朱亞奇

一、問題的提出

關(guān)于法定代表人越權(quán)代表行為的效力問題,在實體法上經(jīng)歷了從無直接規(guī)定到“惡意無效或效力待定”再到“善意有效”的變遷。從學理上看,法定代表人超越權(quán)限訂立合同及越權(quán)擔保的效力問題受到了較多的關(guān)注,而法定代表人越權(quán)訴訟行為的效力問題,卻未受到足夠的重視。然而,司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)大量公司法定代表人濫用訴權(quán)損害公司利益的行為,其效力認定問題困擾著實務(wù)界。從程序法來看,我國《民事訴訟法》等法律、法規(guī)并未對此問題作出明確規(guī)定。那么,對于法定代表人越權(quán)訴訟行為的效力問題,究竟是可適用《民法總則》的第61條的規(guī)定來判斷,還是應(yīng)遵循其他的標準,乃亟須解明。鑒于此,本文將梳理我國實體法對法定代表人越權(quán)代表行為效力問題的立法變遷,分析現(xiàn)行法中相關(guān)規(guī)定的射程,并在此基礎(chǔ)上探討我國程序法對這一問題的立法缺失,尋找在解釋論上彌合該立法缺失的方案。

二、實體法的變遷與射程

(一)法定代表人越權(quán)進行“民事活動”的效力模式變遷

1986年頒布的《民法通則》第38條規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程規(guī)定,代表法人行使職權(quán)的負責人,是法人的法定代表人?！蓖ǖ?3條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動,承擔民事責任?！边@兩個條文是關(guān)于法定代表人的定義和行為效果歸屬的規(guī)定?；诜ㄈ藢嵲谡f的立場,代表說認為代表人的行為,即為法人自身的行為。①梁慧星：《民法總論》,法律出版社2017年版,第132頁。代表人為法人之機關(guān),法人與其代表人是同一個人格,法定代表人執(zhí)行法人的對外業(yè)務(wù),所為的法律行為是法人自身的行為,當然由法人承擔起后果?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于法定代表人的規(guī)定,明確了企業(yè)法人的民事責任,但未涉及法定代表人越權(quán)行為的效力問題。

立法上的闕如直到1999年《合同法》制定后才得以改變。同法第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同,除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外,該代表行為有效?！北緱l是對法定代表人超越權(quán)限訂立的合同效力的規(guī)定。在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中,針對法定代表人代表法人或者其他組織進行民事活動時存在著的大量超越權(quán)限訂立的合同,如何認定其效力?有學者認為這是越權(quán)代表構(gòu)成表見代表時有效,此外為效力待定行為,即“善意有效,惡意效力待定模式”。②曹家力：《越權(quán)代表行為的法律效力初探——兼評〈合同法〉第50條》,載《當代法學》2002年第9期。也有學者認為這是一種相對人為善意時,越權(quán)代表行為有效,惡意時無效,即“善意有效、惡意無效模式”。③崔建遠：《合同法總論》(上卷),中國人民大學出版社2008年版,第356頁。對此筆者認為,此條文的立法初衷在于規(guī)制法定代表人與相對人惡意串通損害法人企業(yè)的行為,主旨在于規(guī)定“惡意無效或者效力待定”情形,因此沒有明文提及對善意相對人的保護,僅以除外條款的形式規(guī)定了“善意有效”的情形。

2017年頒布的《民法總則》第61條規(guī)定：“依照法律或者法人章程的規(guī)定,代表法人從事民事活動的負責人,為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制,不得對抗善意相對人?！毙枰鞔_的是,對法定代表人代表權(quán)的限制有約定和法定之分。對于法定限制,基于公司章程和法律的公示性考慮,在此推定交易相對人明知,所以此處只討論在約定限制的情形下法定代表人越權(quán)行為的效力問題。此條文較之于《民法通則》和《合同法》,在承認法人能夠通過章程、成員決議等方式限制法定代表人權(quán)限的前提下,為保護交易安全,規(guī)定了對善意第三人的信賴利益的保護,第一次在實體法上以明文的形式確立了“善意有效”的立法模式。

縱觀實體法的變遷,在對法定代表人越權(quán)代表行為的效力規(guī)定上,經(jīng)歷了從無直接規(guī)定到“惡意無效或者效力待定”或者說是除外條文規(guī)定“善意有效”再到明文規(guī)定“善意有效”的立法模式,表明立法者對于法定代表人越權(quán)代表行為的效力問題,在認識上發(fā)生了變化。問題在于,立法者這一認識上的變化是否會影響法定代表人越權(quán)訴訟行為的效力認定,或者說現(xiàn)行法即《民法總則》第61條的規(guī)定是否適用于法定代表人的越權(quán)訴訟行為。

(二)訴訟行為是否屬于“民事活動”

要回答上述問題,首先必須明確訴訟行為是否屬于《民法總則》第61條第2款所稱的“民事活動”。一般認為,民事活動是指平等主體之間為了一定的目的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為,包括事實行為和民事法律行為。由于訴訟行為明顯不屬于不當?shù)美o因管理、拾得遺失物等無須當事人的意思表示即可發(fā)生法律效果的事實行為,因而在此只探討訴訟行為是否屬于民事法律行為。關(guān)于民事法律行為,《民法通則》第133條規(guī)定：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?！敝?《民法總則》延用了“民事法律行為”的概念,但是刪除了《民法通則》中關(guān)于民事法律行為合法性要件的規(guī)定。反觀訴訟行為的定義,學界眾說紛紜?！胺申P(guān)系說”認為：民事訴訟行為,是指民事訴訟法律關(guān)系主體在訴訟過程中依法進行的各種訴訟活動。①江偉主編：《民事訴訟法》,高等教育出版社、北京大學出版社2000年版,第49頁?！胺申P(guān)系說”在界定“民事訴訟行為”的概念時對于合法性要件的強調(diào)犯了與我國在確定“民事法律行為”概念時同樣的錯誤,按照這種說法,訴訟主體在訴訟進程中不依法進行的活動就不能定義為訴訟行為,那么這一部分行為的性質(zhì)又該如何界定呢?①可能也是考慮到這一定義的缺陷,在最新版的《民事訴訟法學》中這一定義已被刪除。參見江偉主編：《民事訴訟法學》,北京大學出版社2015年版?！靶Чf”認為：民事訴訟行為是指民事訴訟法律關(guān)系主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。②邵明：《民事訴訟行為要論》,載《中國人民大學學報》2002年第2期。在考慮到各種定義的優(yōu)缺點的基礎(chǔ)上,張衛(wèi)平教授提出了“要件和效果結(jié)合說”,即當事人的訴訟行為,是指當事人所實施的,能夠產(chǎn)生特定民事訴訟法律效果,且該行為的要件和效果均由民事訴訟法規(guī)范所規(guī)定的行為。③張衛(wèi)平：《民事訴訟法》,法律出版社2016年版,第129頁。綜合考察有關(guān)民事訴訟行為的各種學說,可以看出民事訴訟行為有不同于民事法律行為的幾個顯著特征：

1.公法性

民法與民事訴訟法的性質(zhì)的劃分,決定了民事法律行為和訴訟行為的本質(zhì)不同。民事法律行為是在平等主體之間進行的,基于雙方當事人的合意即可產(chǎn)生一定的法律效果,民法屬于私法的范疇。與此相對,有一部分訴訟行為在當事人合意的基礎(chǔ)上,尚需要法院作為第三方予以介入方可產(chǎn)生訴訟法上的效果,從性質(zhì)上來講,訴訟行為兼具私法和公法的性質(zhì),但仍定性為公法行為。④張衛(wèi)平：《民事訴訟法》,法律出版社2016年版,第130頁。可見,民事法律行為和民事訴訟行為雖有一定程度的相似性,卻不可完全等同。

2.程序性

程序性是民事訴訟行為不同于民事法律行為的本質(zhì)特征。不管是基于何種定義,我們都可以看出民事訴訟行為一定是在訴訟程序中進行的。以普通程序為例,從起訴的條件、起訴狀的內(nèi)容、法院對起訴的審查與受理到審理前的準備以及開庭審理的各個環(huán)節(jié)都需要嚴格遵守法律預(yù)先規(guī)定的格式和程序進行。與此相對,民事法律行為中有些合同的達成僅需口頭形式或者雙方當事人的合意即可,基于鼓勵交易原則和平等自愿原則,民事法律行為注重雙方當事人的意思自治,并不強調(diào)嚴格的形式和格式。

3.兼有性

關(guān)于訴訟行為的性質(zhì),在德國主要存在三種學說：兩性說、并存說和吸收說。兩性說認為,訴訟行為既是程序行為,同時也是私法行為。并存說認為,訴訟行為是程序性與私法性并存的行為。吸收說認為,訴訟行為是被程序性吸收的私法行為。①廖永安、崔峰：《當事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考》,載《法律科學》2004年第1期。雖然各種學說名稱不盡相同,但在強調(diào)訴訟行為兼有程序性和私法性這一點上可謂殊途同歸。舉例來說,起訴這一具體的訴訟行為,不僅能引起訴訟程序的開始這一訴訟法上的效果,而且還可能引起中斷時效等實體法上的效果。

4.單純性

民事法律行為根據(jù)其效力狀態(tài)的不同,可以分為有效、無效、效力待定和可撤銷、可變更等四種。而民事訴訟行為僅具有無效和有效這兩種效力狀態(tài)。產(chǎn)生這種差異的原因也是基于“民事法律行為”以“意思表示”為核心,其效力在一定程度上取決于當事人的意愿；而“民事訴訟行為”則由于其公法性和程序性,當事人不得以意思瑕疵為由任意撤銷或者撤回。

對訴訟行為的定性意義在于,將當事人的訴訟行為與當事人的實體法上的法律行為區(qū)分開來,目的在于解決訴訟行為與民事法律行為的適用根據(jù)問題。②張衛(wèi)平：《民事訴訟法》,法律出版社2016年版,第129頁。訴訟行為應(yīng)適用程序法規(guī)范,實體法上的法律行為則應(yīng)當適用實體法規(guī)范。由上可知,民事訴訟行為與民事法律行為存在顯著的差別,民事訴訟行為不屬于《民法總則》第61條第2款所規(guī)定的“民事活動”的范圍。如果將該第2款規(guī)定與同條第3款的規(guī)定進行體系解釋,便可得出法定代表人的越權(quán)訴訟行為不能直接適用該第3款規(guī)定這一結(jié)論。那么,我們還是需要回到程序法規(guī)范來尋找判定法定代表人越權(quán)訴訟行為之效力的法律依據(jù)。

三、程序法的缺失與彌合

(一)我國現(xiàn)行法的缺失

公司的法定代表人乃是代表公司的利益,按照公司的意志行使其職權(quán)?！睹袷略V訟法》第48條規(guī)定：“法人由其法定代表人進行訴訟?！蓖ǖ?5條規(guī)定：“受送達人是法人的,應(yīng)當由法人的法定代表人簽收?！边@說明依照我國現(xiàn)行法的規(guī)定,法定代表人的職權(quán)范圍除了基本的代表公司對外簽訂合同、辦理手續(xù)這些民商事活動之外,其在民事訴訟活動中也扮演著重要的角色。有權(quán)力無制約必然會使權(quán)力濫用現(xiàn)象滋生,正是如此,法定代表人超越訴訟權(quán)限、濫用訴訟權(quán)利等損害法人組織利益的情形日益增多。其中,“(香港)中添國際有限公司訴上海碧純貿(mào)易發(fā)展有限公司等不正當競爭案”具有代表性。①上海市第二中級人民法院〔1996〕滬二中經(jīng)初(知)字第529號。在本案中,中添國際有限公司(以下稱為“中添公司”)、上海延中實業(yè)股份有限公司(以下稱為“延中實業(yè)”)、嘉定縣第二工業(yè)公司于1992年合資成立了上海延中飲用水有限公司(以下稱為“合資公司”),并由王某擔任董事長。合資公司于1994年起生產(chǎn)、銷售“碧純”蒸餾水,后該蒸餾水成為知名商品。1995年9月,延中實業(yè)申請投資成立碧純公司,并委派合資公司董事長王某兼任碧純公司董事長。1996年2月,碧純公司投資成立新延中公司,仍由王某兼任董事長。同年4月起,新延中公司開始生產(chǎn)“延中”飲用水,碧純公司負責銷售。此后,中添公司發(fā)現(xiàn)新延中公司生產(chǎn)使用的“延中”飲用水產(chǎn)品外包裝與“碧純”蒸餾水十分相似,而且調(diào)查表明54%的消費者會發(fā)生混淆。于是,中添公司多次會同其他董事提議召開合資公司的董事會,討論碧純公司與新延中公司侵權(quán)一事的解決方案。但合資公司董事長王某均以“目前不是召開董事會的有利時機”為由予以拒絕。在致函王某等董事后,中添公司會同其他董事于1996年7月1日召開合資公司的董事會并形成下述兩項決議：第一,王某等董事因在侵權(quán)公司中兼職,違反了《公司法》的相關(guān)規(guī)定,應(yīng)回避本次董事會；第二,有表決權(quán)的其他董事一致認為,應(yīng)就碧純公司及新延中公司侵權(quán)一事向法院提起訴訟,并由總經(jīng)理在訴訟范圍內(nèi)臨時行使法人代表之職。同月5日,合資公司總經(jīng)理將蓋有合資公司印章的起訴狀送交上海市第二中級人民法院,狀告碧純公司、新延中公司不正當競爭侵權(quán),請求法院判令被告停止侵權(quán)、賠償經(jīng)濟損失1050萬元。該案受理后,王某以合資公司法定代表人名義、以“起訴未經(jīng)合資公司董事會及法定代表人同意”為由,向法院申請撤回起訴。

我國《公司法》第13條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定,由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任,并依法登記。公司法定代表人變更,應(yīng)當辦理變更登記。”依照此規(guī)定,通常應(yīng)以登記為基準來確定公司的法定代表人,但在有些情形下,登記上所記載的法定代表人并非法人真正的法定代表人,而登記上所記載的法定代表人又代表法人實施了訴訟行為,這便會構(gòu)成越權(quán)訴訟行為。另一方面,公司的法定代表人的職權(quán)范圍應(yīng)在公司的章程中予以規(guī)定,這其中當然也包括訴訟行為。然而,由于公司章程的自治性和任意性,大多數(shù)公司在制定章程時并不會對法定代表人在訴訟行為方面進行清晰的授權(quán)。例如,實施哪些訴訟行為時無須經(jīng)過授權(quán),而實施哪些訴訟行為又必須經(jīng)過公司的特別授權(quán)。在上述案例中,王某已不屬于合資公司真正的法定代表人,卻以法定代表人的名義申請撤回起訴,該訴訟行為無疑損害了合資公司的利益,進而損害了其股東的利益。在此情形下,應(yīng)當如何界定相關(guān)訴訟行為的效力呢?對此,我國的《民事訴訟法》等程序法并未作出明確規(guī)定。

(二)比較法經(jīng)驗

從比較法來看,日、德、美等國均在程序法上對法定代表人訴訟行為的效力作出了制度安排,這對我國法無疑具有借鑒意義。

1.日本法

《日本民事訴訟法》第37條規(guī)定：“法人代表人以及以非法人社團或財團的名義起訴或應(yīng)訴時的代表人或管理人準用本法中關(guān)于法定代理與法定代理人的規(guī)定。”①《日本民事訴訟法典》,曹云吉譯,廈門大學出版社2017年版,第19頁。由此可以看出,對于法定代表人的性質(zhì),日本法采用的是“代理說”。具體而言,法人與其代表人的關(guān)系類似于無訴訟行為能力人與其法定代理人的關(guān)系,因此,民事訴訟法對于法人代表人也準用法定代理人的相關(guān)規(guī)定。②[日]高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》,林劍鋒譯,法律出版社2003年版,第201頁。那么,倘若法人的法定代表人代表法人起訴,由于準用《日本民事訴訟法》第32條第1款的規(guī)定,③《日本民事訴訟法》第32條第1款規(guī)定：“被保佐人、被輔助人或者監(jiān)護人以及其他法定代理人針對相對方提起的訴訟或者上訴而作出的訴訟行為無須得到保佐人或者保佐監(jiān)督人、輔助人或者輔助監(jiān)督人、監(jiān)護監(jiān)督人的同意以及授權(quán)?！薄度毡久袷略V訟法典》,曹云吉譯,廈門大學出版社2017年版,第18頁。一般無須取得法人的授權(quán)。

另外,對于非法定代表人代表法人實施訴訟行為,或者欠缺必要授權(quán)時實施的訴訟行為,則應(yīng)對《日本民事訴訟法》第37條的準用,予以補正或者追認。對于非法定代表人假借法人名義代表公司進行的訴訟行為的效力模式上,日本學界形成了“表見代理適用說”“表見代理不適用說”及“折中說”三種觀點。舉例來說,一方當事人基于登記簿上公示登記的法人代表人的信息提起訴訟并勝訴,但此時由于法人內(nèi)部登記產(chǎn)生偏差,被起訴之人并非公司真正的法定代表人,此時能否將訴訟結(jié)果即敗訴歸于法人呢?換言之,在法定代表人的訴訟實施中是否適用表見法理?有判例指出,若在一審中由表見代表人實施訴訟,如果在二審中還未獲得真正代表人的追認,那么一審判決就會被撤銷。①載[日]《最高裁判所民事判例集》,第20卷第7號,第1523頁。但是,也有判例針對此種情形并未作出撤銷的判定,而是將案件發(fā)回重審并命令當事人對其進行補正。②載[日]《最高裁判所民事判例集》,第24卷第13號,第2072頁。按照高橋宏志教授的觀點,此判例是出于保護信賴登記的當事人一方利益的考慮,但并不能以此論證“表見法理不適用于訴訟行為”。③[日]高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》,林劍鋒譯,法律出版社2003年版,第201頁。也就是說,高橋教授認為表見代理是一種旨在保護第三人利益的制度,以下區(qū)分兩種情況：第一種在法人知道訴訟系屬的情況下,沒有必要對法人利益進行保護。此種情況下,真正的法定代表人可以而且應(yīng)當出席訴訟并要求對此改正。第二種則是對于訴狀和文書送達非真正的法定代表人,而真正的法定代表人卻對訴訟系屬毫不知情的情況該如何處理的問題。上文所提的第二個判例即是此種情形。對此形成了表見法理適用說和表見法理不適用說。表見代理適用說強調(diào)未作出變更登記的法人一方之歸責事由,具體而言,法人一方盡管存在著可歸責性,但如果讓對方當事人必須重新進行訴訟,那么無疑將會產(chǎn)生不當。相反,表見代理不適用說則關(guān)注到法人背后的眾多人員之利益,出于雙方當事人的利益平衡的考慮,對法人的對方當事人在第一個訴訟中(非真正法定代表人訴訟)中所支出的律師費和訴訟費用應(yīng)當由法人方承擔?？梢?表見代理適用說是基于訴訟程序公正的角度考慮；而表見代理不適用說則更多的考慮了當事人之間的公平。除此之外,也有學說從“究竟采用何種學說有助于程序的穩(wěn)定”,如根據(jù)《日本民事訴訟法》第36條的規(guī)定,④《日本民事訴訟法》第36條：“法定代理權(quán)的消滅,于本人或者代理人通知相對方時生效。選定當事人的選定的撤銷及變更準用前項規(guī)定?！薄度毡久袷略V訟法典》,曹云吉譯,廈門大學出版社2017年版,第18頁。即便舊代理人喪失了代理權(quán),但只要對方當事人不知道,那么擬制代理權(quán)仍然存在,該規(guī)定以一種更為一般的形式來謀求程序的穩(wěn)定,同時謀求對對方當事人的保護。如此一來,縱使本人并未由具有代理權(quán)限之人代理實施訴訟,進而未獲得充分的程序保障,該條文也在一定程度上認可其承受判決的效力。另外,按照新堂幸司教授的觀點,在法人因自己懈怠等原因未變更登記,而另一方當事人相信了登記簿上的記載,此時是否應(yīng)當賦予真正法定代表人以程序保障權(quán)?盡管說民事訴訟不是交易行為,但是因為當事人之間公平之要求,不僅存在于交易行為中,在訴訟程序上,也是應(yīng)當予以保障的重要價值。①[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》,林劍鋒譯,法律出版社2007年版,第127頁?？梢?新堂教授采取了一種介于表見法理適用說和表見法理不適用說之間的折中說。具體而言,當法人因第一審判決文書送達等而從控訴審開始才知悉訴訟系屬事實,并可以進行訴訟時,法人就不能主張此前的法定代表人行為無效,但當法人完全不知道訴訟系屬之事實時,如果對方當事人就自己在第一審中對該法人的法定代表人享有代理權(quán)之事實不抱有任何懷疑這一點作出證明,那么上訴期間將不進行,并保障從上訴審開始由真正的法定代表人來進行訴訟?？梢哉f,這是一種將上訴程序追補法理(許可抗告②許可抗告即被控訴人在與對方當事人之間進行的主控訴程序系屬并口頭辯論終結(jié)之前可以提出附帶控訴。被控訴的人已經(jīng)放棄或者喪失訴權(quán)的,仍可以提出附帶控訴。)與表見法理進行融合的見解。③[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》,陳剛、林劍鋒、郭美松譯,法律出版社2007年版,第264頁。

2.美國法

《美國特拉華州公司法》第142條“評注之5”即董事長權(quán)限及其限制的判例法規(guī)則具體規(guī)定如下：“(1)董事長擁有進行各種常規(guī)交易的默示授權(quán)；(2)倘若公司都無權(quán)簽訂合同,則董事長簽訂的該合同對公司無拘束力；(3)董事長不擁有簽訂擔保合同的默示的或推定的授權(quán),除非公司擁有明顯的合同利益?！雹躍ee Canister Cov.National Can Corp.63 FSupp361(DDel1945).由此可知,特拉華公司僅承認董事長具有常規(guī)交易的代表權(quán),而對于非常規(guī)交易,則不擁有代表權(quán)。在董事長與相對人進行非常規(guī)交易時,推定董事長是否擁有默示授權(quán),取決于該交易行為是否有利于公司,即公司是否擁有交易之利益。⑤吳越：《法定代表人越權(quán)擔保行為效力再審——以民法總則第61條第三款為分析基點》,載《政法論壇》2017年第5期。

3.德國法

按照德國民事訴訟法理論,訴訟行為又分為取效行為和與效行為。取效行為旨在促進法院作出某種裁判,或者對裁判加以說明,此類訴訟行為在審判程序中最為常見。其特征在于,沒有獨立的效力,尤其是沒有超出具體訴訟之外的效力,其效力主要在于導致具有某種形式或內(nèi)容的裁判。換言之,若沒有之后的裁判,取效行為就沒有意義。取效行為包括請求、主張或者舉證。與此相對,與效行為是在程序之內(nèi)直接設(shè)定某種訴訟效力的當事人行為,它有時甚至可以在訴訟之外發(fā)生效力,如訴訟告知。與效行為包括撤回訴訟、異議及上訴等意思表示,接受送達、預(yù)告請求等意愿表示,通知以及附加文書、遞交書狀等實際行為。①[德]羅森貝克、施瓦布、哥特瓦爾德：《德國民事訴訟法(上)》,李大雪譯,中國法制出版社2007年版,第431～436頁。根據(jù)德國學者的觀點,或多或少地將當事人的行為歸為民法意義上的意思表示并且將剩余的歸為訴訟法律類行為毫無意義,這是因為《德國民法典》的大量規(guī)范僅僅是為法律行為制定的,如行為能力、代理、條件和期限,但是訴訟法的情況完全不一樣,因為所有的當事人行為受同樣的規(guī)則調(diào)整。在日本法下,也有論者主張將訴訟行為分為“取效性訴訟行為”和“與效性訴訟行為”,但與德國法所不同的是,其劃分依據(jù)是根據(jù)當事人的行為直接產(chǎn)生訴訟法上的效果是否需要通過法院的行為。前者如起訴、上訴、申請證據(jù)保全等必須通過法院的行為才能產(chǎn)生訴訟法上的效果,后者如自認、認諾、撤訴等直接由當事人實施便可產(chǎn)生訴訟法上的效果。②[日]松本博之、上野泰男：《民事訴訟法》,弘文堂平成18年版,第114～115頁。

(三)我國解釋論的彌合

對于法定代表人的性質(zhì)我國采用的是“代表說”,而日本采用的是“代理說”,由于理論基礎(chǔ)的不同,因此不能直接籠統(tǒng)地借鑒《日本民事訴訟法》關(guān)于法定代表人的所有訴訟行為無須特別授權(quán)的規(guī)定。

《美國特拉華州公司法》以“董事代表公司的交易行為是否有利于公司”這一標準來推定董事的權(quán)限是否擁有默示授權(quán),公司若擁有交易之利益,則推定董事?lián)碛心臼跈?quán)；反之,則沒有。這一立法例對于我國在規(guī)定法定代表人的哪些行為屬于越權(quán)行為上具有借鑒意義,但是畢竟該公司法只是對董事從事交易的規(guī)定,并不能直接適用于訴訟行為,因此我們還要參照大陸法系對于訴訟行為的分類,對此筆者以訴訟行為是否一經(jīng)實施便產(chǎn)生訴訟效果和對公司是否有不利影響為依據(jù)將其劃分為一般的訴訟行為和重大的訴訟行為。因此在對公司法定代表人越權(quán)進行訴訟行為的效力模式建構(gòu)上,筆者在參照日本學者對于公司代表人訴訟行為適用“表見代理”的規(guī)定上,以美國公司法關(guān)于董事權(quán)限的默示授權(quán)行為的區(qū)分和大陸法系國家對于取效行為和與效行為的區(qū)分為立足點,提出了解釋論上的彌合之建議。

1.一般的越權(quán)訴訟行為有效

(1)起訴

起訴是指原告向法院提出特定的訴訟請求,要求法院啟動審判程序并作出一定形式和內(nèi)容之裁判的訴訟行為。①張衛(wèi)平：《民事訴訟法》,法律出版社2016年版,第292頁。在接到原告的起訴后,法院將對起訴進行審查,只有符合起訴條件的案件,才會予以立案。若不符合與本案有利害關(guān)系的原告,明確的被告,具體的訴訟請求、事實理由,滿足法院受理案件的范圍和管轄權(quán)的規(guī)定等四個要件,法院則不會啟動審判程序。由此可以看出,起訴這一訴訟行為需要法院的參與,其本身并不會直接產(chǎn)生一定的法律效果。

(2)申請保全

保全是指人民法院為了保證將來發(fā)生法律效力的判決得以有效執(zhí)行,或者避免當事人造成其他損害,而在訴訟過程中或者訴訟開始前對被申請人的財產(chǎn)、爭議的標的物采取臨時性的保護措施(財產(chǎn)保全),或者責令被申請人實施一定行為或禁止被申請人實施一定行為(行為保全)的制度。②《民事訴訟法》編寫組：《民事訴訟法學》,高等教育出版社2017年版,第213頁。無論是財產(chǎn)保全還是行為保全,都是為了防止原告的勝訴利益落空；換言之,其本身并不能產(chǎn)生原告勝訴的法律效果。

(3)上訴

上訴是指當事人在法定期限內(nèi)對第一審未生效的裁判(判決、裁定)聲明不服,要求上級人民法院進行審理,并撤銷原裁判的訴訟行為。③張衛(wèi)平：《民事訴訟法》,法律出版社2016年版,第351頁。與起訴的情形同樣,當事人不服一審法院的裁判而向二審法院提出上訴后,二審法院首先必須依法對上訴進行審查。只有符合有法定的上訴對象、有法定的上訴人和被上訴人、在法定的上訴期限內(nèi)提出上訴、提交了上訴狀、具有上訴利益等條件的,法院才會立案審理。否則,法院不會啟動上訴審程序。那么,若沒有法院的參與,上訴本身同樣不會直接產(chǎn)生一定的法律效果。

(4)小結(jié)

縱觀這些訴訟行為,我們可以得出如下結(jié)論：無論是法定代表人起訴、申請財產(chǎn)保全或行為保全,還是上訴,這些行為都是對公司有利的行為,都是法律賦予當事人維護權(quán)利或者救濟權(quán)益的手段。而且,這些行為都需要法院的介入,而法院的介入使得該類行為并不會直接發(fā)生訴訟法上的效果,法院的審查使得法定代表人借助此類行為損害公司利益的風險性大大降低。即使法定代表人在進行此類訴訟行為時超越了權(quán)限,考慮到并不必然會對公司造成損害,因而筆者認為實施這類訴訟行為是法定代表人所固有的權(quán)限,無須特別授權(quán),即為有效。

2.重大的越權(quán)訴訟行為適用“表見代理”之規(guī)定

(1)自認

通說認為,自認系指當事人在其訴訟的口頭辯論或準備程序中所作出的與對方當事人主張一致,而對自己不利事實的陳述。①[日]兼子一：《民事訴訟法體系》,酒井書店1954年版,第245頁。轉(zhuǎn)引自張衛(wèi)平：《民事證據(jù)法》,法律出版社2017年版,第106頁。也有觀點認為,自認是在作為訴訟資料的陳述即事實主張中,表明認可對方當事人所主張的、于己不利事實的。②[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》,林劍鋒譯,法律出版社2007年版,第376頁。前者強調(diào)對方主張的事實與己方主張事實的一致性,后者看重當事人對事實沒有爭議性的表白。③張衛(wèi)平：《民事證據(jù)法》,法律出版社2017年版,第106頁。自認使法院無須再對自認的事實進行證據(jù)調(diào)查,即可直接將該事實作為判決的依據(jù),進而導致當事人勝訴或敗訴的結(jié)果。從這個意義上說,自認能夠產(chǎn)生很強的訴訟效力。

(2)認諾

在學理上,常常與自認一同被提起的還有認諾。如前所述,自認是一方當事人對對方當事人的主張中事實部分的認可,但在實際的訴訟中,對方當事人的主張中除了事實的內(nèi)容外,通常也包含法律的內(nèi)容。一方當事人對對方當事人所主張的法律內(nèi)容中涉及權(quán)利部分的認可,則稱之為認諾。④張衛(wèi)平：《民事證據(jù)法》,法律出版社2017年版,第107頁。換言之,認諾意味著直接承認對方當事人的全部或部分訴訟請求(權(quán)利主張),無須法院作出判斷即可導致對方在相關(guān)訴訟請求上勝訴,而己方在相關(guān)訴訟請求上敗訴,因而也具有很強的訴訟效力。

(3)撤訴

撤訴有狹義與廣義之分。狹義的撤訴是指原告撤回起訴的行為,廣義的撤訴是指當事人撤回起訴的行為。其既可以是撤回起訴,也可以是撤回上訴。①張衛(wèi)平：《民事訴訟法》,法律出版社2016年版,第317頁。撤訴會直接導致訴訟程序終結(jié),而且當事人在撤訴后不得再請求法院按原訴訟程序繼續(xù)審理該案件,之前的訴訟行為的效力歸于消滅,在撤回起訴的情形下則視為原告自始沒有起訴。由此可見,撤訴將導致嚴重的法律后果。

(4)小結(jié)

通過對自認、認諾及撤訴這些訴訟行為的定義、構(gòu)成要件以及法律后果的分析可得出如下結(jié)論：如果法定代表人實施這類訴訟行為,一般會給法人帶來不利的法律后果。那么,為了保障法人的利益以及避免法定代表人與交易相對人惡意串通實施損害法人利益的“訴訟行為”,筆者認為法定代表人并不當然地享有實施這類重大的訴訟行為之權(quán)限；換言之,重大的訴訟行為需要法人的特別授權(quán)。若法定代表人在未經(jīng)法人同意的情況下越權(quán)實施了這類重大的訴訟行為,為了平衡法人與相對人之間的利害,則可以準用表見代理的相關(guān)規(guī)定。

結(jié) 語

隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展與交易的復(fù)雜化,法定代表人逾越權(quán)限進行的民事活動紛繁復(fù)雜,對于實體法上的侵害,我國學者對越權(quán)簽約、越權(quán)擔保等行為的效力已進行了深入的研究,而且最新頒布的《民法總則》第61條也與《合同法》第50條相照應(yīng),在法人內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系區(qū)分理論的基礎(chǔ)上,體系性地確認了法定代表人越權(quán)行為的效力模式。②朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》,載《中外法學》2012年第3期。然而,學界卻忽視了法定代表人濫用訴權(quán)在程序法上對法人造成的損害,我國現(xiàn)行法對此也處于空缺的狀態(tài)。對此,筆者在參考英美法系國家關(guān)于董事進行交易活動時的權(quán)限推定以及大陸法系國家關(guān)于訴訟行為的理論和對法定代表人越權(quán)訴訟行為的效力模式的規(guī)定的基礎(chǔ)上,提出應(yīng)當以訴訟行為是否會侵害到法人的利益為標準來劃分一般訴訟行為和重大訴訟行為,并推導出法定代表人在越權(quán)的前提下所實施的一般訴訟行為有效,而重大訴訟行為的效力則應(yīng)準用表見代理的相關(guān)規(guī)定這一結(jié)論。