徐　佳

(作者單位：西南交通大學(xué))

?

淺談法律適用視野下法官自由裁量權(quán)的行使

徐佳

關(guān)于法官自由裁量權(quán)的種類，從其行使的不同階段這一角度，可分為兩個(gè)事實(shí)認(rèn)定和法律適用兩個(gè)方面。第一階段是事實(shí)認(rèn)定，是事實(shí)審，追求真實(shí)性；第二階段是法律適用，將事件歸屬于法律之下，是法律審，追求的則是合法性與合理性，包括法律解釋、法律推理、法律漏洞填補(bǔ)等，最后由法官?zèng)Q定適用何種法律進(jìn)行裁決。本文主要分析法官在審理案件時(shí)如何具體在適用法律階段行使自由裁量權(quán)。

法律推理；自由裁量權(quán)；法律解釋

通過(guò)運(yùn)用司法手段解決民事糾紛，是一個(gè)“事實(shí)認(rèn)定—法律適用”的過(guò)程，缺少其中任何一個(gè)階段行使的法官自由裁量權(quán)都是不完整的。法官通過(guò)行使自由裁量權(quán)完成事實(shí)認(rèn)定階段，再將法律上的事實(shí)作為基礎(chǔ)尋找相應(yīng)的法律進(jìn)行判決，直至案件終結(jié)。整個(gè)階段都需要法官合理行使自由裁量權(quán)以實(shí)現(xiàn)真正的正義。在法律適用階段，法官主要運(yùn)用法律推理和法律解釋兩種方式在法律體系內(nèi)找法和造法。

一、法律推理過(guò)程中的法官自由裁量權(quán)

法律推理作為法律適用階段不可缺少的推理形式，是指獲得法律裁判結(jié)論的思維過(guò)程，將法律規(guī)則和法律原則的大前提應(yīng)用于作為小前提的案件事實(shí)，最后得出結(jié)論。整個(gè)推理過(guò)程中無(wú)論是演繹推理、歸納推理還是類比推理，法官自由裁量權(quán)都是法律推理的必要前提。

(一)演繹推理中的法官自由裁量權(quán)

演繹推理是一個(gè)運(yùn)用邏輯嚴(yán)格推導(dǎo)演繹的過(guò)程，表現(xiàn)為大前提、小前提、結(jié)論三段論模式。如何運(yùn)用法律規(guī)則等大前提在事實(shí)認(rèn)定的小前提下，推導(dǎo)出合理的結(jié)論，需要法官充分發(fā)揮自由裁量權(quán)。在演繹推理過(guò)程中，往往遇到這樣的問(wèn)題，“以法律為準(zhǔn)繩”的大前提并不明確，立法者沒(méi)有辦法制定一套完備、細(xì)致完善的法律規(guī)范使法官在認(rèn)定的任何事實(shí)情況下都能準(zhǔn)確無(wú)誤的適用，加之法律漏洞的存在，不同位階法律內(nèi)容之間的沖突，且語(yǔ)言本身的空缺結(jié)果導(dǎo)致的法律概念的模糊性等都需要法官自由裁量權(quán)的介入才能正當(dāng)合理的確定大前提的使用。美國(guó)著名法學(xué)家霍姆斯曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”，在此情況下，法官應(yīng)該以法律原則、立法精神、社會(huì)政策、正當(dāng)?shù)膬r(jià)值理念作為基礎(chǔ)來(lái)尋求案件所需要的大前提。

(二)歸納推理中的法官自由裁量權(quán)

歸納推理是同演繹推理并列的一種推理方法，演繹推理是從一般到特殊的推理過(guò)程，歸納推理則從個(gè)別、具體知識(shí)的前提中推倒出一般性的認(rèn)識(shí)結(jié)論，是從特殊到一般的推理形式。判例法國(guó)家法官在審理案件時(shí)運(yùn)用這種推理方式比較廣泛，法官先通過(guò)對(duì)若干個(gè)先例進(jìn)行歸納總結(jié)，再然后指導(dǎo)以后案件的裁判。往往這個(gè)時(shí)候，法官的價(jià)值判斷尤為重要，因?yàn)榧幢闶峭活愋偷陌讣?，每個(gè)案件發(fā)生背景、當(dāng)事人情況、行為實(shí)施情況采取的手段等一系列因素都有不同，都是一個(gè)獨(dú)一無(wú)二的案件。如果法官僅僅只是機(jī)械的運(yùn)用法律，不考慮個(gè)案的特殊性，必然導(dǎo)致司法的不公正，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益的同時(shí)也損害了司法公信力。

法官在適用法律的過(guò)程中，就要立足于本案的特殊情況，綜合考量各種因素，公平合理的分析各個(gè)因素在獲得司法結(jié)論中的地位和作用，從而得出公正的解決結(jié)果。每一個(gè)案件的公正解決都是經(jīng)過(guò)法官職業(yè)思維的推理而產(chǎn)生的。在社會(huì)政策和社會(huì)利益的考量下，一些事實(shí)情形相近的案件，就會(huì)得出相同的司法結(jié)果，這樣就產(chǎn)生了一般性適用的效果，這個(gè)過(guò)程可以解釋為判例的產(chǎn)生或者指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生過(guò)程。

(三)類比推理中的法官自由裁量權(quán)

所謂類比推理，又稱為類推，是指根據(jù)兩個(gè)對(duì)象在一系列屬性上是相同的，而其中一個(gè)對(duì)象還具有其他屬性，則推出另一個(gè)對(duì)象也具有同樣的屬性的結(jié)論。類比推理的過(guò)程本身就是法官行使自由裁量權(quán)的過(guò)程，法官根據(jù)自己對(duì)案件的認(rèn)識(shí)判斷，再結(jié)合自身經(jīng)驗(yàn)，選擇類似的法律規(guī)范與先例作出合理、公正的判決。刑法明確禁止類比推理，堅(jiān)持“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，在民法中，類比推理的是被允許的。類比推理是“危險(xiǎn)”的，詹姆斯·戈德利所說(shuō)過(guò)：在法律規(guī)則比較籠統(tǒng)抽象的情況下，法官?gòu)囊粋€(gè)案件向另一個(gè)案件的類推推理，是受正義感、階級(jí)傾向或個(gè)人利益驅(qū)動(dòng)的。兩個(gè)案件之間相同的部分和區(qū)別之處，不同的法官有不同的理解，如果法官認(rèn)為兩個(gè)案件之間的區(qū)別無(wú)關(guān)緊要，他就會(huì)將兩個(gè)案件進(jìn)行類比推理，以第一個(gè)案件的方式判決第二個(gè)案件；但若認(rèn)為區(qū)別部分很大，不認(rèn)為這兩個(gè)案件可以做類比推理。結(jié)果就是，不同的法官因?yàn)榕袛嗖煌脹Q出不同的結(jié)果。

二、法律解釋過(guò)程中的法官自由裁量權(quán)

法官經(jīng)過(guò)自由心證認(rèn)定事實(shí)后，進(jìn)入到法律適用階段，此階段要求必須找到可作為大前提的法律規(guī)范。這種“找法”的過(guò)程有三種可能，這三種可能分別對(duì)應(yīng)不同的解釋方法，法律釋明、利益衡量和漏洞填補(bǔ)：

首先，案情法律關(guān)系簡(jiǎn)單、爭(zhēng)議不大，且有明確的法律規(guī)范得以引用，不存在法律漏洞，法官直接在法律規(guī)則的范圍內(nèi)適用法律。

其次，當(dāng)法律規(guī)定存在沖突或者法律規(guī)定與個(gè)案正義存在價(jià)值沖突時(shí)，需要法官通過(guò)價(jià)值衡量協(xié)調(diào)規(guī)則之間的沖突以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義。

最后，如果案件比較新穎，沒(méi)有合適的法律規(guī)范可供適用，即法律存在漏洞時(shí)，需要法官“造法”對(duì)法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。

(一)文理解釋方法

不言而喻，文理解釋就是按照法律條文的字面意義進(jìn)行解釋，用最常用、通俗易懂的理解去解釋，不考慮結(jié)果是否公平合理。此解釋方法的理論依據(jù)是三權(quán)分立理論，立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)制定法律，司法機(jī)關(guān)則是忠實(shí)的執(zhí)行法律，在具體案件中實(shí)現(xiàn)立法機(jī)關(guān)的意愿，而文理解釋就是理解立法機(jī)關(guān)意愿的方式。

文理解釋看似不難，但是語(yǔ)言本身存在者模糊性，且不同的人對(duì)同一語(yǔ)言具有不同的理解，甚至語(yǔ)言的意義還會(huì)隨著時(shí)間的推移發(fā)生變化。作為法律文本承載載體的語(yǔ)言需要解釋，但是僅依靠文理解釋并不一定能夠順暢調(diào)節(jié)社會(huì)生活，還需要結(jié)合其他解釋方法使用。

(二)“黃金規(guī)則”

“黃金規(guī)則”可理解為對(duì)文理解釋原則的修正，某些案件按法律文本明顯、正常和常用的含義來(lái)解釋，會(huì)產(chǎn)生極為不合理的且令人難以信服的結(jié)果，因此，法官需要做一定的變通解釋來(lái)避免此種情況的發(fā)生?！包S金規(guī)則”對(duì)文理解釋方法予以限制，在一定程度上避免了文理解釋的弊端。但值得注意的是，“黃金規(guī)則”的適用是需要足夠謹(jǐn)慎的，要在文理解釋方法達(dá)到何種不合理的程度時(shí)才適用很難找到客觀的標(biāo)準(zhǔn)，也是法官一個(gè)能動(dòng)性的選擇。

(三)弊端規(guī)則

弊端規(guī)則，是指法官對(duì)法律條文進(jìn)行解釋時(shí)應(yīng)深入一點(diǎn)了解立法機(jī)關(guān)在制定此法時(shí)所希望達(dá)到的目的，以此為指導(dǎo)原則解釋法律條文的涵義，所以，又稱為目的論解釋方法。如果法律條文有缺陷或漏洞，法院甚至可以通過(guò)解釋來(lái)修正或者填補(bǔ)，從而使立法機(jī)關(guān)立法時(shí)的目的能夠更充分的實(shí)現(xiàn)。不難看出，弊端規(guī)則在實(shí)際工作中賦予了法官很大的自由裁量權(quán)，關(guān)于立法機(jī)關(guān)的制定某法律條文的目的，不同的法官可能會(huì)有不同的理解。相較于英美法系而言，大陸法系的法律抽象性原則較多，因而弊端規(guī)則的法律解釋方法在大陸法系的影響力更大。在了解法律目的的時(shí)候，法官可能不會(huì)但從法律條文本身去理解，還會(huì)考慮制定該法時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)、公共利益、公共政策等因素，還會(huì)考量不同的解釋和判決將會(huì)對(duì)社會(huì)造成怎樣的影響。

(作者單位：西南交通大學(xué))

[1]梁慧星．自由心證與自由裁量[M]．中國(guó)法制出版社，2000．

[2]孫磊．自由裁量權(quán)在民事案件適用中的法律問(wèn)題研究[D]．北方工業(yè)大學(xué)，2011．

[3]季衛(wèi)東．程序比較論[J]．比較法研究，1993(01)．

[4]沈敏榮．法律不確定性之克服[J]．政治與法律，2005(2)．