王菲菲(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590)

我國專利當然許可制度的反思與重構(gòu)研究

王菲菲
(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590)

基于提升專利轉(zhuǎn)化率和加快專利的實施應用這一目的，當然許可制度成為《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》中的特色亮點之一。當然許可制度本質(zhì)上屬于專利權(quán)人向不特定的社會主體發(fā)出的要約，由任意第三人以書面方式通知專利權(quán)人即可構(gòu)成承諾，符合要約、承諾條件的該合同即宣告成立?！吨腥A人民共和國專利法修訂草案》(送審稿)中確定的當然許可制度在具體條文上缺乏可操作性，因而從明確許可費的計算標準、構(gòu)建變價機制以及確立年費優(yōu)惠政策等方面完善當然許可制度是促使專利順利實施的保障。

當然許可；專利轉(zhuǎn)化；法經(jīng)濟學分析；專利法修訂

2015年12月國務(wù)院法制辦在向社會公布的《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》(以下簡稱《送審稿》)中首次提出專利當然許可制度，這是該制度在我國第一次正式公開亮相。作為一項舶來品制度，其設(shè)立目的在于提高專利轉(zhuǎn)化率以及解決專利轉(zhuǎn)化過程中出現(xiàn)的“專利沉睡”現(xiàn)象。據(jù)不完全統(tǒng)計，我國專利轉(zhuǎn)化率僅在20%左右，也就說相當于80%左右的專利都處于休眠期[1]。因此，如何促進專利的實施應用是當前亟需解決的難題，而《送審稿》僅從申請和撤回當然許可的條件、適用的禁止性規(guī)定以及法律救濟措施等幾方面作了簡單介紹。那么何為當然許可制度，確立當然許可制度其價值何在以及《送審稿》中確立的當然許可制度存在哪些不足等一系列問題均是我們需要明確的重點所在。

一、專利當然許可制度的本質(zhì)屬性

所謂專利當然許可制度，是指專利權(quán)人向國家專利行政主管部門提出申請并經(jīng)其審查批準后向社會公布，只要第三人支付相應的許可使用費以及滿足相關(guān)許可條件后均可實施該專利，而專利權(quán)人不得以任何理由拒絕其請求。由此可見，專利當然許可制度兼具自愿許可與強制許可的屬性。一方面，它充分尊重當事人也即專利權(quán)人的意思自治，由專利權(quán)人自主決定其是否實施當然許可；另一方面，它又限制了專利權(quán)人的自主選擇，只要專利權(quán)人決定實施當然許可就決定了他已喪失對第三人的自主選擇權(quán)，因為該制度要求只要第三人符合相關(guān)條件專利權(quán)人就不得拒絕該請求，這對專利權(quán)人而言具有一定的強制性色彩。[2]

專利當然許可制度的本質(zhì)具體可認定為授權(quán)許可制度的格式化。一方面，由專利權(quán)人按照自己的意愿向社會公眾發(fā)出實施當然許可的聲明，這實質(zhì)上是專利權(quán)人向不特定的社會主體作出的要約。根據(jù)《合同法》第十四條規(guī)定，構(gòu)成要約須符合兩點要求：一是內(nèi)容具體確定；二是要約人即所謂的專利權(quán)人受該要約的拘束。而實施當然許可時專利權(quán)人向不特定的第三方主體提出了實施當然許可的要求，即繳納許可使用費以及滿足相關(guān)條件，該內(nèi)容具體而又明確；另一方面，專利權(quán)人發(fā)布該聲明意在促進專利的實施應用進而從中獲取最大利益，這本身即具有受其約束的意思表示，這完全符合對要約的規(guī)定。一旦有不特定的第三方主體向?qū)＠麢?quán)人表示其愿意滿足對方提出的要求，也即向?qū)＠麢?quán)人作出承諾，符合要約、承諾條件的該合同即宣告成立。對此，專利權(quán)人不得拒絕與該第三人訂立合同。也就是說，一旦當然許可的聲明公布后，只有第三人接受或不接受該要約的權(quán)利，而沒有專利權(quán)人拒絕訂立合同的權(quán)利。若第三人接受要約，則合同成立，否則要約失效，這在一定程度上符合格式條款的要求。

二、構(gòu)建專利當然許可制度的正當性分析

盡管在TRIPs協(xié)議(“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”)和其他一些國際條約中尚未確立當然許可制度，但該制度仍被其他國家所采納，因而該制度必然具有其獨特優(yōu)勢。但是，一項制度的投入使用必然具有雙面性，我們必須分析其利弊方能感受其正當性所在。

(一)專利當然許可制度的局限性

第一，當然許可制度的運行必然再次改變專利的性質(zhì)。專利作為物權(quán)的一種，本身具有排他性和壟斷性，屬于個人財產(chǎn)權(quán)的范疇，原則上由權(quán)利人自由決定其行使；而專利權(quán)人一旦作出實施當然許可的聲明，這就意味著專利被“開放”，任何主體均有權(quán)與之訂立合同，專利本身具有的私權(quán)屬性在一定程度上被打破，而這又不完全等同于公共物品，因而該制度的運行促使專利成為介于公共物品與私人物品間的準公共物品。[3]

第二，專利技術(shù)是專利權(quán)人與他人進行交易談判的重要籌碼，一旦專利權(quán)人作出實施當然許可的聲明，其技術(shù)價值對第三人的吸引力必定大打折扣，這也決定了權(quán)利人通常不會將核心技術(shù)申請當然許可。[2]與之相對應，一些品質(zhì)不高或?qū)嵱眯暂^差的專利，其專利權(quán)人很可能會為了騙取專利的優(yōu)惠政策而選擇實施當然許可，此類專利的運行必然產(chǎn)生逆反效果，即造成資源的極大浪費。

第三，當然許可制度的運行在一定程度上損害了專利權(quán)人的利益。一旦作出實施當然許可的聲明，專利權(quán)人即喪失了對第三人的選擇權(quán)，即便第三人屬于惡意侵權(quán)人，專利權(quán)人仍不得拒絕與之訂立合同，這本身違反了訂立合同時應當遵循的公平原則。

(二)專利當然許可制度的價值定位

與其可能損害專利權(quán)人利益的局限性相比，當然許可制度對社會產(chǎn)生的正外部性更為突出。具體而言，其價值優(yōu)勢表現(xiàn)為以下幾點：

第一，當然許可制度是由專利權(quán)人向國家專利行政主管部門提出申請并經(jīng)其審查批準后向社會公布的，這也就意味著該制度是在國家層面進行的，由國家公信力作為其實施當然許可的信用保障，能夠在更大范圍內(nèi)為潛在的被許可人提供專利信息，降低了以往信息交流平臺中出現(xiàn)的虛假信息的法律風險，更為有力地保障了雙方主體的交易安全。[4]

第二，專利的生命力在于實施。據(jù)調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，80%以上的專利被束之高閣，其主要原因在于資金問題。而當然許可制度的創(chuàng)建解決了專利供需信息的不對稱現(xiàn)象，實現(xiàn)了資金與技術(shù)的對接，專利權(quán)人可以借助企業(yè)的資金扶持提高專利轉(zhuǎn)化率，促使交易的雙方主體能實現(xiàn)資源共享，達到共贏狀態(tài)。[4]

第三，法律模式的選擇決定了其產(chǎn)出大于投入才具有運行的價值，而專利當然許可制度的運行構(gòu)建起了以國家專利行政主管部門為中心的信息披露機制，使第三人可直接根據(jù)當然許可的聲明定位到專利權(quán)人，并可根據(jù)其聲明條件決定是否與之訂立合同，這大大降低了第三人找尋所需專利消耗的“搜尋成本”，解決了雙方供需信息不對稱情況下出現(xiàn)的搜尋成本可直接導致專利陷入“沉睡”現(xiàn)象的難題，最大限度地促進了專利的傳播和擴散。[5]

綜合專利當然許可制度存在的利弊，盡管其存在會給專利權(quán)人造成一定的利益損失，但該制度的運行提高了專利的轉(zhuǎn)化率，使專利權(quán)人與第三人在該平臺下實現(xiàn)了資金與技術(shù)的有機結(jié)合，不但使雙方主體實現(xiàn)共贏，而且還可以使社會公眾從其生產(chǎn)的物美價廉的產(chǎn)品中獲益，因而構(gòu)建專利當然許可制度是社會發(fā)展的必然選擇。

三、《送審稿》中專利當然許可制度的缺陷及其重構(gòu)

《送審稿》中確定的當然許可制度具體可定位到第82、83、84三個條款，但該草案確定的當然許可制度在具體條文的適用上仍存在著制度不完備且缺乏可操作性的漏洞。因此，明確《送審稿》中存在的問題并提出解決對策是當然許可制度順利實施的保障。

(一)《送審稿》中專利當然許可制度的缺陷

1.申請當然許可時應明確許可使用費

《送審稿》第82條明確規(guī)定專利權(quán)人在向國務(wù)院專利行政部門提出書面申請時應明確許可使用費。這是我國不同于其他國家的創(chuàng)新之處，但將明確許可使用費作為實施當然許可的前置條件本身存在較大問題。由于我國法律尚未確定許可使用費的計算方法，因而由專利權(quán)人自行確定其數(shù)額可謂難上加難。并且，專利權(quán)人與第三人對同一專利的了解情況不同，其價值判斷也必然不同，若專利權(quán)人定價過高，則潛在的第三人可能由于不愿支付高昂的許可費導致專利不能實施，那么設(shè)立該制度的立法宗旨必然化為虛影；若定價過低，則專利被賤賣，專利的價值同樣不能得到實現(xiàn)。[6]

此外，事先確定許可使用費的具體數(shù)額本身就存在不合理之處，因為專利的價值受到多重因素的影響，專利在不同的時間點其價值不同。就普通許可而言，授權(quán)第一人行使該專利與授權(quán)第N個人行使同樣的專利其許可使用費應當適用不同的標準，這是由第一個人與第N個人面臨著不同的市場選擇空間所決定的，獲得授權(quán)的被許可人越多，其專利本身的價值競爭力越低，這也是核心專利一般不選擇適用當然許可的根源所在。

2.《送審稿》中缺失年費優(yōu)惠政策

構(gòu)建專利當然許可制度其立法價值在于提升專利轉(zhuǎn)化率，促進專利的實施應用。因而，大多數(shù)實行當然許可制度的國家為激勵專利權(quán)人積極適用該制度設(shè)置了年費優(yōu)惠政策，而《送審稿》中未提及該規(guī)則。因此，是否應當設(shè)立年費優(yōu)惠政策仍存有爭議。

部分學者認為，實施當然許可制度后專利權(quán)人喪失了對第三人的選擇權(quán)且導致專利的壟斷性降低，進一步損害了專利本身的價值，因而年費優(yōu)惠政策的設(shè)立起到彌補專利權(quán)人的作用。[4]而有學者對此持不同意見，他認為專利權(quán)人遭受的損失完全可以通過增加交易機會進行彌補，并提出“是否給予年費優(yōu)惠，應當考慮給予優(yōu)惠政策能多大程度激勵有實施價值的專利權(quán)人提出申請”這一主張，認為目前存在太多的“僵尸”專利且多數(shù)人申請或維持專利是為了享受國家的優(yōu)惠政策，因而草案中未規(guī)定年費優(yōu)惠政策符合當前趨勢。[6]

是否實施年費優(yōu)惠政策，從成本與收益的角度分析能更好地得出結(jié)論。從國內(nèi)的實施現(xiàn)狀看，專利人通常是通過專利代理人這一中介與有關(guān)行政部門聯(lián)系的，也就是說，實施當然許可的成本費至少包含律師代理費。[7]而實施當然許可是否會產(chǎn)生收益以及產(chǎn)生多大的收益對專利權(quán)人而言尚處于未知狀態(tài)，在收益處于不確定狀態(tài)下，當然許可對專利權(quán)人的吸引力很小，那么設(shè)置該制度的立法目的必定無法實現(xiàn)。相反，給與年費優(yōu)惠政策對專利權(quán)人而言是實實在在的利益，只要其產(chǎn)生的收益高于實施當然許可的成本，那么必定能起到激勵權(quán)利人的作用，同時也能實現(xiàn)促進專利轉(zhuǎn)化實施的立法宗旨。

(二)專利當然許可制度的重構(gòu)

1.明確許可費計算標準，確立變價機制

《送審稿》規(guī)定由專利權(quán)人在提交當然許可申請時自行確定許可費，這與其他國家采用的“協(xié)商+確定”模式相比缺乏可操作性。因此，我們必須明確其適用標準。

通常而言，專利許可費的確定標準受到專利的自身價值、實施的難易程度以及收益高低等幾方面因素的制約。但將許可費的初始價格交由市場確定并不是最佳選擇，由于專利權(quán)人對專利的壟斷性較強致使其缺少市場參照物，這難以確定專利的實際價格以及供需關(guān)系。因此，要想有效地確定專利許可費的初始價格必須依靠制度也即法律的規(guī)定。筆者認為，可以將影響許可費定價標準的幾個因素量化，確定具體的實施等級，并根據(jù)每個等級劃定許可費的適用范圍。這樣確定的許可費標準具有一定的彈性空間，既可以增強適用的靈活性，又充分尊重了當事人的自主選擇。

前文已提及，只單純地確定許可費的具體實施數(shù)額而不作任何變更是無效率的，因此，可以在立法時明確許可費的變價機制，即允許專利權(quán)人在許可費初始價格的基礎(chǔ)上，根據(jù)供求關(guān)系調(diào)整專利的許可費價格，進而實現(xiàn)帕累托最優(yōu)。一般而言，專利許可費的價格與市場需求量呈負相關(guān)，若許可費定價過高，第三人則會通過尋找現(xiàn)有的相關(guān)技術(shù)替代該專利以降低企業(yè)運行消耗的成本。因此，我們可以根據(jù)許可費與專利申請數(shù)量的變化尋找邊際收益的變化量。當邊際收益為零時，其所對應的許可費是當前該專利的最優(yōu)價格。[7]

2.建立年費優(yōu)惠制度

年費優(yōu)惠政策是促使專利權(quán)人積極實行當然許可的強大動因，而《送審稿》并未作出規(guī)定，這不排除立法者在制定該規(guī)則時考慮到“專利權(quán)人可能將其作為規(guī)避年費的途徑”這一因素。因此，我們在制定年費優(yōu)惠政策的同時，不妨效仿英、法、德以及俄羅斯等國家確定的年費優(yōu)惠規(guī)則，規(guī)定專利權(quán)人撤回當然許可申請時需補繳優(yōu)惠的年費。從表面上看，專利權(quán)人享受年費優(yōu)惠政策的同時損害了政府的收益，其實不然，若通過適量的減少年費來換取專利權(quán)人積極實行當然許可制度進而產(chǎn)生更大的收益，這無疑是有效率的。因此，如何平衡年費的優(yōu)惠政策與增加當然許可數(shù)量的關(guān)系是構(gòu)建年費優(yōu)惠政策的關(guān)鍵所在。

四、小結(jié)

專利的生命力在于實施，當然許可制度是促進專利實施的重要保障。盡管《送審稿》中規(guī)定的當然許可制度存在一定漏洞，但這不妨礙我們運用該制度促使其發(fā)揮更大價值，即通過發(fā)布實施當然許可的聲明，降低了第三人尋找專利時產(chǎn)生的“搜尋成本”，解決了供需雙方主體信息不對稱的難題，實現(xiàn)了資金與技術(shù)的有機結(jié)合，提升了專利的轉(zhuǎn)化率，特別是在“互聯(lián)網(wǎng)+”的大環(huán)境下，通過引進當然許可制度進而促進專利的轉(zhuǎn)化實施已成為推進國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重中之重。

[1]李文江.我國專利當然許可制度分析——兼評《專利法(修訂草案送審稿)》第82、83、84條[J].知識產(chǎn)權(quán),2016(6):91.

[2]劉倩倩.我國專利許可制度之構(gòu)建研究[D].北京:中國政法大學,2016.

[3]曾學東.專利當然許可制度的建構(gòu)邏輯與實施愿景[J].知識產(chǎn)權(quán),2016(11):84-88.

[4]唐蕾.我國建立專利當然許可制度的相關(guān)問題分析——以《專利法》第四次修改草案為基礎(chǔ)[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2015(11):26-33.

[5]穆向明.專利當然許可的理論分析與制度構(gòu)建——兼評《專利法修訂草案(送審稿)》的相關(guān)條款[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2016(9):29-35.

[6]胡建新.我國專利當然許可制度的構(gòu)建[J].知識產(chǎn)權(quán),2016(6):86-90.

[7]謝嘉圖.缺陷與重構(gòu)：當然許可制度的經(jīng)濟分析——以《專利法修訂草案(送審稿)》為中心[J].西安電子科技大學學報(社會科學版),2016(4):97-103.

(責任編輯：孫強)

ReflectionandReconstructionofPatentLicenseofRightSysteminChina

WANG Feifei
(College of Humanities and Law, Shandong University of Science and Technology, Qingdao, Shandong 266590, China)

For the purpose of improvement of patent transformation rate and acceleration of the implementation and application of the patent, the system of license of right has become the highlight of "Revised draft of Patent Law(draft." The system of license of right, in essence, is an offer that the patentee provides to an unspecified social subject, and it will be deemed as a commitment if any third party notifies the patentee in written form, and the contract shall be established if it meets the offer and commitment conditions. The system of license of right stated in "Draft" lacks operability in the specific provisions. Therefore, it help guarantee the smooth implementation of patent by improving the system of license of right from aspects of specifying the calculation criteria for license fee, construction of valence variation mechanism and establishment of annual fees preferential policies and so on.

license of right; patent exploitation; law and economics analysis; amendment to patent law

D923.42

A

1671-4385(2017)05-0087-04

2017-06-14

王菲菲(1990- )，女，山東濰坊人，碩士研究生，主要研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。