎獲得排除他人妨害的權(quán)限，但買受人所享有的排他性權(quán)能相當(dāng)有限。若出賣人陷入破產(chǎn)程序，買受人能否主張取回權(quán)，在現(xiàn)行法上并無充分依據(jù)。物權(quán)排他性還表現(xiàn)為物權(quán)追及力，無論其物輾轉(zhuǎn)何處，物權(quán)人都能向他人要求返還。若買賣房屋遭受他人不法侵害，導(dǎo)致房屋價值減損，此時究竟是作為房屋所有權(quán)人的出賣人主張損害賠償，還是作為期待權(quán)人的買受人向第三人索賠，司法解釋未能進(jìn)一步貫徹其見解。

《異議復(fù)議規(guī)定》第28條所謂的期待權(quán)使不動產(chǎn)買受人有權(quán)對抗出賣人的執(zhí)行債權(quán)人，在實(shí)質(zhì)上是給予買受人一面防御之盾，挫敗執(zhí)行債權(quán)人所申請的法院執(zhí)行程序（查封）。若該權(quán)利僅能發(fā)揮防御功能，則買受人只享有抗辯權(quán)或抗辯即可實(shí)現(xiàn)這一功能，無須借助于權(quán)利的名義。買受人的法律地位因缺少直接支配性與排他性等物權(quán)特征，實(shí)有名不副實(shí)之感。由此可知，期待權(quán)作為權(quán)利的真正功能無法獲得實(shí)現(xiàn)。

3.公示性欠缺的利益失衡

即使我們放棄要求嚴(yán)格的權(quán)利獨(dú)立性，使得期待權(quán)的發(fā)生依賴于債法關(guān)系，這一期待權(quán)的構(gòu)造仍不能滿足不動產(chǎn)物權(quán)變動所要求的公示公信原則。由于執(zhí)行期待權(quán)的成立只取決于買賣合同的履行進(jìn)程，這一具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利變動在不動產(chǎn)登記簿上無從體現(xiàn)，交易第三人通常也無法得知相關(guān)信息。由此可知，不動產(chǎn)買受人受到的優(yōu)待實(shí)際上是以犧牲出賣人的債權(quán)人利益為代價。盡管《異議復(fù)議規(guī)定》第28條通過嚴(yán)格限制其適用前提（占有房屋與支付價款），適當(dāng)照顧買受人的利益，但這尚不足以實(shí)現(xiàn)雙方之間的利益平衡。

考慮到私法中的每個規(guī)范都直接作用于兩個在事實(shí)上接近的人之間，也就是說，任何向特定主體分配的權(quán)利、利益或者機(jī)會，即意味著特定其他主體的直接義務(wù)、負(fù)擔(dān)或者風(fēng)險?！敖^對的”、單邊的、僅僅涉及某一方主體的論據(jù)永遠(yuǎn)不能獨(dú)自論證一個私法規(guī)范，不論該論據(jù)在特定關(guān)系中有多么強(qiáng)大。固買受人期待權(quán)所隱含的問題是，買受人是否比第三人更值得保護(hù)。換言之，交易安全保護(hù)是否應(yīng)當(dāng)讓位于買受人期待權(quán)。

買受人期待權(quán)受到優(yōu)待的理由在于，它并沒有被當(dāng)作普通的債權(quán)人，而是將買受的不動產(chǎn)上升到普羅大眾的生活資料。固其背后更多的是社會政策的考慮。與享有期待權(quán)的買受人相對應(yīng)的是不特定的第三人。例如，買受人的債權(quán)人信賴不動產(chǎn)登記簿記載的所有權(quán)人，申請法院對該人享有的不動產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。該執(zhí)行債權(quán)人所代表的不僅是私法上的債權(quán)人，也暗含著公權(quán)力對于私權(quán)的程序保障。其背后所代表的不僅是私人利益，而且還有交易安全的公共利益。由于不動產(chǎn)出賣人仍為所有權(quán)人，他對出賣不動產(chǎn)仍享有處分權(quán)，由此有權(quán)再次出賣不動產(chǎn)。盡管由于買受人占有房屋，這種情況的成功性極低，但理論上依然可行。出賣人的處分可能性還表現(xiàn)于在出賣房屋上設(shè)立抵押權(quán)。若出賣人到期無力償還債務(wù)，債權(quán)人作為抵押權(quán)人向法院申請拍賣房屋，期待權(quán)人能否作為異議人排除抵押權(quán)人的執(zhí)行申請？第三人基于對國家設(shè)置的登記簿信賴，倘使被當(dāng)事人之間的買賣合同所挫敗，無疑構(gòu)成對交易安全的漠視。

出賣人的債權(quán)人也可能牽涉到生存利益。若甲將其僅有的100萬資金借給乙購房。當(dāng)乙到期無力償還時，甲便申請法院查封乙所有的房屋。此時，一旦符合《異議復(fù)議規(guī)定》第28條的期待權(quán)人丙提出排除執(zhí)行措施，甲便無力收回其僅有的錢款?？紤]到甲的生存利益受到威脅，司法者是否應(yīng)對該條進(jìn)行目的性限縮，根據(jù)債權(quán)人的不同利益狀況再作具體衡量？也許有人認(rèn)為債權(quán)人甲應(yīng)設(shè)立抵押擔(dān)保其債權(quán)獲得實(shí)現(xiàn)，但丙為何不能通過法定程序（如預(yù)告登記）以公示其請求權(quán)？如果法律同樣設(shè)置具有公示性的保護(hù)措施，那么任何一方得到優(yōu)待似乎都有失偏頗。

更為嚴(yán)重的是，《異議復(fù)議規(guī)定》第28條這種欠缺公示機(jī)制的救濟(jì)措施會引起大量的執(zhí)行異議程序，甚至鼓勵當(dāng)事人通過倒簽合同日期以達(dá)到抽逃責(zé)任財產(chǎn)、規(guī)避強(qiáng)制執(zhí)行的非法目的。盡管法院通過事實(shí)調(diào)查合同真?zhèn)?、價款支付時間，確能排除相當(dāng)部分的倒簽合同案件，但仍無法徹底杜絕此類現(xiàn)象。這樣一種不具有公示功能的執(zhí)行救濟(jì)，實(shí)際上是給予買受人以某種非公示的物權(quán)優(yōu)先權(quán)。這類隱蔽的優(yōu)先權(quán)恰恰正是19世紀(jì)歐陸國家設(shè)立不動產(chǎn)登記簿時所要防范的風(fēng)險，因?yàn)樗鼑?yán)重影響了不動產(chǎn)交易安全，恰如埋藏了一顆隨時會引爆的炸彈。

四、預(yù)告登記與“期待權(quán)”

盡管“期待權(quán)”旨在發(fā)揮阻止強(qiáng)制執(zhí)行的防御功能，但權(quán)利人在排除執(zhí)行措施之后，若申請相對人辦理房屋所有權(quán)過戶登記，通常也能得到法院的支持。因?yàn)橐环矫?，所有?quán)若長期不能移轉(zhuǎn)于買受人，買受人可能面臨債權(quán)人申請的強(qiáng)制執(zhí)行;另一方面，法院也需要通過確認(rèn)最終的所有權(quán)歸屬，起到定分止?fàn)幍臎Q定性作用。如此一來，“期待權(quán)”實(shí)際上發(fā)揮著實(shí)現(xiàn)債法請求權(quán)的功能。準(zhǔn)確的說，它針對的是移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)的請求權(quán)。

鑒于不動產(chǎn)權(quán)利取得通常需要經(jīng)過不少時間，而國家對于不動產(chǎn)物權(quán)登記又附加相當(dāng)多的許可和審批程序，這一目的的實(shí)現(xiàn)通常耗費(fèi)頗長時日。從合同訂立到物權(quán)取得的這一漫長過程中，物權(quán)取得往往面臨著諸多威脅。如果這一處分權(quán)被剝奪或受到限制，由此所發(fā)生的風(fēng)險一般只能由買受人承擔(dān)。雖然權(quán)利人可以根據(jù)約定追究合同相對人的違約責(zé)任，但其旨在獲得特定不動產(chǎn)的目的仍無法實(shí)現(xiàn)。由于權(quán)利人所期待的未來發(fā)生的物權(quán)變動具有極為重要的意義，而法律也認(rèn)可這種變動對于權(quán)利人的意義，并通過法律予以保障。于是，《物權(quán)法》第20條引入預(yù)告登記制度，以防止一切潛在妨害或挫敗請求權(quán)的可能。

1.預(yù)告登記的性質(zhì)

實(shí)踐中有部分判決認(rèn)為，對爭議房產(chǎn)的債權(quán)請求權(quán)在房產(chǎn)管理部門辦理了預(yù)告登記，應(yīng)優(yōu)先于其他執(zhí)行債權(quán)人的權(quán)利得到保護(hù)。其理由在于，預(yù)告登記使得該請求權(quán)具有對抗第三人的法律效力，或?qū)沟谌诵Я?gòu)建于物權(quán)效力之上，即排他效力。還有判決認(rèn)為，預(yù)告登記權(quán)利人取得被保全的房屋后享有準(zhǔn)物權(quán)的效力，因此法院關(guān)于該房屋的保全裁定明顯錯誤。司法解釋的釋義書認(rèn)為，在預(yù)告登記期內(nèi)，預(yù)告登記權(quán)利人的不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)（物權(quán)取得權(quán)），雖然尚處于債權(quán)狀態(tài)，但已具備了對抗所有權(quán)和第三人的物權(quán)效力，在性質(zhì)上屬于能夠阻止人民法院處分該不動產(chǎn)的實(shí)體權(quán)利。

以上觀點(diǎn)恐非完全準(zhǔn)確，預(yù)告登記的性質(zhì)雖有爭議，但今日多數(shù)學(xué)說認(rèn)為其既非物權(quán)，也非債權(quán)物權(quán)化（或具有物權(quán)效力的債權(quán)），而僅具有債權(quán)保全的作用。雖然預(yù)告登記擔(dān)保的請求權(quán)旨在實(shí)現(xiàn)不動產(chǎn)物權(quán)，但其仍是請求他人設(shè)立、變更、登記不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，而非對不動產(chǎn)的支配性物權(quán)。中國引人預(yù)告登記制度僅是為了發(fā)揮保護(hù)商品房預(yù)購人的利益，由此使得預(yù)告登記的功能大多局限于商品房預(yù)售領(lǐng)域。其實(shí)，預(yù)告登記擔(dān)保的債法請求權(quán)在理論上呈現(xiàn)為多種內(nèi)容，它既包括實(shí)現(xiàn)所有權(quán)、抵押權(quán)、先買權(quán)的請求權(quán)，甚至旨在涂銷土地登記簿物權(quán)的請求權(quán)，附條件、附期限的請求權(quán)，將來發(fā)生的請求權(quán)也可作為預(yù)告登記所擔(dān)保的請求權(quán)。同時，預(yù)告登記又具有從屬性特征，隨著擔(dān)保請求權(quán)的得喪變更而變動。若該請求權(quán)因清償、抵銷、免除等原因而消滅，則預(yù)告登記也隨之失效。因預(yù)告登記擔(dān)保的債法請求權(quán)是否發(fā)生未曾確定，預(yù)告登記權(quán)利人在本登記未完成之前尚不享有支配預(yù)告登記不動產(chǎn)的物權(quán)。

更為重要的是，預(yù)告登記權(quán)利人向第三人主張的權(quán)利，仍須通過請求他人為同意不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、消滅的意思表示而實(shí)現(xiàn)，其請求權(quán)特征體現(xiàn)得至為明顯。例如，如果預(yù)告登記的權(quán)利為所有權(quán)，登記權(quán)利人依然只享有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的請求權(quán)。預(yù)告登記權(quán)利人基于買賣合同享有要求義務(wù)人移轉(zhuǎn)所有權(quán)的請求權(quán)，他也只能向債務(wù)人主張此權(quán)利。該請求權(quán)由于買賣合同的雙務(wù)性原則須同時履行，義務(wù)人在未獲對價之前，有權(quán)行使同時履行抗辯權(quán)。這一請求權(quán)還會因?yàn)槠渌蚨萑肼男胁荒?，如房屋因地震而毀損或因公用征收而致出賣人喪失所有權(quán)。買受人基于合同的請求權(quán)便會因給付不能而消滅，預(yù)告登記由于其從屬性特征也會自動消滅。

因此，預(yù)告登記的物權(quán)在不動產(chǎn)登記物權(quán)之前尚非預(yù)告登記權(quán)利人所有，預(yù)告登記請求權(quán)的確定性也未達(dá)到期待權(quán)的必要條件。因此，預(yù)告登記權(quán)利人既不享有物權(quán)，也不享有期待權(quán)，他只是獲得了一個效力加強(qiáng)的請求權(quán)。

2.執(zhí)行程序的保全效力

通說認(rèn)為，旨在實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動的債法請求權(quán)，經(jīng)由預(yù)告登記之后，便具有排斥后來其他物權(quán)變動的效力（Sicherungswirkung）。當(dāng)預(yù)告登記義務(wù)人陷入強(qiáng)制執(zhí)行程序時，預(yù)告登記究竟如何發(fā)揮以上保全效力，現(xiàn)行法未予規(guī)定。《異議復(fù)議規(guī)定》第30條規(guī)定：受讓人有權(quán)向法院提出停止處分的異議，當(dāng)符合物權(quán)登記條件時，他還有權(quán)提出排除執(zhí)行的異議。由于該條將異議人僅限于受讓人，使其得以適用于不動產(chǎn)買賣的場合。

在物權(quán)登記前提具備之前，《異議復(fù)議規(guī)定》第30條沒有賦予預(yù)告登記權(quán)利人對不動產(chǎn)查封提出異議的權(quán)利。這是因?yàn)轭A(yù)告登記在未推進(jìn)至本登記之前僅有保全請求權(quán)的效力，并不能改變請求權(quán)本來的法律關(guān)系。在不動產(chǎn)買賣的場合下，預(yù)告登記本身不能改變其所指向的標(biāo)的物權(quán)屬。若該物的權(quán)屬經(jīng)登記于執(zhí)行債務(wù)人名下，無論是否存在預(yù)告登記，執(zhí)行法院原則上都可以對登記名義人的財產(chǎn)進(jìn)行查封。

《異議復(fù)議規(guī)定》第30條后半段之所以賦予預(yù)告登記權(quán)利人有權(quán)提出排除執(zhí)行的異議，其理由在于，若不解除查封預(yù)告登記，不動產(chǎn)受讓人仍然無法完成本登記。然而，預(yù)告登記的保全效力體現(xiàn)為預(yù)告登記擔(dān)保的請求權(quán)能夠克服一切法律上的障礙。無論預(yù)告登記義務(wù)人遭受強(qiáng)制執(zhí)行或是陷入破產(chǎn)，都不應(yīng)阻礙該請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)本登記條件實(shí)現(xiàn)時，預(yù)告登記權(quán)利人有權(quán)向不動產(chǎn)拍定人請求同意本登記。當(dāng)本登記的前提具備時，預(yù)告登記權(quán)利人便能向登記機(jī)關(guān)申請物權(quán)登記。只要不動產(chǎn)上負(fù)擔(dān)著預(yù)告登記，不動產(chǎn)的受讓人就應(yīng)預(yù)料到預(yù)告登記權(quán)利人實(shí)現(xiàn)本登記的可能，因此，賦予預(yù)告登記權(quán)利人以阻止強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，似有過度保護(hù)之嫌。

3.預(yù)告登記與網(wǎng)上簽約機(jī)制

有學(xué)者在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)房交易中辦理預(yù)告登記的比例很低，有些地方甚至為零。其原因不在于預(yù)告登記本身，而是由于現(xiàn)行的交易機(jī)制壓縮了預(yù)告登記本身?？紤]到我國目前的現(xiàn)房交易無需專門的要式的物權(quán)合意，當(dāng)事人訂立買賣合同后，就能隨即申請登記。登記機(jī)構(gòu)一旦受理申請，物權(quán)人的權(quán)利證書就被收取，使其喪失了事實(shí)上再次處分的可能性?，F(xiàn)行的房產(chǎn)交易公證人、經(jīng)紀(jì)人均無法像德國公證人那樣推動預(yù)告登記的適用。

最為致命的沖擊還是來自于網(wǎng)上簽約機(jī)制，簡稱網(wǎng)簽。政府為掌控交易市場，在主管部門的要求和推動下，現(xiàn)房買賣雙方必須在專門的交易管理網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)上簽訂買賣合同，并憑該合同才能申請轉(zhuǎn)移登記。在這種網(wǎng)簽機(jī)制下，一旦雙方通過以上系統(tǒng)簽訂買賣合同，只要事后不解除合同并注銷網(wǎng)上簽約的信息，出賣人就不能再將該房轉(zhuǎn)移登記給其他人。由此，一房多賣基本不再可能，在不考慮預(yù)購商品房抵押時，預(yù)告登記也就被斷言在商品房預(yù)售中沒有適用必要。

若預(yù)告登記僅對一房多賣而言，以上觀點(diǎn)或可成立。但是預(yù)告登記的功能卻非僅僅限制于基于法律行為的處分，而是阻卻買賣合同訂立至房屋移轉(zhuǎn)登記完成時出賣人喪失處分權(quán)的一切風(fēng)險，尤其是出賣房屋遭受法院查封或出賣人破產(chǎn)的情形。通常的存量房買賣，從支付定金到完成房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記（不算交房），耗費(fèi)兩三個月都是司空見怪。若是這數(shù)月之間出賣人的房屋遭到查封，購房者只能徒呼奈何。正因?yàn)槿绱?，購房者才需要對抗?qiáng)制執(zhí)行程序的特殊救濟(jì)手段。因此，網(wǎng)上簽約機(jī)制不過使得出賣人的處分遭遇事實(shí)上的障礙，它尚不足以與預(yù)告登記發(fā)生功能上的重疊。

五、結(jié)語

買受人根據(jù)買賣合同僅對出賣人享有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的債法請求權(quán)，其法律地位不足以防范不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)期間所發(fā)生的種種風(fēng)險。為此，德國民法為已向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)遞交登記的買受人提供期待權(quán)的保護(hù)。另外，在物權(quán)變動申請?zhí)峤恢?，買受人還可以借助于預(yù)告登記，以加強(qiáng)債法請求權(quán)的效力。由于實(shí)體法與程序法上的差異，民法未能提供足以相當(dāng)于德國法的不動產(chǎn)期待權(quán)制度，僅有《物權(quán)法》第20條有條件地借鑒了預(yù)告登記。

我國學(xué)界基于事實(shí)物權(quán)的稱謂給予買受人救濟(jì)，但其理論建構(gòu)僅局限于實(shí)踐中的特定問題，卻無法與理論體系順暢銜接。最高法院大膽地突破現(xiàn)行法，借用司法解釋“造法”，給予原告以成文法外的必要救濟(jì)。其正當(dāng)性在于，物權(quán)法頒布之前的房屋長期占有及相關(guān)的物權(quán)狀況確應(yīng)得到保護(hù)。這類不動產(chǎn)占有人并未獲得物權(quán)人的地位，而僅享有一種暫時性的執(zhí)行保護(hù)機(jī)制，只有使其獲得所有權(quán)，才能一勞永逸地解決此類糾紛。

期待權(quán)的核心構(gòu)成要件“非因買受人自身原因”實(shí)際上仍是注重買受人對未辦理登記是否具有過錯。由于過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對模糊，造成期待權(quán)的適用具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。除了政策性或制度性障礙之外，所謂非因買受人自身原因不應(yīng)無端擴(kuò)大，以避免削弱不動產(chǎn)登記簿的公示作用。當(dāng)買賣雙方先向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提出申請，在過戶登記期間遭遇不動產(chǎn)所有權(quán)人的債權(quán)人申請法院查封。由于買受人已經(jīng)完成了他所應(yīng)該做的手續(xù)，非因買受人自身原因原則上也可成立，這時的買受人權(quán)利大致相當(dāng)于德國不動產(chǎn)所有權(quán)受讓人所享有的期待權(quán)。

但這一基于期待權(quán)的理論基礎(chǔ)仍有相當(dāng)大的內(nèi)在缺陷。一方面，買受人僅享有防御之盾，卻無進(jìn)攻之矛，無法自由處分其法律地位，根本不符合物權(quán)支配性的要求。另一方面，脫離于不動產(chǎn)登記簿的期待權(quán)構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上的秘密優(yōu)先權(quán)，不僅打破物權(quán)的公示公信原則，而且有被第三人濫用之可能。這樣的物權(quán)期待權(quán)頗有名不副實(shí)之嫌?！懂愖h復(fù)議規(guī)定》第28條只用于阻止強(qiáng)制執(zhí)行程序，并不注重對權(quán)利的自由處分。

當(dāng)物權(quán)法明文規(guī)定預(yù)告登記之后，最高法院沒有回歸實(shí)體法的保護(hù)措施，而依然通過《異議復(fù)議規(guī)定》沿襲對以往《執(zhí)行規(guī)定》所給予房屋買受人的保護(hù)，只會造成制度功能的重疊。這類法定的優(yōu)先制度會破壞交易安全與交易透明度，只有在談判力量明顯不對等的情況下才有必要給予這種保護(hù)。在房屋買賣這樣的自由交易市場中，并無符合法定救濟(jì)措施存在的前提?！懂愖h復(fù)議規(guī)定》的“期待權(quán)保護(hù)”僅具有過渡時代的暫時性，隨著民法各類相關(guān)制度的成熟與發(fā)展，以上司法解釋應(yīng)逐步退出歷史舞臺。

民法典編纂的過程中整合各類私法淵源，以實(shí)現(xiàn)法律的體系化，似乎已經(jīng)成為學(xué)界的共識?！睹穹倓t》條文不僅體現(xiàn)整合了既有法律，而且吸收了大量的司法解釋。因此，立法者不應(yīng)忽視民事訴訟法司法解釋中的實(shí)體法規(guī)則，放任其成為體外循環(huán)的獨(dú)立王國。值此民法典編纂之時，吸收和整理以上規(guī)則應(yīng)成為當(dāng)務(wù)之急。