【摘要】軟文廣告在新《廣告法》背景下，似乎只有第十四條和第五十九條能對其規(guī)制。生活中各式軟文廣告變化萬千，其危害性不亞于虛假廣告，但兩者法律責(zé)任相差懸殊。本文運(yùn)用法律方法，以建構(gòu)小前提的方法進(jìn)一步探析軟文廣告核心特征，以建構(gòu)大前提的方法尋求與軟文廣告危害性相匹配的法律責(zé)任，從而在現(xiàn)行法背景下，更好地應(yīng)對軟文廣告這一復(fù)雜亂象。

【關(guān)鍵詞】軟文廣告 法律方法 小前提 大前提 虛假廣告

一、背景和問題

新《廣告法》于2015年4月24日修訂通過。新《廣告法》對于舊法在實(shí)施過程中暴露的問題以及伴隨社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生的新鮮事物都有所回應(yīng)。但作為一種特殊的廣告現(xiàn)象——軟文廣告，新《廣告法》規(guī)定在第十四條，舊法規(guī)定在第十三條，相關(guān)內(nèi)容卻只字未改。

軟文廣告這一現(xiàn)象，早已受到不同學(xué)科的關(guān)注，而對于何謂軟文廣告，并沒有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的定義。較為狹義的觀點(diǎn)認(rèn)為，軟文廣告是以新聞報(bào)道形式發(fā)布的廣告[1]。更為廣義的理解，“軟文廣告也就是我們通常說的文章植入式廣告。在社交網(wǎng)站中，有很多信息發(fā)布機(jī)制，可以利用相關(guān)的特別文章來進(jìn)行廣告的植入?！盵2]可以看出，軟文廣告的外衣已從新聞報(bào)道這種單一的形式逐漸向別的文字形式拓展開來，尤其在互聯(lián)網(wǎng)如此發(fā)達(dá)的今天，受眾有時(shí)甚至很難察覺?！敖陙黼S著網(wǎng)際網(wǎng)路的快速發(fā)展，部落格等社群網(wǎng)站之推文蔚為風(fēng)潮，網(wǎng)絡(luò)上之口碑行銷（world-of-mouth marketing）幾已然成為新形態(tài)模式之銷售利器?！盵3]本文所謂“軟文廣告”，不局限于新聞報(bào)道的形式，為了與傳統(tǒng)而言的“虛假廣告”相區(qū)別，本文“軟文廣告”中的信息皆為客觀真實(shí)的信息。那么在此前提下，法律意義上軟文廣告的核心特征又是什么？

軟文廣告與虛假廣告相比，在法律責(zé)任上的規(guī)定相差甚遠(yuǎn)——虛假廣告的法律責(zé)任要大得多。似乎法律的邏輯是說，虛假廣告的危害性要比軟文廣告大得多，因而二者所對應(yīng)的法律責(zé)任則要有所區(qū)別。然而，這種邏輯是否成立呢？如果不成立，通過什么方法可以使得軟文廣告的法律責(zé)任更為公平合理？

本文試圖運(yùn)用法律方法解決上述問題。所謂法律方法，通常將之理解為應(yīng)用法律的方法，以區(qū)別于研究法律的法學(xué)方法。而應(yīng)用法律，最終做出法律判斷，最基本的便是大小前提的建構(gòu)。因此本文也將以此為線索，運(yùn)用法律方法，以期“實(shí)現(xiàn)法律應(yīng)用的目標(biāo)”[4]。

二、建構(gòu)小前提——探求軟文廣告的法律事實(shí)

“法律事實(shí)是否出現(xiàn)，或能否和為何把某種生活事實(shí)置于某法律規(guī)范之下，首先取決于判斷者把生活事實(shí)與法律規(guī)范如何關(guān)聯(lián)起來理解，使事實(shí)一般化是建構(gòu)小前提的核心含義?！盵5]抽象把握法律意義上的軟文廣告，建構(gòu)法律適用的小前提，這需要同時(shí)對軟文廣告的生活現(xiàn)象以及與軟文廣告有關(guān)的法律規(guī)范有所把握。現(xiàn)就軟文廣告中法律事實(shí)的推導(dǎo)做一個(gè)嘗試。

（一）推導(dǎo)過程

第一步，分析新聞報(bào)道形式下軟文廣告特點(diǎn)。新聞報(bào)道的形式，是軟文廣告最為經(jīng)典的一種形式，所以先從這個(gè)生活事實(shí)進(jìn)行分析。從新聞報(bào)道與軟文廣告的對比中可知，真正的新聞報(bào)道是公正客觀的，起碼讀者對于新聞報(bào)道的信賴要大于一個(gè)明顯的商業(yè)廣告。正是因?yàn)閺V告受眾心理上的這個(gè)差異，新聞報(bào)道形式軟文廣告的廣告效果，要好于標(biāo)明為廣告的一般廣告。分析可得，軟文廣告具有隱藏其廣告身份的特點(diǎn)，具有欺騙性。

第二步，分析新《廣告法》第十四條。該條規(guī)定廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”字樣，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。從中可看出，軟文廣告的問題在于，明明是廣告而沒有顯著標(biāo)明其為廣告。軟文廣告在這一點(diǎn)上欺騙廣告受眾，損害了因信賴而選擇消費(fèi)的消費(fèi)者利益，也因此不正當(dāng)競爭行為，損害了市場上公平競爭人的利益。所以，軟文廣告即使內(nèi)容為真，法律也需要加以規(guī)制。分析可得，軟文廣告不具有廣告的可識別性。

第三步，分析網(wǎng)購平臺上的顧客評價(jià)。前兩步的結(jié)論一結(jié)合，似乎可以得出軟文廣告就是不寫明自己是廣告的廣告。而“不寫明自己是廣告的廣告”這一定義，是沒有意義的。要使其具有意義，則需要進(jìn)一步定義廣告。新《廣告法》對廣告的定義與舊法相比去掉了“承擔(dān)費(fèi)用”[6]。既然無需承擔(dān)費(fèi)用，那網(wǎng)購平臺上消費(fèi)者留下的評價(jià)、曬單等，客觀上也是對商品或服務(wù)的介紹，其與廣告的區(qū)別在哪里呢？我們很容易發(fā)現(xiàn)，其差異在于是誰給出信息，是來自于賣家還是還是消費(fèi)者。這種差異決定了信息的可信度，只要是賣家提供的信息，買家尚會(huì)保有“王婆賣瓜自賣自夸”的疑慮，而中立方提供則會(huì)使人放松警惕。分析可得，關(guān)鍵在于誰是真正的信息提供者。

第四步，分析我國臺灣地區(qū)《公平交易法》中關(guān)于薦證廣告的“利益關(guān)系揭露原則”。臺灣公平交易委員會(huì)薦證廣告規(guī)范說明第三點(diǎn)第五款規(guī)定：“薦證者與廣告主間具有非一般大眾可合理預(yù)期之利益關(guān)系者，應(yīng)于廣告中充分揭露?！眳切忝鲗Υ私忉屨f：“其規(guī)范理由為，上述利益關(guān)系倘非一般大眾可以合理期待，薦證者基于虛偽之客觀立場所為之代言，將不當(dāng)擴(kuò)大廣告薦證之可信賴度，使消費(fèi)者為錯(cuò)誤之交易決定?！盵7]這種利益關(guān)系有很多，只要符合不揭露便會(huì)增加可信度進(jìn)而導(dǎo)致消費(fèi)者因錯(cuò)誤信賴而做出錯(cuò)誤交易決定這一條件的，都能算作這里所稱的利益關(guān)系。臺灣地區(qū)這一原則，對于理解軟文廣告核心特征有著莫大的幫助。如前文所述，沒有揭露信息的真正提供者，實(shí)際上便是違反了“利益關(guān)系揭露原則”。將這一理解帶入新《廣告法》，其第十四條要求可識別性，實(shí)際上可看作是對“利益關(guān)系”的法定揭露方式。因此種法定的揭露方式非實(shí)質(zhì)上披露具體的利益關(guān)系，而僅是打上廣告標(biāo)記，所以這一揭露方式只能規(guī)制未提供信息提供者這一種情況，而其他“利益關(guān)系”則無法通過廣告標(biāo)記提醒消費(fèi)者。比如，廣告中采用某個(gè)研究機(jī)構(gòu)的報(bào)告，用以說明某種功效，而實(shí)際上該研究機(jī)構(gòu)的研究便是由該商家贊助經(jīng)費(fèi)。這一層“利益關(guān)系”僅僅標(biāo)記為廣告是不能傳達(dá)給消費(fèi)者的。分析可得，軟文廣告便是應(yīng)揭露“利益關(guān)系”而未揭露的一種廣告，即使已經(jīng)標(biāo)明廣告身份的廣告同樣存在是軟文廣告的可能。

（二）小結(jié)

軟文廣告就是存在利益關(guān)系卻沒有任何揭露的廣告。將軟文廣告理解成不打廣告標(biāo)識的廣告易陷循環(huán)解釋。經(jīng)過這幾步分析與總結(jié)，軟文廣告的法律事實(shí)逐漸清晰，雖然推導(dǎo)法律事實(shí)的過程應(yīng)是循環(huán)往復(fù)不斷進(jìn)行，但目前對于軟文廣告的這一結(jié)論，對于具體案件事實(shí)認(rèn)定已具有一定的借鑒意義。

三、建構(gòu)大前提——尋找軟文廣告的法律規(guī)范

對于軟文廣告的法律責(zé)任，最直接的體現(xiàn)是新《廣告法》第五十九條第三款以及第六十八條第一款。同是違法廣告，關(guān)于虛假廣告法律責(zé)任的條款主要是新《廣告法》第五十五條、第五十六條以及第六十二條下的第四項(xiàng)。對比這些條款，虛假廣告的法律責(zé)任明顯要比軟文廣告的責(zé)任重。這不禁引人深思，軟文廣告比之虛假廣告承擔(dān)輕的多的法律責(zé)任是否公平合理？

（一）法律解釋的動(dòng)因

法律是抽象的，所以法律條文的規(guī)定大多是模糊的。過分強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的細(xì)致入微，一如《普魯士一般邦法》，“洋洋一萬九千多條，卻也未能自如應(yīng)對社會(huì)生活，相反，其中中藥鋪的方式反遭到‘無抽象理性’的譏諷，后無承襲者?！盵8]模糊的法律需要解釋，這可以算是法律解釋的動(dòng)因中較為常見的一個(gè)。而倘若法律適用后得出的結(jié)論是不能接受的，比如在刑法中一個(gè)明顯更為惡劣的犯罪，其刑事責(zé)任卻比更為輕微的犯罪應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任輕，這樣的法律適用結(jié)果往往不能令人接受。如果法律解釋可以讓結(jié)果更能接受，追求此種效果便也成為了法律解釋的動(dòng)因。

法律責(zé)任的大小應(yīng)與違法廣告危害性的大小相匹配，若以責(zé)任反推危害性，是否便意味著虛假廣告的危害要比軟文廣告嚴(yán)重的多？應(yīng)飛虎、葛巖認(rèn)為，對于虛假廣告和軟文廣告危害性孰輕孰重的問題，是很難作出一個(gè)非此即彼的回答的。但其文章中對于兩者危害性的分析頗為值得關(guān)注。[9]應(yīng)飛虎、葛巖結(jié)合了抽樣調(diào)查增添了科學(xué)性和可信度，其結(jié)論為筆者所認(rèn)同。虛假廣告和軟文廣告的具體危害程度，需根據(jù)個(gè)案具體分析，但不可否認(rèn)的是，一直以來都存在對軟文廣告危害性認(rèn)識不足的情況。當(dāng)今社會(huì)，人們對于虛假廣告的判斷力已愈發(fā)強(qiáng)大，而軟文廣告卸除了人們的防備心理，其危害性甚至可以說在多數(shù)情況下已超過了虛假廣告。以此來看，存在解釋的動(dòng)因。

（二）讓結(jié)果更公平合理的解釋方法

有媒體將新《廣告法》稱為“史上最嚴(yán)”[10]，但同樣危害甚大的軟文廣告其法律責(zé)任卻與之危害性不相匹配。難怪應(yīng)飛虎、葛巖會(huì)發(fā)出感嘆：“這種錯(cuò)誤認(rèn)識基礎(chǔ)上確定的有關(guān)軟文廣告的法律責(zé)任需要做出修正。”[11]面對不公平合理的法律適用結(jié)果，修法固然是一種解決之道，但在現(xiàn)行法律尚未修改之前，只是給出修法建議是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。正如張明楷所言：“既然信仰法律，就不要隨意批評法律，不要隨意主張修改法律，應(yīng)當(dāng)從更好的角度解釋疑點(diǎn)，對抽象的或有疑問的表述應(yīng)當(dāng)作出善意的解釋或推定，將“不理想”的法律條文解釋為“理想”的法律規(guī)定?！盵12]

首先，確定總體的解釋思路。在分析軟文廣告的法律事實(shí)時(shí)，我們注意到軟文廣告隱瞞其利益關(guān)系，具有欺騙性、誤導(dǎo)性，這種特性也正是虛假廣告所具有的。因此，利用軟文廣告與虛假廣告共同的特點(diǎn)，對虛假廣告的條文進(jìn)行解釋，使得軟文廣告可以適用虛假廣告的相關(guān)規(guī)定，這一思路切實(shí)可行。

其次，找到連接軟文廣告與虛假廣告的概念。類似于大陸地區(qū)新《廣告法》的虛假廣告，我國臺灣地區(qū)《公平交易法》上采用“不實(shí)廣告”的概念，而對于“不實(shí)廣告”的理解，吳秀明、沈麗玉認(rèn)為：“其解釋上除包括廣告主‘積極提供不實(shí)之資訊’造成消費(fèi)者誤導(dǎo)之情形外，尚包括其于廣告上消極‘隱匿’或‘未揭露’與該等商品或服務(wù)相關(guān)之資訊而足以影響消費(fèi)者交易決定之情形。”[13]如果將臺灣地區(qū)所謂的“不實(shí)廣告”看作一種違法行為，這一違法行為違反的法律規(guī)范姑且稱之為“真實(shí)的廣告”?！安粚?shí)廣告”是對“真實(shí)的廣告”這一強(qiáng)制性規(guī)范的違反，這一強(qiáng)制性規(guī)范有著正反兩面的要求：正面是積極保證廣告信息為真，是一種命令性規(guī)范；反面是不得隱瞞足以影響消費(fèi)者交易決定的信息，是一種禁止性規(guī)范。

再次，對虛假廣告定義作出解釋，使其囊括軟文廣告。我國新《廣告法》第二十八條規(guī)定了虛假廣告的定義，本條第一款抽象地描述了何謂虛假廣告，第二款則是對幾種具體情形的列舉。二十八條第一款規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。”可以看出，此條文沒有將虛假廣告定義為積極提供真實(shí)廣告信息義務(wù)的違反，即命令性規(guī)范的違反，而是既包括提供“虛假”信息的方式又包括“誤導(dǎo)”消費(fèi)者的方式，前者可以解釋成命令性規(guī)范，后者可以解釋成包含了禁止性規(guī)范。換言之，我國《廣告法》中的虛假廣告完全可以解釋成等同于臺灣地區(qū)的“不實(shí)廣告”。據(jù)上文分析，軟文廣告隱瞞了足以影響消費(fèi)者交易決定的信息，即違反了禁止性規(guī)范。故而，軟文廣告也是一種虛假廣告，適用于軟文廣告的大前提還包括適用于虛假廣告的一切條款。

（三）小結(jié)

軟文廣告適用的規(guī)范，通過法律解釋，擴(kuò)大到虛假廣告法律適用中的全部條款。通過這種方法，軟文廣告的法律責(zé)任便和虛假廣告保持基本一致，法律適用帶來的結(jié)果不公問題得到了一定解決。不僅如此，當(dāng)軟文廣告可以適用虛假廣告的相關(guān)責(zé)任條款后，關(guān)于軟文廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告代言人責(zé)任缺少法律規(guī)定的問題，也找到了可行的解決方式。

四、結(jié)論

廣告的商業(yè)價(jià)值不言而喻，更有著緩解買賣雙方信息不對稱的意義，這一意義的實(shí)現(xiàn)需要我們不斷完善現(xiàn)有的廣告制度，保證廣告信息的真實(shí)。“真實(shí)的廣告”作為極為重要的強(qiáng)制性規(guī)范，又可細(xì)分為正反兩個(gè)層面的規(guī)范，即命令性規(guī)范——提供的信息必須為真，和禁止性規(guī)范——禁止隱瞞足以影響消費(fèi)者交易決定的有關(guān)信息。軟文廣告就是對禁止性規(guī)范的違反，屬于“不實(shí)廣告”，其核心要素在于存在足以影響消費(fèi)者判斷的利益關(guān)系而又未予揭露。在法律責(zé)任的設(shè)置上，新《廣告法》將軟文廣告與虛假廣告區(qū)別開，且二者責(zé)任大小懸殊。在理解虛假廣告和軟文廣告的危害并非如法律設(shè)想的前提下，簡單適用法條，會(huì)得到令人難以接受的結(jié)果。而在法律的明文規(guī)定未修改之前，法律解釋可以解決這一問題——對虛假廣告的定義作出解釋，將其等同于“不實(shí)廣告”，這樣一來，軟文廣告便可以適用虛假廣告的法律責(zé)任。唯獨(dú)如此，方能在解決責(zé)任設(shè)置不合理的同時(shí)，亦能解決軟文廣告下各主體的法律責(zé)任問題，從而在新《廣告法》的背景下，更好地應(yīng)對軟文廣告這一復(fù)雜亂象。

參考文獻(xiàn)

[1]參見應(yīng)飛虎.《信息、權(quán)利與交易安全》，北京大學(xué)出版社2008年第1版，第196頁.

[2]陳慧，朱晶.《基于社交網(wǎng)站的廣告?zhèn)鞑ゲ呗匝芯俊?，載《新聞愛好者》2012年第22期.

[3]吳秀明，沈麗玉.《公平交易法關(guān)于廣告規(guī)范之最新發(fā)展》，載《月旦法學(xué)雜志》2015年6月第241期.

[4]參見鄭永流.《法學(xué)方法抑或法律方法？》，載《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》2003年00期.

[5]鄭永流.《法律方法階梯》，北京大學(xué)出版社2015年版，第79頁.

[6]舊《廣告法》對于廣告的定義是“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)”.新《廣告法》第二條中對廣告的定義去掉了“承擔(dān)費(fèi)用”.

[7]吳秀明，沈麗玉.《公平交易法關(guān)于廣告規(guī)范之最新發(fā)展》，載《月旦法學(xué)雜志》2015年6月第241期.

[8]鄭永流.《法律方法階梯》，北京大學(xué)出版社2015年版，第16頁.

[9]該文對此概括起來有三點(diǎn)意見：1.虛假廣告的危害被夸大.2.軟文廣告的危害性被大大低估.3.軟文廣告對媒體的影響不容忽視。詳參應(yīng)飛虎、葛巖：《軟文廣告的形式、危害和治理——對〈廣告法〉第13條的研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第3期.

[10]《史上最嚴(yán)新〈廣告法〉9月1日起實(shí)施》，http：//hunan.sina.com.cn/news/finance/2015-08-11/detail-ifxftkpv7019246.shtml，最后訪問日期2016-04-19.

[11]應(yīng)飛虎，葛巖.《軟文廣告的形式、危害和治理——對〈廣告法〉第13條的研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第3期.

[12]張明楷.《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年第3版，第3頁.

[13]吳秀明，沈麗玉.《公平交易法關(guān)于廣告規(guī)范之最新發(fā)展》，載《月旦法學(xué)雜志》2015年6月第241期.

作者簡介：張遠(yuǎn)卓（1991-），男，漢族，江蘇儀征人，中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院2015級碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。