徐國棟

編者按 羅馬公法的存在及其價值被我國多數(shù)學(xué)者否認(rèn)，在此前提下，羅馬刑法的存在及其價值被連帶否認(rèn)。但古羅馬確實存在一套刑事立法，其中的《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》確立了追訴時效制度、限期羈押制度、刑罰確定化制度、體現(xiàn)了和解的觀念、保護(hù)人權(quán)的觀念和正當(dāng)程序的觀念等，為現(xiàn)代刑法相應(yīng)制度和觀念的確立作出了貢獻(xiàn)，故得到了近現(xiàn)代學(xué)者的廣泛研究。本項研究力圖向讀者展現(xiàn)一個完整的羅馬刑事立法文本并闡發(fā)其意義，以證明羅馬刑法的存在及其價值。由于全文篇幅達(dá)近5萬字，不便在一期全部發(fā)表，特拆分為《〈懲治通奸罪的優(yōu)流斯法〉的還原及其逐條評注》和《審判通奸罪的常設(shè)刑事法庭的運作以及〈懲治通奸罪的優(yōu)流斯法〉的適用效果》兩文次第發(fā)表，請讀者注意兩文的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，最好一并閱讀。

內(nèi)容摘要：公元前18年奧古斯都制定的《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》具有重大研究價值，但其文本已佚失，其殘篇散落在后世法學(xué)家對它的評注中。為了對它進(jìn)行研究，近代法學(xué)家Barnabé Brisson、Johann Wilhelm Hoffmann、Karl Georg Bruns、Elizabeth Clare Tilson、M. H. Crawford對它進(jìn)行還原，其還原結(jié)果大同小異。筆者也對該法進(jìn)行了還原，由此得到一個古羅馬刑事單行法的文本。該法包含10個條文，本文對它們一一評注，試圖闡發(fā)每個條文的立法意圖和制度創(chuàng)新，并得出研究結(jié)論：它們確立了追訴時效制度、限期羈押制度、刑罰確定化制度，體現(xiàn)了和解的觀念、保護(hù)人權(quán)的觀念和正當(dāng)程序的觀念，所有這些都證明了羅馬刑法的發(fā)展水平，但它們也存在男權(quán)主義、把通奸不合理地入罪、以同樣的刑罰處罰輕重不同的性犯罪、確立拷打奴隸制度，從而為一般的拷打制度開了路等缺陷。

關(guān)鍵詞：通奸 刑罰確定化制度 《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》 羅馬刑法 限期羈押 追訴時效 拷打

一、序言

公元前18年，奧古斯都運用保民官的權(quán)力頒布了《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》（Lex Iulia de adulteriis coercendis），該法首次把通奸公罪化，著重打擊已婚婦女的通奸。由于法案提議者只有奧古斯都的族名優(yōu)流斯（如果由執(zhí)政官提出法案，則應(yīng)有兩人的族名），這個法律很可能是平民會決議。奧古斯都為何不通過百人團(tuán)會議而是通過平民會議通過這一法律遂成為問題。我們知道，百人團(tuán)會議代表了貴族派的意志，平民會議代表了民眾派的意志。所以，盡管在奧古斯都時期，百人團(tuán)會議還有召開——不然怎么會在公元9年出現(xiàn)《帕皮尤斯和波培烏斯婚姻法》（Lex Papia Poppaea nuptialis）？——奧古斯都還是選擇了平民會作為自己的立法工具，這個法律“修理”貴族派的意圖不言自明。這個法律與同年頒布的《鼓勵結(jié)婚的優(yōu)流斯法》（Lex Iulia de Maritandis Ordinibus）配套，力圖重整羅馬的家庭秩序，把國家的完善建立在家庭的完善上。該法有重大研究價值，因為它包含許多重要的西方刑事訴訟制度的肇始。正因為這樣，它在后世得到了大量的研究，撇開下文將引述的18世紀(jì)法國的布里松和德國的霍夫曼的拉丁文研究專著不談，在當(dāng)代世界，直接或間接以該法作為博士學(xué)位論文選題的也非個別。文獻(xiàn)實在太多，本文不宜綜述。在這一方面，法國學(xué)者Philippe Moreau作了一個非常詳盡的研究綜述，它可在網(wǎng)上免費獲得，有興趣的讀者可以參看，〔1 〕由此可知本文所涉主題之水深。

奧古斯都是受到過于泛濫的通奸現(xiàn)象的刺激才起意制定《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的。就女性通奸泛濫而言，羅馬詩人卡圖盧斯（Gaius Valerius Catullus，公元前84-公元前54年）捎給他情人的口信提供了這方面的證據(jù)：

祝她同她的情夫們過得快活，

她可以同時擁抱三百個人，

而不真愛任何一個，不斷耗竭

他們的元氣?！? 〕

卡圖盧斯生活的年代與奧古斯都差不多，他描述的這種性亂現(xiàn)象當(dāng)在奧古斯都時代很普遍。奧古斯都的同時代人賀拉斯（Quintus Horatius Flaccus，公元前65—公元前8年）的如下詩行更補強了這方面的證據(jù)：

我們當(dāng)今的時代罪惡橫流，

玷污我們的婚床、后代、家園，

…………

趁丈夫宴飲，她馬上找到

年輕的情人，把非法的歡樂，

不加選擇地輕率贈人，迫不及待地熄滅了燈火；

甚至于公然地，不避諱丈夫，

她應(yīng)招而去，——不論是大商戶

或是西班牙來的船長——

千金買羞恥的闊氣買主。〔3 〕

這是對羅馬人的性道德的挽歌，描述一個妻子業(yè)余做妓女，而丈夫也無所謂。

文學(xué)是生活的鏡子，它們反映的奧古斯都時代的性道德社情應(yīng)該是真實可信的。

就男性通奸泛濫而言，奧古斯都的舅舅愷撒就是一個通奸高手。他習(xí)慣一邊在元老院開會一邊給自己的情人們寫情書。〔4 〕刺殺他的馬爾庫斯·布魯圖斯就是他的情人塞維利婭的兒子，〔5 〕由于這種關(guān)系，愷撒已在自己的遺囑中把布魯圖斯列為自己的繼承人（替補第一繼承人），但布魯圖斯不知愷撒的此等安排把劍刺向了一個關(guān)愛自己的人?！? 〕在愷撒的凱旋式上，其士兵對統(tǒng)帥開的玩笑也是要圍觀的婦女警惕這個禿頭的男人?！? 〕最有意思的是，愷撒是個雙性戀者，他少年時曾作為比提尼亞國王Nicomedes的情人的故事廣為人知?！? 〕據(jù)說他偷了1/3的元老的妻子，〔9 〕愷撒時代的元老院有900人，〔10 〕此數(shù)的1/3就是300人，愷撒的這個開放性后宮比東方君主的對應(yīng)物規(guī)模大得多，他也夠辛苦的。但他自己的女人也被人偷，他的死黨克洛丟斯（Publius Clodius Pulcher）就在公元前62年的豐饒女神節(jié)那天化裝成女人潛入他家中與其妻子龐培婭幽會，導(dǎo)致龐培婭被愷撒休掉?！?1 〕

然而，《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》主要打擊的是女性的通奸，暴露出該法的男權(quán)主義傾向，它的整個視角是家父和丈夫發(fā)現(xiàn)女兒或妻子的通奸并打擊之，由此把女性工具化地看作為丈夫提供血統(tǒng)無假的繼承人的機器。

通奸有兩個壞處。其一，它導(dǎo)致法律上的親子關(guān)系與生物學(xué)上的親子關(guān)系不一致，按帕比尼安對“通奸”一詞（Adulterium）的詞源學(xué)研究結(jié)論，通奸就是懷上了別人的孩子（D.48，5，6，1），〔12 〕奸夫家族通過這種方式竊取了“戴綠帽子者”的財產(chǎn)。正因為這樣，無論在拉丁語中還是在現(xiàn)代的拉丁語系的語言中，“通奸”一語同時指造假的意思；〔13 〕其二，它敗壞通奸婦女所屬的家族的名譽，誰都不會認(rèn)為自家的婦女與外家的男子通奸是一件體面的事情。〔14 〕甚至有人認(rèn)為奧古斯都的《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》開創(chuàng)了侵犯名譽的犯罪?！?5 〕所以，William Smith認(rèn)為，羅馬人用adulterium一詞如同我們用Adulteration一詞，用一個好東西由于被摻雜了價值較低的東西被搞壞了的意思?！?6 〕無論如何，奧古斯都把通奸入罪化，這就等于把通奸行為的犯罪客體不僅定性為私人利益，而且定性為公共利益，具有維護(hù)羅馬人的血統(tǒng)純粹的意思。一旦血統(tǒng)混雜，羅馬就衰落了，這正是一些人給出的羅馬帝國衰亡的原因之一?！?7 〕

然而，現(xiàn)代國家少有把通奸入罪的，大都把通奸交給道德、民事法律、行政法律處理，我國就是如此。刑法只處罰與軍人配偶通奸的罪行（《刑法》第259條），稱破壞軍婚罪。奧古斯都的法律對通奸采取與現(xiàn)代法如此不同的立場，在筆者看來，除了有道德觀念不同的原因外，還有通奸概念不同的原因?，F(xiàn)代刑法中的通奸指已婚者與非其配偶的已婚或未婚的異性之間自愿性交的行為?！?8 〕相奸者雙方都已婚的，謂之通奸。相奸者一方未婚的，謂之私奸，前者破壞兩個家庭，后者只破壞一個，所以前者的危害大于后者。奧古斯都的通奸法涵蓋上述兩種通奸，前者稱Adulterium（通奸），后者稱Stuprus（奸淫），不同的是，它還涵蓋拉皮條的行為、孌童行為和男當(dāng)女角行為、發(fā)現(xiàn)通奸后接受好處隱瞞的行為、亂倫行為等。所以，奧古斯都的通奸概念比現(xiàn)代人同一概念含義要廣，涉及到整個社會的性道德。所以，奧古斯都的這一立法關(guān)注的是社會風(fēng)氣重整。

許多古代國家都制定了通奸罪，〔19 〕例如，按希臘城邦羅克里（Locri）于公元前660年制定的法律，通奸者要受挖掉一只眼的刑罰。〔20 〕另外，克里特的《格爾蒂法典》（公元前500年制定，據(jù)說是歐洲第一部法典）也以罰款懲罰誘奸和通奸。〔21 〕但在羅馬，奧古斯都是把通奸入罪的第一人，而羅馬法對后世的許多法律體系產(chǎn)生了巨大影響。

二、《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的文本還原

（一）還原文本的材料

《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的完整文本今已不存，只在后人的評注，尤其是在烏爾比安、帕比尼安、保羅的評注中保留了一些片段。在專門研究《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的《學(xué)說匯纂》第48卷第5題的范圍內(nèi)，它們直接保存了5個條文的內(nèi)容。即第1條、第2條、第5條、第7條以及序數(shù)不明的1條（其內(nèi)容關(guān)乎把在家中捉到的奸夫放走）。〔22 〕另外，《學(xué)說匯纂》和《法典》的一些片段間接介紹了該法的19個規(guī)定：它們分別關(guān)涉以下問題：1.丈夫只能殺死在自家行奸的奸夫[D.48，5，25（24）pr.]，〔23 〕2.殺死奸夫后的丈夫應(yīng)立即與妻子離婚[D.48，5，25（24），1]；〔24 〕3.離婚的宣告必須當(dāng)著7個適婚的羅馬市民的面進(jìn)行（D.24，2，9）；〔25 〕4.禁止25歲以下的人提出通奸罪指控[D.48，5，16（15），6]；〔26 〕5.男通奸者被判無罪的，只要女方處在結(jié)婚的狀態(tài)，他人就不得控告她通奸[D.48，5，20（19），3]；〔27 〕6.如果已婚婦女可能的男性伴在被控告或定罪前已死亡，可不受限制地控告她[D.48，5，20（19）pr.]；〔28 〕7.禁止娶被判處通奸罪的女子為妻[D.48，5，12（11），13]；〔29 〕8.處罰違禁娶被判處通奸罪的女子為妻的男子[D.48，5，30（29），1]；〔30 〕9.處罰容留在通奸中被當(dāng)場拿獲的妻子的丈夫（D.48，5，2，6） 〔31 〕；10.處罰把在家里捉到的奸夫放走的丈夫[D.48，5，30（29）pr.]；〔32 〕11.懲罰利用妻子的通奸收受財物的丈夫（D.48，5，2，2）；〔33 〕12.處罰由于丈夫的通奸而接受賄賂的妻子[D.48，5，34（33），2]；〔34 〕13.處罰為奸淫提供場所者[D.48，5，11（10），1]；〔35 〕14.允許拷問受通奸罪調(diào)查者的奴隸[D.48，5，28（27），6]；〔36 〕15.如果被指控的男女嫌犯后來被判無罪開釋，應(yīng)由法官估價作為證人的奴隸受到的損害。如果奴隸已死亡，那么必須確定他們在被拷問前的價金；如果奴隸仍然活著，就應(yīng)該確定他們受到的損害；16.獲得騎士身份的解放自由人與恩主的親屬通奸時的處理[D.48，5，43（42）]；〔37 〕17.拷問被控通奸者的程序[D.48，5，28（27），11]；〔38 〕18.被拷問后的奴隸必須充公[D.48，5，28（27），11]；〔39 〕19.妻子在被離婚的60天的間內(nèi)不得解放或轉(zhuǎn)讓男奴或女奴或任何處在其仆人地位的人（C.9，9，3）?！?0 〕

（二）前人的還原成果概述

5個直接保留下來的條文片段，外加19個間接保留下來的條文內(nèi)容，構(gòu)成還原《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》條文的比較豐富的資料，所以，先后有法國人Barnabé Brisson（1531-1592年）、德國人Johann Wilhelm Hoffmann（1710-1739年）、德國人卡爾·格奧爾格·布農(nóng)斯（Karl Georg Bruns，1816-1880年）、英國人Elizabeth Clare Tilson、M. H. Crawford等人根據(jù)這些片段進(jìn)行過還原。

Barnabé Brisson在其拉丁文專著《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法評注》中進(jìn)行的還原最為詳盡，得出的結(jié)果為29條，有如下列：

第1條：本法打擊故意的通奸和奸淫；

第2條：故意的通奸或奸淫者，判處流放小島；

第3條：父親可殺死在自己家里行奸的被當(dāng)場逮住的女兒；

第4條：對于那些與其妻子在家中，而不包括在岳父家中通奸被當(dāng)場捉拿的人，丈夫才可將其殺死。并且被捉拿的人必須是或曾經(jīng)是拉皮條者、從事魔術(shù)表演的人、在舞臺上唱歌跳舞的人、在公訴中受判處而未恢復(fù)先前的地位的人、或者曾經(jīng)是丈夫妻子、母親、兒子或女兒的解放自由人或奴隸。

第5條：被丈夫逮住的奸夫，不愿或不能殺害的，可拘留他20小時取證；

第6條：家父和丈夫必須在60天內(nèi)起訴奸婦；在此期限后家外人可以起訴；

第7條：對于為國而非為了逃避罪責(zé)而不在的人，不得起訴之；

第8條：不滿25歲的人不得起訴；

第9條：如果指控者要求對一個被控通奸的奴隸進(jìn)行拷問，無論是否愿意到場，法官都得命令對該奴隸進(jìn)行估價。在對他進(jìn)行估價之后，他得命令那個在其指控中點出該奴隸名字的人，向該奴隸的所有人交付奴隸估價的兩倍數(shù)額；

第10條：在家父和丈夫可以起訴的期間經(jīng)過后，如果有多數(shù)人愿意起訴，由長官確定正當(dāng)?shù)钠鹪V人選；

第11條：同一通奸案件中的男女雙方不得在同一案件中同時被控告；

第12條：如果婦女在得到被指控的宣告前已結(jié)婚，希望提出控告者應(yīng)先對男通奸方提出指控；在此之前不得起訴女方；

第13條：男通奸者被開釋的，他人不得對已結(jié)婚的并處于婚姻狀態(tài)的女方提出指控；

第14條：某人與妻子離婚的，或某一家外人在該妻子結(jié)婚前宣告他將控告她通奸的，該婦女在此等宣告后結(jié)婚的，可以從她開始指控；

第15條：如果要起訴的是寡婦，控告人對先起訴男方還是女方，先起訴何方，享有自由裁量權(quán)；

第16條：故意提供其住所，以便某人對另外的人的家母實施奸淫或通奸，或者與另外的男子進(jìn)行同性戀行為的，或者利用其妻子的通奸獲利的，行為人無論屬于何種地位，都應(yīng)該作為犯有通奸罪者受處罰；

第17條：明知他人實施奸淫而為此收取價金的人，以及從妻子的通奸獲利的人，處罰之；

第18條：禁止娶被判處通奸罪的女子為妻，違反這一禁令者，處罰之；

第19條：丈夫?qū)募依镒降降募榉蚍抛叩?，丈夫容留在通奸中被?dāng)場拿獲的妻子的，處罰之；

第20條：對婦女的控告必須在6個有用月內(nèi)為之，過期不許；

第21條：奸婦奸夫要在連續(xù)計算的5年內(nèi)被訴，此等期間從他們實施通奸之日起算，過期不許起訴，此等時效期間按有用日計算；

第22條：允許拷問受通奸罪調(diào)查者的或其父母的奴隸，但以此等父母將此等奴隸交與受通奸罪調(diào)查者使用為條件；

第23條：在進(jìn)行拷問的時候，男女嫌犯及其恩主、控告人應(yīng)到場，恩主有權(quán)提問；

第24條：被拷問后的奴隸必須充公；

第25條：如果被指控的男女嫌犯后來被判無罪開釋，而受拷打的男奴或女奴已死亡，法官應(yīng)判處賠償他們在受拷打前的估價；如果奴隸仍活著，應(yīng)判處賠償他們受到的損害；

第26條：妻子在被離婚的60天的期間內(nèi)不得解放奴隸；

第27條：被判罪的男女通奸者不得作證；

第28條：丈夫必須當(dāng)著7個已適婚的羅馬市民的面與通奸的妻子離婚，否則無效。提出離婚者的解放自由人也可當(dāng)證人；

第29條：丈夫不得違背妻子的意愿轉(zhuǎn)讓其嫁資中的意大利土地?！?1 〕

這一還原不顧保羅關(guān)于第2條規(guī)定家父的殺奸權(quán)的報道，〔42 〕把該條的內(nèi)容設(shè)定為罰則，顯得過于武斷，而且，第9條以后的諸條的順序安排并無原始文獻(xiàn)支撐，故布里松的還原不足以采信，但布里松對可供還原的材料作為很好的條文化處理，后學(xué)者當(dāng)感念之。

就條文的數(shù)目而言，霍夫曼在其拉丁文專著《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法評注》中進(jìn)行的還原次之，得出的成果為21條，有如下列：

第1條：本法打擊故意的通奸和奸淫；

第2條：父親可殺死在自己家里行奸的被當(dāng)場逮住的女兒；

第3條：丈夫也享有殺死被當(dāng)場逮住的奸夫的權(quán)利；

第4條：丈夫必須當(dāng)著7個羅馬市民的面與通奸的妻子離婚；

第5條：被丈夫逮住的奸夫，不愿或不能殺害的，可拘留他20小時取證；

第6條：家父和丈夫必須在60天內(nèi)起訴奸婦；在此期限后家外人可以起訴；不滿25歲的人不得起訴；如果有多數(shù)人愿意起訴，由長官確定正當(dāng)?shù)钠鹪V人選；

第7條：對于為國而非為了逃避罪責(zé)而不在的人，不得起訴之；

第8條：同一通奸案件中的男女雙方不得在同一案件中同時被控告，但以女方已結(jié)婚且處于婚姻中為條件，在結(jié)婚前已對其提出宣告的，或已對男通奸方提出指控的，除外。如果要起訴的是寡婦，控告人對先起訴男方還是女方，先起訴何方，享有自由裁量權(quán)；

第9條：如果指控者要求對一個被控通奸的奴隸進(jìn)行拷問，無論是否愿意到場，法官都得命令對該奴隸進(jìn)行估價。在對他進(jìn)行估價之后，他得命令那個在其指控中點出該奴隸名字的人，向該奴隸的所有人交付奴隸估價的兩倍數(shù)額；

第10條：允許拷問受通奸罪調(diào)查者的或其父母的奴隸，但以此等父母將此等奴隸交與受通奸罪調(diào)查者使用為條件；

第11條：在進(jìn)行拷問的時候，男女嫌犯及其恩主、控告人應(yīng)到場，恩主有權(quán)提問；

第12條：被拷問后的奴隸必須充公；

第13條：如果被指控的男女嫌犯后來被判無罪開釋，而受拷打的男奴或女奴已死亡，法官應(yīng)判處賠償他們在受拷打前的估價；如果奴隸仍活著，應(yīng)判處賠償他們受到的損害；

第14條：妻子在被離婚的60天的間內(nèi)不得解放男奴或女奴或任何處在其仆人地位的人，也不得轉(zhuǎn)讓意大利或行省的土地。也不得解放或轉(zhuǎn)讓被派來或派給女兒使用或服伺的女奴的父親、母親、爺爺、奶奶；

第15條：故意提供其住所，以便某人對另外的人的家母實施奸淫或通奸，或者與另外的男子進(jìn)行同性戀行為的，或者利用其妻子的通奸獲利的，行為人無論屬于何種地位，都應(yīng)該作為犯有通奸罪者受處罰；

第16條：丈夫容留在通奸中被當(dāng)場拿獲的妻子的，處罰之。丈夫?qū)募依镒降降募榉蚍抛叩模幜P之；

第17條：禁止娶被判處通奸罪的女子為妻，違反這一禁令者，處罰之；

第18條：因為其行為或建議，蓄意使被捉奸的男子或女子使用金錢或其他方式來贖買自己的人，應(yīng)受到拉皮條罪的處罰；

第19條：與兄弟或姐妹的女兒、父親的姐妹、母親的姐妹結(jié)婚的人，懲罰之；

第20條：在通奸案件中做偽證的人，要受到《科爾內(nèi)留斯遺囑法》規(guī)定的懲罰；

第21條：丈夫不得違背妻子的意愿轉(zhuǎn)讓其嫁資中的意大利土地?！?3 〕

霍夫曼的還原參考了布里松的還原成果，其特點為不考慮一條有若干款的可能，把每個法律規(guī)范都處理成一條。這是一個很好的還原，美中不足是在第9條以后列出12個條文，包含臆測的風(fēng)險。而且，這一還原條文雖多，但惟獨不包含制裁條款?；舴蚵赡芸紤]的是目前有的關(guān)于制裁條款的知識都來自3世紀(jì)法學(xué)家保羅的《論通奸》單卷本，反映的可能是保羅時代的罰則，而奧古斯都時代的罰則可能不一樣且不為我們所知。

布農(nóng)斯和Crawford的還原大同小異，都只考慮《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》以直接引語形式被保留的部分，不考慮其他資料。Tilson的還原則綜合考慮兩種資料，但只對前一種資料按《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的古代評注者留給我們的序數(shù)給條文標(biāo)號，對于古人未標(biāo)號的材料，則并不標(biāo)號，只是把它們穿插安排在有標(biāo)號的各個條文之間，以示尊重歷史?！?4 〕

（三）筆者對《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的還原成果

Tilson的還原方法比較能滿足評注的要求，所以，筆者對《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的還原主要借鑒她的工作方法，同時參考布里松和霍夫曼的工作成果。不過，筆者把穿插在已標(biāo)號條文間的規(guī)范進(jìn)行猜測性的標(biāo)號。為了把此等標(biāo)號與古代作家留給我們的標(biāo)號相區(qū)別，筆者在這樣的標(biāo)號后都加“疑似”兩字，例如第3條[疑似]。當(dāng)然，這樣的猜測并非無據(jù)，主要依據(jù)保羅的《論通奸》（單卷本）的論述順序進(jìn)行，因為在此書中，保羅宣稱，他喜歡按條文的順序評注《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》，〔45 〕而保羅的《論通奸》（單卷本和三卷本）又都被Lenel還原，可以作為參考的依據(jù)?！?6 〕

按這種方式還原，《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》至少包括9條（Caput，這個拉丁詞很容易并經(jīng)常被誤譯為“章”，但它確實就是“條”的意思 〔47 〕）。第1條規(guī)定立法目的：使得從今以后任何人都不得故意或過失地犯有奸淫或通奸[D.48，5，13（12）]，〔48 〕并廢除此前的一切反通奸立法；〔49 〕第2條的規(guī)定在保羅的《意見集》2，26，1中被提到，其內(nèi)容為限制家父和丈夫殺害其女兒和妻子外加此等女性的情人的權(quán)力?！?0 〕過去是家父和丈夫都可殺奸，現(xiàn)在該法限制了父親的殺奸權(quán)，剝奪了丈夫的殺奸權(quán)。〔51 〕第5條規(guī)定：捉住與自己的妻子通奸的男子的丈夫，如果不愿或不能殺死此等奸夫，可羈押他20小時查清事實[D.48，5，26（25）pr.]。〔52 〕第7條規(guī)定暫停對不是為了逃避處罰的人，而是為了國家不在的人的通奸罪指控[D.48，5，16（15），1]。第9條規(guī)定：如果奴隸被控通奸，指控者打算拷問該奴隸時，要付給奴隸的主人此等奴隸的雙倍估價；如果拷問作為證人的奴隸，要付給其主人奴隸的價金[D.48，5，28（27），15]?！?3 〕假設(shè)《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》只有9條，則還有第3條、第4條、第6條、第8條共4條的內(nèi)容不明。正好還有被后人報道的該法的5個規(guī)范群沒有找到自己的著落。其一，殺死奸夫的丈夫必須與通奸的妻子離婚[D.48，5，25（24），1]；〔54 〕其二，通奸婦女的丈夫和父親必須在60天的期限內(nèi)行使其控告權(quán)，否則失效；此時，第三人可以在4個月或6個月的期限內(nèi)起訴通奸者（D.48，5，4，1）；其三，帕比尼安提到序數(shù)不明的“這一條”的內(nèi)容是以通奸罪處罰為通奸提供場所的人以及收受財物容留婦女公然與人通奸的人[D.48，5，11（10），1]；〔55 〕其四，該法有一條關(guān)于妻子財產(chǎn)的安全，〔56 〕其內(nèi)容是禁止丈夫違背妻子的意愿轉(zhuǎn)讓作為嫁資的意大利土地?！?7 〕但如果妻子犯通奸罪，此等土地也可沒收，成為國庫財產(chǎn)；其五，該法規(guī)定的制裁為：奸婦被判處沒收嫁資的一半以及嫁資以外的財產(chǎn)的1/3。奸夫被判處沒收財產(chǎn)的一半。兩者要被放逐到不同的小島上。受判處的婦女禁止再婚。從保羅的論述順序來看，“其一”應(yīng)屬于第3條，因為他在其《論通奸》（三卷本）中講完了家父的控告權(quán)（第1卷）后就講離婚程序問題（第2卷開頭）。〔58 〕非獨此也，馬切爾在其《論公訴》中援引了丈夫的殺奸權(quán)（筆者按：這一問題屬于第2條）后馬上援引《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》關(guān)于殺奸的丈夫的離婚義務(wù)的規(guī)定，并且用了“同時規(guī)定”的狀語，這表明兩個規(guī)定處在一個條文?！?9 〕“其二”應(yīng)屬于第4條，講進(jìn)行公力救濟(jì)的原告及其追訴時效?！捌湮濉睉?yīng)為第6條的內(nèi)容，規(guī)定通奸者的法律責(zé)任。“其三” 應(yīng)為第8條的內(nèi)容，因為剩下來的內(nèi)容該屬于此條?！捌渌摹笔且豢钸€是獨立的一條，學(xué)界有爭議，這里筆者采納Tilson的觀點，把它作為一條放在最后作為第10條。這樣做的后果是沖破了《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》只有9條的底線，但好處是避免了民刑規(guī)定過分混雜。當(dāng)然，如果“其三”是一款，它應(yīng)該是第3條中的一款，用來處理離婚的前提條件。

在上述還原和推測的基礎(chǔ)上，可以用今人的方式把《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》還原為如下10個條文。

第1條：本法禁止故意的通奸和奸淫，并廢除此前的一切反通奸立法。

第2條：家父在他自己家里或女婿家里抓住與正處在他家父權(quán)下的、或雖脫離了他的權(quán)力但處于夫權(quán)下的女兒通奸的男子的，可以不受法律追究地殺害之，但必須同時立即殺死其女兒。

第3條[疑似]：丈夫可合法殺害在他家里與其妻子通奸、被當(dāng)場拿獲的男子。

殺死奸夫的丈夫必須立即休棄通奸的妻子。

休妻的宣告必須當(dāng)著7個適婚的羅馬市民的面進(jìn)行，宣布離婚者的解放自由人亦可。

第4條[疑似]：丈夫和家父要在60天內(nèi)起訴通奸者。

他們不行使此等權(quán)利的，家外人在妻子通奸的情形，要在4個月內(nèi)起訴通奸者；在寡婦通奸的情形，要在6個月內(nèi)起訴通奸者。

通奸罪的起訴權(quán)在5年后消滅，從訴權(quán)人知曉通奸事實之日開始計算。

禁止25歲以下的人提出通奸罪指控。

男通奸者被判無罪的，只要女方處在結(jié)婚的狀態(tài)，任何人不得控告她通奸； 但男通奸者在被控告前或定罪前已死亡的，除外。

第5條：捉住與自己的妻子通奸的男子的丈夫，如果不愿或不能殺死他，可羈押他20小時查清事實。

第6條[疑似]：如果通奸罪成立，奸婦將被判處沒收嫁資的一半以及嫁資以外財產(chǎn)的1/3給國庫。

奸夫?qū)⒈慌刑帥]收財產(chǎn)的一半。

奸婦奸夫要被流放到不同的小島上。

禁止娶被判處通奸罪的女子為妻，違反這一禁令者，處罰之。

第7條：對不是為了逃避處罰，而是為了國家不在的人的通奸罪指控，暫停之。

第8條[疑似]：丈夫容留在通奸中被當(dāng)場拿獲的妻子的，處罰之。

丈夫?qū)募依镒降降募榉蚍抛叩?，處罰之。

利用妻子的通奸收受財物的丈夫，懲罰之。

由于丈夫的通奸而接受賄賂的妻子，承擔(dān)女通奸者的責(zé)任。

提供住所供人實施奸淫的，為了收受財物容納進(jìn)行公然的奸淫的婦女者，處罰之。

第9條：允許拷問受通奸罪調(diào)查者的或其父母的奴隸，但以此等父母將此等奴隸交與受通奸罪調(diào)查者使用為條件。

被拷問后的奴隸必須充公。

欲對被控通奸的奴隸進(jìn)行拷問的人，應(yīng)向此等奴隸的主人交付兩倍于奴隸估價的金錢。如果只是申請拷問作為證人的奴隸，則只要向奴隸的主人交付其價金即可。

在進(jìn)行拷問的時候，男女嫌犯及其恩主、控告人應(yīng)到場，恩主有權(quán)提問。

獲得騎士身份的解放自由人與恩主的妻子或女恩主本人、或與此等人的父親的妻子或此等人的母親或與此等人的兒媳或女兒通奸的，作為解放自由人受罰。

第10條[疑似]：禁止丈夫違背妻子的意愿轉(zhuǎn)讓作為嫁資的意大利土地。

三、對經(jīng)還原的《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的逐條評注

（一）第1條評注

本條首先規(guī)定了通奸罪的類型和通奸者的主觀狀態(tài)的類型。前者有狹義的通奸和奸淫。后者有故意和過失。按莫特斯丁的解釋，狹義的通奸是已婚婦女犯下的罪行，奸淫是寡婦、處女或男童所犯的罪行[D.48，5，35（34），1]。〔60 〕按烏爾比安的解釋，拉皮條罪也是《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的打擊對象（D.48，5，2，2）?！?1 〕按帕比尼安的解釋，亂倫行為作為通奸行為的結(jié)合行為受《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的懲罰，此時法律的假想犯罪主體主要不是女性，而是男性[D.48，5，39（38）pr.]?！?2 〕另外，區(qū)分不同年齡的男性定他們的性行為是通奸還是奸淫，已適婚的男性，為通奸[D.48，5，37（36）]；〔63 〕未適婚的男童的，為奸淫[D.48，5，35（34），1]。〔64 〕

所以，《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的名稱不能全面反映其調(diào)整對象，故該法在一些歷史記載中有不同的名稱。羅馬語法學(xué)家Marcus Valerius Probus（20-105年）在其一部作品的3，39賦予該法的名稱是《懲治通奸罪和奸淫罪的優(yōu)流斯法》；C.9，9，8賦予它的名稱是《關(guān)于貞操的優(yōu)流斯法》?！?5 〕后兩個名稱都比我們常見的名稱更確切地反映該法的內(nèi)容。當(dāng)然，我們也可以說《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的名稱用的是舉重明輕的方法，但它可能誤導(dǎo)非專業(yè)的讀者。所以，把《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》解讀成《懲治性犯罪的優(yōu)流斯法》，是大致不錯的。它打擊4種性犯罪：通奸、拉皮條、奸淫、亂倫?！?6 〕在通奸和奸淫的名義下還包括了男子之間的同性奸。富有意味的是，本法并不打擊女子間的同性奸。為何如此，值得進(jìn)一步研究。

通奸有嚴(yán)格的定義，其積極主體必須是已婚婦女，如此把通奸和奸淫區(qū)別開來，后者的積極主體是未婚婦女或寡婦。她們的濫交行為也應(yīng)受罰，但要使用奸淫的名義。

已婚包括訂婚。女子與人訂婚在完婚前與其他男子行奸的，構(gòu)成通奸，其未婚夫可起訴之[D.48，5，14（13），8]?！?7 〕這就是把婚姻效力的起點定在訂婚而非結(jié)婚了。

通奸的積極主體還必須是良家婦女，所以妓女盡管濫交，并不構(gòu)成通奸。這樣的規(guī)定導(dǎo)致被捉奸的良家女子聲稱自己是妓女以圖逃脫懲罰?！?8 〕第二任皇帝提貝留斯（Tiberius，公元前42-公元37年，于14-37年在位）對此十分惱火，立法規(guī)定屬于元老階級和騎士階級的婦女不得為娼妓?！?9 〕相應(yīng)地，妓女的丈夫也不承擔(dān)拉皮條罪的責(zé)任，烏爾比安是這樣描述他們的：“聽任妻子冒犯并且貶低其婚姻，并且不以這樣的玷污為恥辱的人”（D.48，5，2，2）。〔70 〕

良家婦女受人強制成奸的，不構(gòu)成通奸?！?1 〕對此規(guī)則，烏爾比安說：如果妻子被敵人俘虜時被毆打成奸，丈夫不得起訴之。這當(dāng)然是個人道的安排，也凸顯了對通奸者必須有主觀要件的要求。當(dāng)然，被羅馬市民強奸的婦女是否可被其丈夫起訴通奸？原始文獻(xiàn)未提供回答，從事理之性質(zhì)來看，應(yīng)該不可以。

就通奸者的主觀狀態(tài)而言，有故意的通奸和過失的通奸之分。故意的通奸好懂，過失的通奸費解。帕比尼安提供了這方面的例子：某女聽說失蹤的丈夫死亡再嫁了，不久丈夫歸來，該女是否構(gòu)成通奸？當(dāng)然不構(gòu)成；如果構(gòu)成，那也是過失通奸，不能處罰，因為她是基于誤解與第二個丈夫結(jié)婚的[D.48，5，12（11），12]。〔72 〕另外，尤里安也舉了這方面的例子：某女被丈夫非法休棄，某男不知此事而與之結(jié)婚的，不構(gòu)成通奸[D.48，5，44（43）]?！?3 〕這樣就有了誠信通奸的說法。

本條的適用對象不僅包括通奸者，而且包括教唆者[D.48，5，13（12）]?！?4 〕

本條第二部分廢除一切在它之前的反通奸立法。那么，有哪些這樣的前法？普魯塔克的《萊桑德爾與蘇拉合論》3，2中的此語讓人相信蘇拉曾頒布一個反通奸的法律：“但正如蘇拉所說的，當(dāng)他頒布一部法律調(diào)整婚姻并增進(jìn)節(jié)制時，他自己卻沉溺于通奸和各種淫欲”?！?5 〕但現(xiàn)代研究者認(rèn)為這只不過是一個反對奢侈的法律而已?！?6 〕但在共和時期，確實有打擊奸淫的法律，即懲治一定范圍的男性同性奸的公元前149年的《關(guān)于懲治瀆神的性行為的斯卡提鈕斯法》（Lex Scatinia de nefanda venere），它打擊性侵害男童的行為以及男性市民自愿在同性交中擔(dān)當(dāng)被動角色的行為，因為這樣的行為是奴隸性的和屈從性的，威脅其人格完整?？铺幍膽土P是死刑，后來改為1萬塞斯特斯的罰金?！?7 〕它也規(guī)定科處受判處者不得作證的處罰。這個法律中可能有附帶性的打擊通奸罪條款。〔78 〕

由于找不到一個像樣的先行立法，本款被懷疑為一個標(biāo)準(zhǔn)的立法套語。〔79 〕

（二）第2條評注

本條規(guī)定家父的殺奸權(quán)。首先要說明的是，通奸者有自家的女方和家外的男方，殺奸權(quán)針對兩者。但殺死兩者的理路不同：自家的奸婦是家父權(quán)的對象，而外來的奸夫是家庭名譽的侵犯者。殺死前者屬于清理門戶，殺死后者屬于自力救濟(jì)。

就家父的殺死自家奸婦權(quán)而言，遠(yuǎn)古并無處罰通奸的成文法。按習(xí)慣法，妻子的通奸行為要么由丈夫組織的家庭法庭以私刑處理，要么由營造官把奸婦交給人民大會處理，未聞家父有對出嫁女兒的通奸行為的處罰權(quán)，盡管不少有對家父處罰通奸的未婚女兒的記載。例如，根據(jù)Valerius Maximus（14-37年為其鼎盛年）的報道，羅馬騎士Pontius Aufidianus得知其女兒與其伴讀Fannius Saturninus通奸后，不僅殺死了這個伴讀，而且殺死了其女兒Pontia，以免他們締結(jié)不名譽的婚姻。〔80 〕又如，解放自由人P. Atilius Philiscus靠賣淫取得自己的自由。他結(jié)婚后生有女兒，當(dāng)發(fā)現(xiàn)她通奸時，就把她殺了以維護(hù)貞潔?！?1 〕這兩個案例的報道者生活在緊接著奧古斯都時代的提貝留斯時代，不排除他報道的是前奧古斯都時代的事情的可能。在這兩個案例中，父親都是殺死未婚的通奸女兒。結(jié)婚是對女兒的管轄權(quán)的交接點，女子婚后歸丈夫父親的家父權(quán)和丈夫的夫權(quán)管轄，其生父沒有殺死已婚通奸女兒的法理基礎(chǔ)。

但按本條，家父對于出嫁女兒的通奸行為享有優(yōu)先的處罰權(quán)。所以，美國學(xué)者RaymondWestbrook說，奧古斯都的法律把懲罰通奸權(quán)從婦女的丈夫移轉(zhuǎn)到了其父親手中?！?2 〕具體而言，家父可在女兒于自己家或女婿家通奸時殺死女兒以及奸夫[D.48，5，23（22），2]?！?3 〕在女兒已成為寡婦時，家父喪失此等權(quán)力[D.48，5，23（22），1]。〔84 〕顯然的理由是此等女兒已不處在家父權(quán)下。自然的父親不享有殺奸權(quán)[D.48，5，21（20）]?！?5 〕所謂自然的父親，就是自己仍然是家子的父親，因為殺奸權(quán)的基礎(chǔ)是家父權(quán)，他還沒有取得此等權(quán)力，所以無殺奸權(quán)。

（三）第3條評注

此條首先規(guī)定丈夫的殺奸權(quán)以及離婚義務(wù)。按本條，丈夫只得在發(fā)現(xiàn)妻子在自己的家里與人通奸時殺死卑賤的奸夫[D.48，5，25（24）pr.]。〔86 〕換言之，妻子若攜奸夫在其娘家通奸，丈夫不能殺害他們。這樣的道理應(yīng)該是那是其岳父的家父權(quán)的管轄范圍。而且，丈夫在此等情形中只能殺死卑賤的奸夫。何謂卑賤？拉皮條的人、從事魔術(shù)表演的人、在舞臺上唱歌跳舞的人、在公訴中受判處而未恢復(fù)先前地位的人、自己或妻子、母親、兒子或女兒的解放自由人、奴隸[D.48，5，25（24）pr.]。〔87 〕最后，丈夫不能殺死正在通奸的妻子，只能在殺死其奸夫后與之離婚[D.48，5，25（24），1]?！?8 〕但作為解放自由人的丈夫可以殺死與自己妻子通奸的恩主[D.48，5，39（38），9]。〔89 〕萬一丈夫殺死了被他捉奸的妻子，要承擔(dān)刑事責(zé)任。身份高貴的，有期流放之；身份低賤的，永久流放之[D.48，8，1，5]。〔90 〕

以上規(guī)定是對丈夫權(quán)力的限制，因為按古法，他的權(quán)力要大得多。那時，如果妻子與人通奸被當(dāng)場逮住，丈夫可不經(jīng)審訊，隨意將妻子處死?！?1 〕或交給仆人和家臣去奸污。對于奸夫，則或鞭打之，或閹割之?！?2 〕

比較一下，家父的殺奸權(quán)可以在自家和女婿家行使，丈夫的殺奸權(quán)只能在自家行使；家父可以殺雙，丈夫只能殺單；家父可以貴賤都?xì)ⅰＡ_提到家父甚至可以殺執(zhí)政官級別的或作為自己恩主的奸夫 〔93 〕——丈夫卻只能殺賤。顯然的結(jié)論是，家父的殺奸權(quán)大，丈夫的殺奸權(quán)小，之所以丈夫的殺奸權(quán)受到比家父的同樣權(quán)力更嚴(yán)格的限制，乃因為家父處事更周慮，要考慮到子女的利益（例如，要考慮殺死了外孫子的媽媽他們怎么辦？），而丈夫更容易沖動、更輕率[D.48，5，23（22），4]?！?4 〕做這一番比較后，奧古斯都把殺奸權(quán)從奸婦的丈夫移轉(zhuǎn)到家父手上的理由似乎找到了：賦予不大可能殺奸的父親優(yōu)先的殺奸權(quán)，是為了貫徹雷聲大、雨點小的策略。說父親不大可能殺奸，除了上述心慈的理由外，還有物理的理由：有幾個女兒膽大到在父親的家里行奸？有幾個父親勤快到去女婿的家里捉奸？而且，父親通常年高體弱，即使他有心，能否殺得動年輕力壯的奸婦奸夫也是一個極大的問題，法律要求他同時殺兩者，不能殺一放一，尤其不能放自己的女兒，甚至殺一傷一都不行[D.48，5，33（32）pr.]?！?5 〕通過這樣的安排，奧古斯都可能實現(xiàn)了為了人道的理由少殺或不殺通奸者、同時對他們保持強大的制度震懾的目的。當(dāng)然，在過去的丈夫獨攬殺奸權(quán)的體制下，妻子的通奸問題只跟丈夫家的榮譽問題相聯(lián)，而奧古斯都的新政策把它變成一個既關(guān)乎夫家，也關(guān)乎娘家的榮譽問題，對通奸的制約效果應(yīng)該更好。

順便指出，殺奸權(quán)包括侮辱權(quán)，享有前種權(quán)力的人可合法地羞辱通奸者[D.48，5，23（22），3]?！?6 〕

要說明的是，本條在男權(quán)主義的框架下制定，其中，女子被視為家父和丈夫的所有物，其性的自由被置于他們的控制下，而此等女子對于這兩類男子的性自由卻無相應(yīng)的控制。本條允許男性殺害通奸的女性，卻未允許女性殺害通奸的男性。

本條其次規(guī)定，殺死奸夫的丈夫必須立即休棄通奸的妻子，這是為了維護(hù)婚姻的尊嚴(yán)。丈夫殺奸后又不離棄妻子，無非是想保留妻子的嫁資，或許還想保留妻子的服務(wù)，此等男子見利忘義，要按第8條的規(guī)定承擔(dān)拉皮條罪的責(zé)任。

本條最后規(guī)定了丈夫的休妻要當(dāng)著7個適婚的羅馬市民的面進(jìn)行。其理由是，結(jié)婚（實際上只是買賣婚）是當(dāng)著7個證人的面實施的，即5個證人，一個司稱和一個轉(zhuǎn)讓人，那么，離婚要按同樣的方式實施，才能起到公示的作用。這7個證人還要在離婚書上簽名，此等離婚書要寄給對方，用以確定離婚的日期，據(jù)此確定丈夫控告妻子通奸的期限，妻子應(yīng)守的禁婚期，以及決定子女的身份及各種限制獨身的規(guī)定是否適用等?！?7 〕不遵守這一程式的，離婚無效并要處違規(guī)者罰金，〔98 〕并且男方喪失對妻子通奸的追究權(quán)。〔99 〕這一規(guī)定真是糾結(jié)：一方面，它逼丈夫離異通奸妻子；另一方面，它又把離異程序搞得如此復(fù)雜，叫人望而卻步。只有設(shè)想該規(guī)定主要適用于非通奸的離婚才說得通。真是如此，本款當(dāng)屬于一個本法的非主流規(guī)定。如果它適用于因通奸的離婚，只能說它具有讓當(dāng)事人出丑的目的。

（四）第4條評注

本條規(guī)定了不同主體在不同的情形中可以訴追通奸者的時效以及不同主體的起訴資格。

本條首先規(guī)定丈夫和家父60天的訴追時效。他們不起訴的，家外人可以起訴，起訴通奸妻子的，必須在4個月內(nèi)為之；起訴為奸淫的寡婦的，必須在6個月內(nèi)為之。在5年之后，任何人不得再起訴通奸。對于這幾個追訴時效，筆者的《論〈懲治通奸罪的優(yōu)流斯法〉秉承的追訴時效制度及其近現(xiàn)代流變》一文 〔100 〕已有詳細(xì)論述，此處從略。要補充的是，丈夫如果在60天的期限內(nèi)不告發(fā)自己的妻子，元老院可能取而代之為控告。對此，塔西佗為我們留下了案例。裁判官家庭出身的婦女維斯提里婭曾到營造官那里去公開登記賣淫，事發(fā)后，元老院頒布法令禁止騎士等級的婦女賣淫。維斯提里婭的丈夫提提狄烏斯·拉貝歐也受到質(zhì)詢，為什么在妻子公然犯罪的情況下不為控告。他的理由是給他的60天的考慮期尚未屆滿。但元老院認(rèn)為這足以對維斯提里婭宣布處分，把她流放到塞里波司島去了?！?01 〕在這個案件中，維斯提里婭可能是因為通奸被捉才登記為妓女的，提提狄烏斯·拉貝歐不告他，就要受拉皮條罪的懲罰，但他運用時效尚未完成的抗辯解脫了自己?！?02 〕

本條其次規(guī)定控告人的年齡資格：25歲，這是羅馬法上的行為能力年齡，達(dá)到這一年齡的人才明白自己行為的意義。

本條最后規(guī)定了對在婚女子的通奸罪指控阻卻事項。其一，她可能的男性伴已被判無罪，由于審理男方的通奸要同時審查通奸者雙方的行為，這一判決等于說女方也不構(gòu)成通奸；其二，她處在在婚狀態(tài)，也就是說，如果允許人們這時控告她通奸，會影響她現(xiàn)在的家庭的穩(wěn)定。所以，為保護(hù)家庭計，不許人們起訴她。換言之，此時的她被推定為未發(fā)生通奸行為。但是，如果她可能的男性伴在被控告或定罪前已死亡，可不受限制地控告她[D.48，5，20（19）pr.]?！?03 〕

（五）第5條評注

本條規(guī)定了丈夫?qū)τ谧降降募榉虻乃饺肆b押權(quán)及其限制。值得注意的是，此條中的“羈押”的拉丁語詞是retenere，在羅馬私法中，這是一個用來表示留置權(quán)的詞?！?04 〕其含義是“允許一方扣留他占有的另一方的物，直至對方履行其應(yīng)履行的與該留置物有關(guān)的給付”。〔105 〕把這一解釋套用于通奸案件，扣留奸夫，可以理解為他被丈夫占有，占有的目的是促使他履行為即將發(fā)生的通奸控告提供證據(jù)的義務(wù)。與私法中扣留的是物不同，此處扣留的是人，但兩者的精神是一致的。按本條的規(guī)定，丈夫行使羈押權(quán)的條件是：1.在通奸現(xiàn)場被當(dāng)場拿獲奸夫。換言之，只有現(xiàn)行通奸犯可以合法羈押，奸夫離開現(xiàn)場后被丈夫拿獲的，為非法羈押；2.丈夫不愿或不能殺奸夫。不愿，指丈夫能殺而不殺奸夫的情況，他這樣做可能出于憐憫或感恩。例如，盡管丈夫可以合法殺害被當(dāng)場拿獲的與自己妻子通奸的恩主[D.48，5，39（38），9]，〔106 〕他可能出于感恩不行使此等權(quán)利?！安荒堋?，指丈夫想殺奸夫但有物理上或法律上的障礙的情況?！拔锢砩系恼系K”，例如丈夫體弱，奸夫人高馬大，前者殺不動后者。應(yīng)該認(rèn)為，丈夫的殺奸權(quán)不能代理行使?！胺缮系恼系K”，按馬切爾的解釋，只有可根據(jù)家父或丈夫的權(quán)利行使控告權(quán)的人才可行使殺奸權(quán)[D.48，5，25（24），3]，〔107 〕換言之，凡是在預(yù)審程序中要被過濾掉的人都不能行使殺奸權(quán)。例如，不能控告在任的長官。而不能行使殺奸權(quán)的丈夫皆可行使羈押權(quán)。例如，盡管不能控告在任的長官，但可羈押他20小時，以便在他卸任后在時效期間內(nèi)提出控告。另外，男解放自由人看到恩主與自己的妻子通奸時，不能像生來自由人那樣把兩人殺死?！?08 〕

第5條還規(guī)定，行使羈押權(quán)的期限是20小時。這一期間不長不短，正好是三頓飯的時間和一個睡眠的時間，完全可以說，20小時是人的一天的生理需要的周期。第5條未告訴我們羈押人可否對被羈押人實施餓飯或阻睡，從事理之性質(zhì)來看，他們應(yīng)該可以如此，通過這些阻斷被羈押人生理需要之滿足的措施，可以促使他寫一份口供承認(rèn)自己的通奸罪行。

或問，在羈押期間，可否拷打被羈押人？答案是否定的。因為在羅馬法中，只有奴隸可被拷打。到了公元前2世紀(jì)，整個社會被分為高尚者和卑賤者兩個階級，后者可以被拷打，前者只有在犯有國事罪時才可以被拷打?！?09 〕這是就司法機關(guān)的拷打而言，可看出拷打權(quán)受到嚴(yán)格限制。第5條涉及的是私人處置私人的情形，那就更不可能允許拷打了。整個第5條的精神就是對自力救濟(jì)進(jìn)行限制，這是我們在思考羈押人是否可以拷打被羈押人時要考慮的。

第5條還告訴我們，20小時的羈押期間連續(xù)計算，不分日夜。一旦羈押人放走奸夫不得再行羈押[D.48，5，26（25），3]，〔110 〕但奸夫逃脫的情形除外[D.48，5，26（25），4]?！?11 〕這樣，一旦丈夫心軟放走奸夫，不得吃后悔藥。而狡猾的奸夫逃脫的，可以抓回再羈押，兩個羈押期間連續(xù)計算，總計不得超過20小時。換言之，假如第一次羈押持續(xù)了9小時，第二次羈押不得超過11小時。

行使羈押權(quán)的目的應(yīng)該是獲得通奸罪的證據(jù)，此等證據(jù)可以是奸夫的口供，也可以是其他人的證言，應(yīng)該以前者為主。因為通奸活動具有私密性，除非設(shè)局捉奸，難得有目擊證人之存在。既然如此，不得以人身傷害、侮辱的目的為此等羈押，但一定的生理強制對于達(dá)到羈押的目的肯定是必要的。是否可以使用戒具？考慮到被羈押者逃跑的可能，以及在民事拘押中允許使用鐐銬的先例，筆者認(rèn)為答案可能是肯定的。

那么，被羈押者在羈押期間自殺怎么辦？類推為看管的士兵在被羈押者自殺時要承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定（D.48，3，14，3），〔112 〕羈押者要對此等自殺承擔(dān)責(zé)任。所以，羈押者對于被羈押者應(yīng)承擔(dān)保障其生命安全的義務(wù)。當(dāng)然，掠奪其隨身財物也應(yīng)不允許。

第5條未規(guī)定丈夫的羈押權(quán)，烏爾比安對本條進(jìn)行擴張解釋，也賦予家父此等權(quán)利[D.48，5，26（25），1]。〔113 〕當(dāng)然，家父也應(yīng)遵循為丈夫的羈押權(quán)規(guī)定的限制。

從以上所述不難看出，丈夫和家父被允許做的，實際上是現(xiàn)代的警察做的事情。在現(xiàn)代國家，警察承擔(dān)刑事案件的預(yù)審，完成這一階段后通常把案件移送檢察院，符合條件的就向法院提起公訴。審判的職能由法院承擔(dān)。對比一下，可發(fā)現(xiàn)羅馬的刑事訴訟首先少了檢察院這個環(huán)節(jié)，其現(xiàn)代的職能在通奸罪的情形由受害人本人和社會大眾承擔(dān)；其次少了警察局這個環(huán)節(jié)?，F(xiàn)代警察制度是18-19世紀(jì)才有的。在古羅馬，宵警隊員（Vigiles）承擔(dān)一些維持治安的工作，但不負(fù)責(zé)刑事案件的預(yù)審，此等預(yù)審由私人承擔(dān)。所以，此等羈押具有國家權(quán)力的私人代行的意義，不能簡單地理解為自力救濟(jì)。

羈押20小時為合法，反言之，超過這個時間的羈押就是非法的，侵犯了被羈押者的自由權(quán)，超期羈押者應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。事實上，是承擔(dān)《關(guān)于公共暴力的優(yōu)流斯法》規(guī)定的責(zé)任（D.48，6，8）?！?14 〕行為人要受到禁絕水火的處罰（D.48，6，10，2）?！?15 〕這樣，就形成了對私人行使的國家權(quán)力的限制，保護(hù)了犯罪嫌疑人的人權(quán)。這樣的保護(hù)有可能被奸夫利用，如果他在20小時內(nèi)拒絕坦白，羈押人又提不出其他的人證，就必須釋放他，他的通奸行為也就煙消云散了。

不難看出，第5條是現(xiàn)代的警察羈押權(quán)時間限制制度的濫觴。1679年英國《人身保護(hù)令》（Habeas Corpus）規(guī)定，被逮捕和拘留的人應(yīng)盡快交付審判，以確保被拘留者從非法拘留中得到釋放。這種制度有人認(rèn)為來自英國固有法，〔116 〕實際的情況可能不是這樣的。因為更早的1526年的西班牙的Vizcaya的《新法典》（Fuero Nuevo）曾規(guī)定，拘留嫌疑人不得超過24小時。〔117 〕因為西班牙的規(guī)定比英國的規(guī)定早且更具體（英國人《人身保護(hù)令》未規(guī)定具體的羈押期限），因為西班牙法更接近羅馬法傳統(tǒng)且其規(guī)定更接近羅馬法的規(guī)定（羅馬法規(guī)定的合法拘留時間是20小時，西班牙法規(guī)定的是24小時），可認(rèn)為西班牙的規(guī)定是繼受《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》第5條的成果。自從西班牙、英國確立限時拘留制度后，該制度得到了世界上多數(shù)國家的繼受，包括我國的《刑事訴訟法》。其第65條規(guī)定：公安機關(guān)對于被拘留的人，應(yīng)當(dāng)在拘留后的24小時以內(nèi)進(jìn)行訊問。在發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)拘留的時候，必須立即釋放，發(fā)給釋放證明。對需要逮捕而證據(jù)還不充足的，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住?？梢钥闯?，這一規(guī)定的合法拘留的期限更接近西班牙法和羅馬法。

（六）第6條評注

本條規(guī)定對被定罪的通奸者的沒收財產(chǎn)、流放、禁止結(jié)婚等處罰，由此進(jìn)入了《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的實體法階段以及罰則部分。按本條，奸婦要被沒收嫁資的一半以及嫁資外財產(chǎn)的1/3，奸夫要被沒收一半的財產(chǎn)。這是他們就其行為承擔(dān)的財產(chǎn)責(zé)任。他們另外還要承擔(dān)限制自由的責(zé)任，不能再在羅馬或羅馬外的原籍地居住，而是要被流放到法庭指定的小島。奸夫奸婦要被流放到不同的島上，以免他們再有機會茍合。〔118 〕最后，受判處的婦女發(fā)生破廉恥，因此不得再婚并不能作證。

以下分述上述3種處罰。

首先說沒收財產(chǎn)刑。在保羅《意見集》的文本中，“沒收”的拉丁詞是auferre，意思是“拿走”。這不是一個法律術(shù)語，較早用來表示這個意思的法律術(shù)語是publicatio，它先是把某物轉(zhuǎn)化為羅馬人民的國庫中的財產(chǎn)的意思；〔119 〕后是沒收被定國事罪者的財產(chǎn)為國家財產(chǎn)的意思?！?20 〕后來用來表示這個意思的法律術(shù)語Confiscatio，它由Fiscus加上con的前綴名詞轉(zhuǎn)化而成，是“隨皇庫”的意思。所以，Confiscatio必定是在Fiscus一詞出現(xiàn)以后才出現(xiàn)的詞。此前，表達(dá)這個意思的拉丁詞是publicatio。Confiscatio在現(xiàn)代語言中的意思是“沒收”，但在這個意思形成之前，它的意思沒有這么暴力，不過是“納入財庫”、“貯藏”的意思?！?21 〕電子版本的拉丁-意大利語詞典也說Confiscare是“持有于金庫”（Tenere in cassa）、“放進(jìn)皇庫”（incamerare nel tesoro imperiale）的意思?！?22 〕然后才是“沒收”的意思。故西班牙哲學(xué)家和神學(xué)家蘇亞雷斯（Francisco Suarez，1458-1617年）把Confiscatio說成是“以某種方式把不法行為人的財產(chǎn)專門歸之于皇庫” ?！?23 〕換言之，就是沒收犯罪人的財產(chǎn)納入皇庫。沒收受判處者的財產(chǎn)的做法據(jù)說來自托勒密統(tǒng)治下的埃及。〔124 〕共和晚期至帝政初期的刑事立法往往規(guī)定沒收財產(chǎn)之刑。例如公元前44年的《關(guān)于永久廢除獨裁制的安東紐斯法》（Lex Antonia de dictatura in perpetuum tollenda），除判處犯罪人死刑外，還沒收其財產(chǎn)。公元前17年的《關(guān)于公共暴力和私人暴力的優(yōu)流斯法》（Lex Iulia de vi publica et privata ）對私人暴力的實施者處沒收財產(chǎn)之刑。沒收的財產(chǎn)在扣除給告密者的獎金后進(jìn)皇庫，以充國用。

在保羅的時代，已用Confiscatio的術(shù)語表示沒收，為何他在其《意見集》的有關(guān)片段中不用這個詞而用更泛泛的詞auferre？Elizabeth Clare Tilson對本條的還原似乎對此作了解釋。她把沒收的一半嫁資的取得人定為奸婦的丈夫，把沒收的奸婦的1/3的嫁資外財產(chǎn)和奸夫被沒收的一半財產(chǎn)的取得人定為國庫。〔125 〕前者為一種私的取得，后者是一種公的取得。用auferre一詞，可以涵蓋兩者。這不失為一種較好的解釋。

如果Tilson的解釋為真，奸夫給其丈夫的一半嫁資當(dāng)是前者對后者蒙受的精神損害的賠償。但Tilson認(rèn)為，剝奪奸婦的這一比例的嫁資是為了讓她難以再婚。〔126 〕在羅馬私法上，丈夫本來就妻子的嫁資享有扣留權(quán)，通奸為進(jìn)行此等扣留的理由之一（Retentio propter mores），允許扣留的份額是1/6。〔127 〕兩者的差別為何如此之大？前種情形中的奸婦被當(dāng)場拿獲并被定罪，屬于情節(jié)嚴(yán)重；后種情形中的奸婦可能僅被懷疑通奸，屬于情節(jié)輕微，所以在嫁資的罰沒上有如上區(qū)別。當(dāng)然，奸婦1/3的其他財產(chǎn)也要被沒收進(jìn)國庫。由此可見，在奧古斯都時代，羅馬的已婚婦女通常有兩種財產(chǎn)。一種是嫁資，交給丈夫經(jīng)營管理，另一種是自管財產(chǎn)（要是沒收的一半嫁資歸國庫，直接受害的是丈夫，奸婦只受將來利益的損害）。這表明當(dāng)時的羅馬夫妻實行分別財產(chǎn)制，這種財產(chǎn)制是無夫權(quán)婚姻的內(nèi)容之一。在奧古斯都時代及更早的共和晚期，這是羅馬最通行的婚姻形式。

沒收奸婦奸夫的一定比例的財產(chǎn)進(jìn)國庫，如何執(zhí)行？執(zhí)行的前提是執(zhí)行者明了被執(zhí)行者的財產(chǎn)總數(shù)，然后再以此為據(jù)實施沒收。明了此等總數(shù)的方法有三。其一，通過國勢調(diào)查。在奧古斯都時期的公元前28年進(jìn)行過這樣的調(diào)查；〔128 〕其二，通過家庭簿記。羅馬人有記賬的習(xí)慣，貴族家庭都有兩本賬：流水賬和收支賬，前者登記日常的收入和支出，如購入土地、接受遺產(chǎn)等；后者專記債權(quán)債務(wù)。家父一般每月結(jié)算流水賬一次，將人欠和欠人兩項入收支賬。如有盈余，則為家庭的債權(quán)。家父死后，依收支賬確定債權(quán)債務(wù)，用以收賬、還賬，余額作為繼承和分配遺產(chǎn)的依據(jù)。該賬簿受監(jiān)察官的檢查作為定市民等級和納稅的依據(jù)，家父須宣誓證明其記載為真實?！?29 〕其三，通過抄家，這個手段比較暴力，但抄家的結(jié)果也可能是獲得家庭賬本。所以，“其三”與“其二”有交叉之處。通過這三種方法了解的被執(zhí)行者財產(chǎn)狀況可作為執(zhí)行的依據(jù)。

沒收奸夫一半的財產(chǎn)具有政治懲罰意義。因為元老階級的財產(chǎn)資格在格拉古兄弟時期是40萬塞斯特斯，后來增加到80萬、100萬、120萬塞斯特斯，〔130 〕達(dá)不到此等資格要被逐出元老院。騎士階級的財產(chǎn)資格是10萬塞斯特斯?！?31 〕罰沒一半的財產(chǎn)后，一個本來具有元老或騎士的財產(chǎn)資格的人就喪失這個資格了，無異于一種人格或社會地位降等。

其次說流放。首先要說的是，在共和時期也有流放，但只是作為一種行政強制措施使用，是奧古斯都通過《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》把它變成了一種刑罰?！?32 〕此等流放是終身的?！?33 〕所以，把流放變成一種法定刑，是《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的創(chuàng)新之一。后來，此刑成為許多國家的法定刑，在課加懲罰的同時保全了罪人的性命，顯得比較人道主義，減少了死刑的適用空間。遺憾的是，到了君士坦丁時代，除了排除家外人對通奸的控告權(quán)外，還把通奸罪的法定刑提高為死刑（至少在主奴通奸的情形如此），〔134 〕此舉背離了奧古斯都的初衷。

流放不同于放逐，后者的承受者要喪失羅馬市民權(quán)，前者的受判處者保留市民權(quán)。市民權(quán)之有無，對于一個羅馬人意義重大，喪失市民權(quán)的人要喪失通婚權(quán)和交易權(quán)等能力，發(fā)生民事死亡，既有的婚姻消滅，遺產(chǎn)繼承開始。保留了市民權(quán)，這些能力都能保留下來。所以，相對于放逐，流放是一種薄懲。但對于通奸與亂倫競合的犯罪人，根據(jù)保羅的記載，要處以放逐之刑，〔135 〕那就嚴(yán)重多了。

按第6條的規(guī)定，流放的目的地是島。羅馬帝國的內(nèi)湖地中海多島，大的島嶼有西西里、薩丁、科西嘉，小的島嶼難以計數(shù)。大島人煙稠密，生活設(shè)施齊全，小島的條件相反。所以，流放到什么島，對受刑人至關(guān)重要。依事理之性質(zhì)來看，流放到哪個島，應(yīng)屬于裁判官的自由裁量范圍?？莆骷问沁@樣的島嶼之一。小塞內(nèi)加（Lucius Annaeus Seneca，公元前4年-公元65年）曾因通奸罪被流放到此島?！?36 〕有意思的是，Neil Raj Singh-Masuda Ma制作了一個可以作為流放目的地的島嶼的清單，〔137 〕它可在網(wǎng)上免費獲得，有進(jìn)一步研究興趣的讀者可參看。

要指出的是，也許因為一些被流放者生活得太自由、太奢侈。〔138 〕奧古斯都在其死前的兩年，加大了對流放者的處罰力度，規(guī)定他們不得居住在大陸（西西里島太大，可能被算作大陸，未聞有人被流放到這個地方），居住的小島離海岸的距離不得小于400斯塔德斯，〔139 〕 但流放到Cos，Rhodes，Lesbos，Samos幾個島的情形除外。〔140 〕而且，流放者攜帶的財產(chǎn)不得超過125000狄納流斯（等于50萬塞斯特斯），〔141 〕目的顯然是讓被流放者不至于過得過分舒服。

最后說能力剝奪。承受通奸定罪的士兵要受破廉恥。〔142 〕被定此罪的男性不得服兵役?！?43 〕承受通奸定罪的婦女要承受社會唾棄（Probrosa），處在與妓女、演員、被任何刑事法庭定罪的女子同樣的地位，不得與生來自由的羅馬市民結(jié)婚?！?44 〕與之結(jié)婚者要受處罰，承擔(dān)拉皮條罪的責(zé)任（參見下文）。社會唾棄是監(jiān)察官認(rèn)定的破廉恥，〔145 〕被處罰者喪失某些能力，例如提起民眾之訴（Actio popularis）的能力，〔146 〕以及作證能力，〔147 〕尤其不能為遺囑作證?！?48 〕此等婦女還要穿被稱為Amarillo的妓女服，〔149 〕禁止穿叫做Stola的良家婦女衣服?！?50 〕

（七）第7條評注

本條為中斷指控條款，中斷對不是為了逃避處罰，而是為了國家不在的人的通奸罪指控。本條僅為烏爾比安的《論通奸》第2卷所記載，沒有其他原始文獻(xiàn)支持本條的存在，故有的學(xué)者懷疑其真實性?！?51 〕還有的學(xué)者懷疑本條中“不是為了逃避處罰”一語的真實性，因為Detrectatio（拒絕）一語很少出現(xiàn)在法學(xué)原始文獻(xiàn)中，只為文學(xué)家如李維、塔西佗、普林尼等所用。它看起來不是一個后古典時期的通用語匯，更通用的是Retrectatio?！?52 〕但英國學(xué)者Tilson認(rèn)為，盡管本條有些古怪，但沒有充分的理由排除其真實性?！?53 〕

“為了國家不在的人”是羅馬法中的一個術(shù)語，在原始文獻(xiàn)中多次出現(xiàn)。例如，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》就規(guī)定為了國家不在的人可以豁免監(jiān)護(hù)和保佐職務(wù)。〔154 〕正因為此語經(jīng)常出現(xiàn)，保羅在其《優(yōu)流斯和帕皮尤斯法評注》第3卷中（D.4，6，35）對“為了國家不在的人”的類型作了一個列舉，茲介紹如下：1.服兵役的人，正在帶兵前進(jìn)的人，正在引軍撤退的人，正在組織軍團(tuán)的人，都是；2.被派去向元首道賀的人；3.皇帝的事務(wù)經(jīng)管人，他們或被委任照管一個行省的事務(wù)；或被委任照管皇帝的某一事務(wù)；4.埃及長官；5.在羅馬城內(nèi)服兵役者；6.被派出抓壞人者；7.在出征時根據(jù)執(zhí)政官的命令隨行的平民；8.為羅馬的公務(wù)出差者，盡管他們有權(quán)經(jīng)過羅馬，仍維持不在者的身份；9.行省人離開家鄉(xiāng)，或留在家鄉(xiāng)從事公務(wù)的，從他們離開或從事之時起具有不在者身份；10.開往軍營或返回的軍人，具有不在者的身份；11.休假的士兵具有不在者的身份。〔155 〕從這些類型可以看出，“為了國家不在的人”主要是軍人和公務(wù)員，他們的工作是為了增進(jìn)國家利益，而打擊通奸也是為了國家利益，但軍務(wù)和公務(wù)比維持健全的道德風(fēng)尚更緊迫。所以，本著兩利相權(quán)取其重的原則讓打擊通奸的要求讓路。而且，“為了國家不在的人”的概念具有人為性，有的人是在其住所地的，但法律視為他們不在。

然而，保羅解釋的是《優(yōu)流斯和帕皮尤斯法》中的“為了國家不在的人”的術(shù)語，此等解釋在適用于《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》時經(jīng)過了微調(diào)。烏爾比安認(rèn)為，實際上在本地，通常被視為不在的人可被指控。因為他們出庭受審不是很困難。這些人有宵警隊員和禁衛(wèi)軍人[D.48，5，16（15），3]?！?56 〕

“為了國家不在”只是豁免通奸罪指控的一個要件，另一要件是“不是為了逃避處罰”。如果某人實施了通奸，為了逃避懲罰謀得一個公差離開，他不會達(dá)到目的[D.48，5，16（15），2]?！?57 〕進(jìn)一步的解釋應(yīng)該是不光人們可照常起訴他，而且他的公差也要被解除掉。

或問，對于“為了國家不在的人”在他結(jié)束公務(wù)后可否指控他？應(yīng)該可以。因為烏爾比安告訴我們，為了國家不在的人只有在離開其審判籍行省時，才構(gòu)成免于指控，如果他們?nèi)匀辉趯徟屑惺?，則不構(gòu)成免于指控[D.48，5，16（15），4]?！?58 〕這一規(guī)定表達(dá)了立法者暫時放過而非永久放過通奸者的立場。另外，提貝留斯皇帝補充了這一規(guī)則，謂：在職的官吏也不得被指控，要等到他們卸任之后?！?59 〕以此類推，結(jié)束為國家不在狀態(tài)的人自然要接受控告。

既然如此，為了國家不在的狀態(tài)對于訴追時效有何影響？保羅解答了這一問題：涉案人員出庭有障礙的，時效期間可以延期（Dilatio）[D.48，5，42（41）]，〔160 〕也就是加長時效期間。既然為國不在是影響出庭的原因，具有此等原因的人應(yīng)適用這一規(guī)則。

（八）第8條評注

本條規(guī)定對“拉皮條”（Lenocinium）者的處罰?！袄l”在中文中的本義是撮合男女發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系?！?61 〕但在本條中，“拉皮條”一詞的含義要廣得多。它來源于妓院老鴇的名稱Leno，〔162 〕指支持、縱容或利用通奸類犯罪牟取利益的行為，不僅包括介紹賣淫，還包括丈夫放任妻子通奸，或者某人與因通奸被判刑的女子結(jié)婚。〔163 〕

本條首先處罰丈夫容留在通奸中被當(dāng)場拿獲的妻子的行為。按第3條的要求，丈夫在發(fā)現(xiàn)妻子的通奸后應(yīng)立即休棄后者；按第4條的要求，丈夫應(yīng)在60天內(nèi)起訴通奸的妻子，而此時的丈夫?qū)@兩條的規(guī)定都置之不理，照樣把通奸的妻子留為妻子，是為沒有血性。丈夫為何如此？很可能是不愿因為離婚要喪失對于妻子的嫁資的支配[D.48，5，12（11），3]。〔164 〕因為在離婚時，盡管要經(jīng)過一定的扣除，丈夫須返還妻子的嫁資。此時的丈夫真是見利忘義了，真是該罰。對于本規(guī)定，羅馬人留下了維斯提里婭被捉通奸，其夫提提狄烏斯·拉貝歐不予控告，最后由元老院直接處罰維斯提里婭的案例，〔165 〕以及Claudius Gorgus容留被捉通奸的妻子案?！?66 〕對于第一個案例，前文已述，此處不贅。第二個案例的情況是這樣的：Claudius Gorgus屬于元老階級，他當(dāng)場拿獲了通奸的妻子，并在法定期間內(nèi)控告她通奸，但他在此之前沒有提出跟通奸妻子離婚，盡管沒有人指控他“拉皮條”，塞維魯斯皇帝還是定了他的拉皮條罪（D.48，5，2，6）。

本條其次處罰放走被捉通奸的奸夫的丈夫。按第3條的規(guī)定，丈夫可合法殺死此等奸夫。丈夫可殺之而不殺，可能因為貪圖經(jīng)濟(jì)利益（例如被捉奸夫允諾給丈夫好處費）或精神利益（例如被捉奸夫是丈夫的上司，丈夫不敢得罪，有如香港電影《金錢帝國》中的“火麒麟”所為），這樣的丈夫喪失了基本的血性，該罰！

本條再次處罰因為妻子的通奸收受財物的丈夫，此等財物可能是被捉通奸的奸夫給予的，以封丈夫之口，而此等丈夫竟然也收了，他真是見利忘義，該罰！否則就是允許開設(shè)家庭妓院了。

本條第四處罰因為丈夫的通奸收受賄賂的妻子，這是上一款所涉情況的反情況。此時，被捉通奸的是丈夫，屬于丈夫把野女人帶回家通奸的情形，此時的妻子享有片面離婚權(quán)而已，〔167 〕沒有提到妻子對于丈夫的情婦的殺害權(quán)，而在同樣情形的丈夫卻有殺奸權(quán)，男女不平等的安排昭然。但本規(guī)定暗示妻子對于丈夫的通奸享有捉奸權(quán)，以此對應(yīng)于丈夫的捉奸權(quán)，畢竟朝男女平等邁進(jìn)了一小步。但此時的妻子若為得到來自奸婦的或其丈夫的一點賄賂就放棄自己的片面離婚請求權(quán)，也屬于見利忘義，該罰！

本條最后處罰提供通奸場所者，他們是提供自己的住所供人實施奸淫的人，以及為了錢財容納公然的女奸淫者的人。奇怪的是，本條沒有處罰為他人通奸提供場所的人，只懲罰為他人的奸淫提供場所的人。對于本款規(guī)定的第二種情況，可以這樣解釋：被處罰者是開設(shè)黑妓院的人。羅馬并不禁止妓院，原因在于妓院可作為溢洪道保護(hù)良家婦女免受通奸的誘惑。羅馬作家Valerius Maximus記載的一個故事說明了此點。一個小伙子經(jīng)常訪問其有夫的情婦，他父親為了避免他犯通奸罪，建議他訪情婦前先訪妓院。結(jié)果，小伙子先是對情婦力不從心，后是放棄了她?！?68 〕這樣，父親靠妓女成功地救出了陷入通奸的兒子。但只有在營造官處做了登記的女子才能合法賣淫，沒有登記而公然與不確定的男子性交的未婚女子，為公然的女奸淫者，為她們提供賣淫場所的人歸本款打擊。這樣規(guī)定的目的可能是為了征稅?？ɡ爬实塾?0年首開娼妓稅，〔169 〕此稅不僅對妓女開征，而且對拉皮條者開征，甚至對男妓開征。稅率是同床一次的價格。出于方便的考慮，可能以妓女一天的營業(yè)額為依據(jù)計征。

（九）第9條評注

本條規(guī)定對涉通奸案奴隸的拷打問題，排除了拷打生來自由人的可能。本條涉及羅馬刑事訴訟法中的一個重要方面：求得真相與保護(hù)人權(quán)兩項價值之間的調(diào)和。

拷打分為針對嫌疑人的和針對證人的，本條規(guī)定兩者。在前種情形，被拷打的是可能實施了通奸行為的奴隸；在后種情形，被拷打的奴隸是可能證明嫌疑人犯有通奸罪的人。他們可以是嫌疑人的奴隸，也可以是申請拷打者的奴隸，還可以是第三人的奴隸[D.48，5，28（27），14]?！?70 〕

本條對前種情形的規(guī)定具有實體性，也就是說，它規(guī)定了對奴隸通奸的懲罰。奴隸的性關(guān)系可以分為男奴與女奴分別談。男奴可能的性對象有女主人、其他自由女性、同伴女奴。前者屬于通奸，歸市長官管轄（D.1，12）?！?71 〕中者不屬于通奸，但在奧古斯都時代為人不齒，但不受打擊，因為羅馬人理想的婚姻是男方的身份高于女方的，這種結(jié)合的情形顯然相反。到了克勞丟斯皇帝時代的52年，頒布了《克勞丟斯元老院決議》，把與奴隸交合的女自由人貶為奴隸。〔172 〕后者也不屬于通奸，因為《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》旨在保護(hù)婚姻的尊嚴(yán)，奴隸之間的交合不構(gòu)成婚姻，只是同居，侵犯這種同居關(guān)系當(dāng)然不構(gòu)成通奸。〔173 〕就女奴而言，她們可能的性對象有男主人、其他自由男性、同伴男奴。男主人對自己的女奴享有性的利用權(quán)，兩者間的性關(guān)系不構(gòu)成通奸。她們與其他自由男性的結(jié)合屬于后者的侵權(quán)行為，可對之適用《阿奎流斯法》，也可適用不法侵辱之訴[D.48，5，6pr.]?！?74 〕她們與同伴男奴的結(jié)合也只是同居，不構(gòu)成婚姻，因而不構(gòu)成通奸。按普魯塔克的記載，在老伽圖的時代，在同一權(quán)力下的男女奴結(jié)合的，男奴要向主人付錢?！?75 〕如果未交錢的其他男奴染指這一結(jié)合中的女奴，如何處理？可能按習(xí)俗處理?！?76 〕

要言之，本條規(guī)定的奴隸通奸實際上僅指男奴與其女主人之間的茍合，男主人與女奴的茍合則放任之，所以，本條的規(guī)定具有單向性和階級性。如果說同階級的男女之間的茍合尚不可容忍，則低下階級的男子與高尚階級的女子的茍合更不可忍。因為它最玷污高尚階級的血統(tǒng)，最符合拉丁文中adulterium一詞的含義。

拷打又分為程序性的和實體性的，前者是求得證據(jù)的手段，后者是懲罰的手段。例如釘十字架，盡管兩者都給人帶來痛苦，但不同。顯然，本條規(guī)定的是程序性的拷打。

本條只許對奴隸實施偵訊式拷打，換言之，不許拷打自由人。按羅馬共和時期的傳統(tǒng)，自由人證言的真實性靠宣誓保障。自由人包括羅馬市民和外邦人，本法皆禁止拷打之。對自由人證人的拷打，盡管在共和晚期由西西里總督蓋尤斯·維雷斯（Gaius Verres，公元前120年—公元前43年）不法實施過，〔177 〕到公元前8年的《優(yōu)流斯國事罪法》才采用之，那是在《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》頒布后10年的事情了。這樣，為保障自由人的人權(quán)犧牲了真相的求得，這樣的規(guī)定非常先進(jìn)。此等評價是相對于希臘法而言的，在這種法中，外邦人是可以拷打的?！?78 〕拷打奴隸的做法來自希臘，按希臘法，奴隸的卑賤身份構(gòu)成他講出真相的障礙，而且，奴隸傾向于為了自身利益避免講出不利于主人的真相。因此，只有通過痛苦才能讓奴隸講真話。〔179 〕

解放自由人是生來自由人和奴隸外的第三種人，按本條，他們可被拷打嗎？答案是肯定的。他們不僅可作為被告，而且可作為證人拷打，〔180 〕只是在這后種情形，他們不能在針對其恩主的案子中被拷打（D.48，18，1，9）；〔181 〕以免逼迫他們突破恩主與解放自由人關(guān)系的倫理，容隱是此等倫理的一部分。

與解放自由人類似的有待自由人（Statuliber），他們是被主人附條件解放等待條件成就的奴隸?！?82 〕他們維持奴隸的身份，盡管他有被解放的希望。在通奸案件中，仍可要求對其拷問（D.48，18，8，1）。〔183 〕

拷問的手段有：1.脫臼刑（Equuleus）。這是最常用的一種拷問手段，使用馬狀拷問架（equuleus）。其方法是讓奴隸在這個拷問架上仰天躺好，用繩索捆好其手腳，用繩子往兩邊拉其手臂，并拉其腳和手，造成關(guān)節(jié)脫臼；2.繩刑（Fidiculae）。此法只用繩子，綁住受刑人的四肢拉伸，造成其痛苦；3.鉤刑（Ungulae）。用鐵鑷子從受刑人固定好的身體夾住肉并扯破；4.烙刑（Lamina）。用燒紅的鐵在受刑人身上滾。〔184 〕這些手段都夠殘忍的！

其次，本條規(guī)定了對被作為證人拷打后的奴隸的處理。他們有兩種，其一是家父或丈夫控告通奸時被控告人的奴隸（D.48，18，6pr.）；〔185 〕其二是家外人為通奸控告時被控告人的奴隸（D.48，18，17pr.）?！?86 〕在前種情形，被告通常就是控告人的女兒或妻子，她們擁有的奴隸，在奧古斯都時期盛行夫妻分別財產(chǎn)制的條件下，不見得是作為控告人的家父或丈夫的奴隸。所以，如果控告人錯誤控告并錯誤申請拷打奴隸，被告被證明是無辜的，法官當(dāng)然要估價被打奴隸受到的損害并賠償給其主人；奴隸被打死的，要把他在被拷問前確定的價金給主人。如果被告被判有罪，似乎無論奴隸被打殘或打死，都不必賠償。打殘的奴隸在審理結(jié)束后要充公（D.48，18，6pr.），〔187 〕即被國家沒收，成為公奴。之所以如此處理，乃是為了讓奴隸不害怕回到主人權(quán)力下而講真話，如果奴隸害怕回到主人權(quán)力下，就會在拷打中堅不吐實[D.48，5，28（27），11]?！?88 〕如果被拷打的奴隸堅不吐實，拷打后也要被充公。因為在他們有可能回到主人權(quán)力下接受回報的條件下，他們會傾向于撒謊，〔189 〕充公的前景可斷他們的此念。當(dāng)然，如果這種奴隸在拷問中出賣了其主人，更不能再為其服務(wù)了，只能充公處理。

再次，本條要求申請拷打被控通奸奴隸者向被拷打奴隸的主人提供誣告賠償金。此等賠償金的數(shù)額是奴隸估價的兩倍，此等估價要在控告人與奴隸的主人間以要式口約確定（D.48，18，13）?！?90 〕按此等估價進(jìn)行賠償，顯然具有懲罰性。此舉的目的是促進(jìn)控告人慎重控告并申請拷打他人奴隸，如果被告被判決無罪，控告人構(gòu)成誣告，要把上述誣告賠償金交給奴隸的主人。而且他要承擔(dān)誣告罪的審判（D.3，6，9）?！?91 〕后文將述，羅馬總共有過11個常設(shè)刑事法庭，實際上有12個。因為每個常設(shè)刑事法庭都兼為誣告罪刑事法庭審理涉及本庭專理罪名的誣告案件。即使在家父告錯自己女兒的情形，也要承擔(dān)誣告的責(zé)任[D.48，5，31（30）pr.]?！?92 〕

第三，按本條的要求，對解放自由人的拷打伴隨著對質(zhì)。因為在拷打時，要求男女罪人、他們的恩主、控告人在場，恩主也被授予提問權(quán)。這里的罪人應(yīng)是解放自由人，所以他們才會有恩主，即解放他們的前主人。另外應(yīng)有長官在場，在他的主持下，被告按控告人的提問回答問題，如果不招，則大刑伺候。恩主被賦予提問權(quán)。此時的恩主有兩種可能，其一，是自己的解放自由人的保護(hù)人，此時他的提問是為了矯正控告人的誘導(dǎo)性提問，〔193 〕保護(hù)被拷問的解放自由人，起他們的律師的作用。按羅馬人的習(xí)慣，解放行為發(fā)生后，恩主負(fù)有保護(hù)自己的前奴隸的義務(wù)，前奴隸則負(fù)有向恩主提供勞務(wù)的義務(wù)，甚至有義務(wù)讓恩主繼承自己的遺產(chǎn)。其二，是自己的解放自由人的受害人，因為此等人的通奸對象可能是他的妻子[D.48，5，43（42）]；〔194 〕此時的他就更多地起控告人的助手的作用，不怎么會傾向于保護(hù)自己的解放自由人。

最后，本條規(guī)定獲得騎士身份的解放自由人與恩主的妻子或女恩主本人、或與此等人的父親的妻子或此等人的母親、或與此等人的兒媳或女兒通奸的，要作為解放自由人受罰。騎士是羅馬的第二貴族階級，在涉身刑案時有免受拷打的特權(quán)，〔195 〕但解放自由人相對于世代自由的恩主畢竟身份低賤，他與上層社會的女子通奸屬于下克上，屬于羅馬法的習(xí)慣性打擊對象。按羅馬法，上層男子玩弄下層女子是可以的，下層男子玩弄上層女子卻不行，這樣把性關(guān)系搞得階級性很強。非獨此也，解放自由人與其恩主保持準(zhǔn)親屬關(guān)系，他們勾引一般的上層女子尚可，若勾引自己長輩家的女人，就不可容忍了。于是，本條剝掉他們的騎士身份帶來的特權(quán)，施以拷打，以維持尊卑秩序。但這樣做的結(jié)果開啟了對卑賤者的拷打之風(fēng)，也就是說，羅馬市民身份不再是對抗拷打的有效盾牌。這塊牌子后面的人要分為高貴者和卑賤者，前者不可拷打而后者可以。由此，羅馬刑法逐漸身份化，同罪依身份異罰成為帝政后期刑法的特色之一。

后文將述，通奸罪常設(shè)刑事法庭設(shè)在集議場，通奸案件在此審理，那么，拷打也在這里實施嗎？Leanne E. Bablitz告訴我們，拷打用的刑具可能由市長官管理，此等長官就在集議場東北角的和平神廟工作?！?96 〕刑具與拷打的地方不可能相隔很遠(yuǎn)，所以有理由推測拷打就是在集議場進(jìn)行。而且，按希臘的方式，拷打要當(dāng)作公眾的面進(jìn)行，〔197 〕羅馬的刑事訴訟受希臘影響很重，也很可能當(dāng)眾拷打。集議場是個人來人往，甚至接待外國使節(jié)的地方，在這樣的地方把人打得鬼哭狼嚎、血肉模糊，當(dāng)極大地?fù)p害羅馬的國家形象，不過對于犯罪分子倒有一定的震懾作用。

但要指出的是，羅馬法是慎用哪怕是對奴隸的拷打的。首先，對作為通奸罪被告的奴隸的拷打，只有在有九成把握確定他確有其罪時才可實施（D.48，18，1，1） 〔198 〕；其次，對于是奴隸還是自由人不確定的人，在確證他是奴隸前，不得拷問。因為有奴隸怕熬刑不過宣稱自己是自由人的情形，這時，盡管遲延了訴訟進(jìn)程，仍推定他為自由人（D.48，18，12）；〔199 〕其三，不得為了指證主人奸淫而拷打其奴隸（D.48，18，17，1），〔200 〕相反，如前所述，可以為指證主人通奸而拷打其奴隸。這是因為通奸比奸淫更令立法者痛恨；其四，不得在沒有任何證據(jù)的情形實施拷問（D.48，18，18，2）；〔201 〕其五，不得拷問14歲以下的未成年人（D.48，18，10pr.）?！?02 〕等等。所有這些限制措施，都有限制拷打、保障人權(quán)的功效。

另外，羅馬法對于拷問后得到的證詞的效力持懷疑態(tài)度，不是全信（D.48，18，1，1）?！?03 〕

當(dāng)然，如果主奴情深，主人可能采取種種措施讓其奴隸逃避拷打，最常用的措施是在家父或丈夫60天的起訴時效期間內(nèi)解放或轉(zhuǎn)讓自己的奴隸。他們成為解放自由人后，除非他們自己實施了通奸，就不得作為證人被拷打了。他們在被轉(zhuǎn)讓后，作為非被告的奴隸，就不能被拷問了。但既有對策，便有政策，《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》禁止可能的奸婦在被離婚起的60天內(nèi)解放自己的男奴或女奴。否則，解放無效（C.9，9，3）?！?04 〕

羅馬人從奴隸打起，擴展到打解放自由人，再擴展到打生來自由人中的卑賤者，最后擴展到打生來自由人中的高貴者如元老階級的成員，沒有花費多少時間。公元前8年的《優(yōu)流斯國事罪法》就采用了對自由人的拷打，這種安排體現(xiàn)了國家安全重于人權(quán)保護(hù)的選擇。從此，拷打成為歐洲刑事訴訟中的一個正常內(nèi)容，直到現(xiàn)代才被從名義上廢除。

（十）第10條評注

本條為保護(hù)妻子的利益，禁止丈夫違背妻子的意愿轉(zhuǎn)讓作為嫁資的意大利土地。這一規(guī)定游離于主線之外，是一個刑事立法文件中的民法規(guī)范，〔205 〕導(dǎo)致它是否屬于《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的懷疑?！?06 〕所以，一些學(xué)者在羅列羅馬的立法的清單時把《優(yōu)流斯嫁資土地法》當(dāng)做一個獨立于《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的條目。〔207 〕這也跟優(yōu)士丁尼在提到前者時只說《優(yōu)流斯法》而不說明其全稱的事實有關(guān)，而優(yōu)流斯法眾多的事實為把兩法并立提供了空間。但進(jìn)一步研究原始文獻(xiàn)可發(fā)現(xiàn)，在《學(xué)說匯纂》關(guān)于嫁資土地的第23卷第5題中，有5個片段來自古代作者對《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的評注性作品?！?08 〕這導(dǎo)致多數(shù)作者認(rèn)為《優(yōu)流斯嫁資土地法》是《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的一部分，于是問題在于怎樣解釋一個刑事立法中為何包含民法規(guī)范。意大利學(xué)者Noailles認(rèn)為，這樣保護(hù)婦女的嫁資是為了便于她再婚，因為意大利的土地以及房屋是當(dāng)時最有價值的財產(chǎn)?！?09 〕法國學(xué)者A.愛斯曼則認(rèn)為，《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》以離婚作為女子通奸的后果，既離婚，就有嫁資返還問題。所以，奧古斯都利用這個機會就嫁資問題做了一個有用的改革，順便就保護(hù)妻子的嫁資作了一個規(guī)定。這樣就造成了規(guī)則的混雜化?！?10 〕

羅馬人認(rèn)為，授予嫁資帶給婚姻以尊嚴(yán)，所以，嫁資協(xié)議起結(jié)婚證書的作用。一旦結(jié)婚，嫁資歸丈夫管理，解除婚姻時，丈夫應(yīng)返還嫁資。所以，嫁資是妻子離婚后的生活保障。嫁資財產(chǎn)有動產(chǎn)與不動產(chǎn)之分，當(dāng)然后者更重要。在嫁資土地中，又分為意大利土地和行省土地。在奧古斯都的時代，前種土地是私人財產(chǎn)，免稅；后種土地是國家財產(chǎn)，私人只有使用權(quán)且要交稅?！?11 〕所以，還是意大利土地值錢，更對婦女構(gòu)成保障，于是，非經(jīng)她同意，丈夫不得處分之，以免婦女的軟弱被丈夫濫用。當(dāng)然，經(jīng)過她同意的，丈夫的處分有效。