羊年新春伊始，韓國(guó)歷史性地實(shí)現(xiàn)了“通奸”除罪化，破天荒地將實(shí)施超過一個(gè)甲子（62年）“通奸罪”廢除。韓國(guó)刑法此前規(guī)定，有配偶而通奸的人及其通奸對(duì)象應(yīng)處以兩年以下有期徒刑。就是否廢除這一法條，憲法法院9名法官參與投票表決，7人支持，2人反對(duì)。法院隨后宣布，這條法規(guī)失效。

韓國(guó)廢除通奸罪的原因很清楚，認(rèn)為該條法規(guī)侵犯公民個(gè)體選擇性伴侶的自由以及個(gè)人隱私權(quán)等權(quán)利，構(gòu)成違憲。支持廢除“通奸罪”的數(shù)位法官認(rèn)為，“反通奸法正在世界上逐步失去地位”。從現(xiàn)代文明社會(huì)來看，“通奸”屬于家庭內(nèi)部事務(wù)，在道德管束的范疇之內(nèi)，不應(yīng)被入罪。道德的歸道德，法律的歸法律。話雖如此，但是各國(guó)對(duì)待“通奸”態(tài)度大不同。

我國(guó)對(duì)待“通奸”的歷史經(jīng)緯

依據(jù)法律解釋，通奸是指已婚人士與配偶以外異性發(fā)生性行為，其主要的特征有二：一是，雙方自愿發(fā)生性行為，二是其中并無欺詐、脅迫之因素存在。“通奸”除罪化在現(xiàn)代文明社會(huì)中實(shí)屬一大進(jìn)步，意味著法律從道德領(lǐng)域退出，同時(shí)也是對(duì)個(gè)人受憲法保護(hù)的隱私權(quán)等權(quán)力的尊重。新中國(guó)以來，我國(guó)雖然規(guī)定了幾種特殊的“通奸”有罪情形，但并無“通奸”除罪化一說。

可是，我國(guó)畢竟有著上下五千年的歷史。在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，我國(guó)對(duì)待通奸的態(tài)度同樣經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷史變化，有罪輕與罪重之別，也有實(shí)現(xiàn)從有罪到不是罪的變化。我們稱之為“古代”的我國(guó)歷朝歷代中，“通奸”都是犯罪，只是彼時(shí)通奸被稱作為“和奸”。據(jù)考證，“通奸”有罪的說法最早見諸于我國(guó)春秋時(shí)期《尚書》一書。彼時(shí)的規(guī)定是：“男女不以義交者，其宮刑。”這意味著，通奸者會(huì)被處以宮刑。何謂宮刑，這里就無需贅言了。

其后的秦王朝更以法家理論立國(guó)，對(duì)待“通奸”更為嚴(yán)苛?！妒酚洝な蓟时炯o(jì)》中記載：“禁止淫佚，男女浩誠(chéng)，夫?yàn)榧闹?，殺之無罪?！笨梢?，通奸者往往會(huì)淪落到“人人得而誅之”的下場(chǎng)，發(fā)現(xiàn)通奸者，可以動(dòng)用私刑，當(dāng)場(chǎng)誅之。漢朝以儒家思想立基，在認(rèn)為“通奸”有罪的同時(shí)，卻懲罰形式上有了殺頭和相對(duì)和緩的“宮刑”之別。唐朝素以開放被國(guó)內(nèi)引以為豪，其時(shí)國(guó)人在對(duì)待“通奸”的問題上也相對(duì)開放。唐律規(guī)定：“諸奸者一年半，有夫者徒二年”。一兩年的處罰相比殺頭和宮刑來說，顯然已經(jīng)輕了很多。唐律的規(guī)定在宋朝得到承繼，卻在蒙古人入住中原后被一反到底，由輕罪再度轉(zhuǎn)向重罰。

元朝對(duì)待通奸者不僅又可以動(dòng)用私刑，當(dāng)場(chǎng)殺死“奸夫淫婦”，而且還有“諸和奸者杖八十七”、女人“去衣受刑”的規(guī)定。明清乃中國(guó)封建制度發(fā)展的頂峰，對(duì)待“通奸”的態(tài)度自然不可能發(fā)生輕罪化處理，動(dòng)用私刑當(dāng)場(chǎng)殺死通奸者和處罰以“杖刑”的兩種慣用刑罰也得以保留。

民國(guó)雖已共和，但刑律仍延續(xù)“通奸”有罪的規(guī)定：1911年3月的《暫行新刑律》第289條規(guī)定：“和奸有夫之姓者，處四年以下有期徒刑或拘役，其相奸者，亦同”;1928年7月的《刑法》又規(guī)定：“有夫之婦與人通奸者，處二年以下有期徒刑，其相奸者，亦同”;1936年1月1日頒布的《刑法》在“通奸”上出現(xiàn)了男女對(duì)等的處罰，其規(guī)定：“有配偶而與人通奸者，處一年以下有期徒刑。與其相奸者，亦同?！?/p>

新中國(guó)以來，一般情況下“通奸”在我國(guó)并不受刑罰處罰。“通奸”除罪化意味著該問題被納入道德約束的范疇，而在實(shí)際操作中，現(xiàn)今我國(guó)則寄望于《民法》和《婚姻法》來調(diào)節(jié)。雖然如此，但也不能說“通奸”在我國(guó)不是罪。我國(guó)刑法第259、236和258條規(guī)定了幾種入罪的“通奸”行為，即：如果一方明知對(duì)方是現(xiàn)役軍人的配偶而與之長(zhǎng)期通奸、同居的，則構(gòu)成了“破壞軍婚罪”，處3年以下有期徒刑或者拘役;“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”;有配偶而重婚的或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，最高人民法院及最高檢察院的司法解釋，可算作事實(shí)婚姻，以重婚罪論處，處以2年以下有期徒刑或者拘役。同時(shí)，《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第150條則規(guī)定：與他人通奸，造成不良影響的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分;情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分;情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除黨籍處分。與現(xiàn)役軍人的配偶通奸的，依照前款規(guī)定從重或者加重處分。重婚或者包養(yǎng)情婦（夫）的，給予開除黨籍處分。

東亞地區(qū)在“通奸”上開放，臺(tái)灣例外

韓國(guó)日前廢除了頗受爭(zhēng)議的“通奸罪”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，受此“里程碑式”裁決影響，2008年10月30日憲法法院宣布“通奸入刑”符合憲法后受到通奸指控或因通奸罪成立而獲刑的大約5000人將免于法律制裁。

然而，實(shí)際上，“通奸”有罪在東亞地區(qū)卻有著廣泛的社會(huì)倫理基礎(chǔ)。就在廢止“通奸罪”的當(dāng)月中旬，韓國(guó)婦女發(fā)展協(xié)會(huì)發(fā)布了一項(xiàng)調(diào)查結(jié)果。該調(diào)查結(jié)果顯示，婚外情現(xiàn)象在韓國(guó)較為普遍，接近40%的韓國(guó)已婚男性有過至少一次出軌行為。而投票反對(duì)廢止“通奸罪”的兩名法官則正是出于性道德和維護(hù)婚姻制度的目的，認(rèn)為該法規(guī)仍有存在的必要。實(shí)際上，在韓國(guó)，有超過六成的人認(rèn)為通奸罪有必要，“通奸”除罪化也遭到了大多數(shù)民眾的反對(duì)。猶如美聯(lián)社在評(píng)價(jià)韓國(guó)“通奸罪”時(shí)稱，“雖然近幾十年來，韓國(guó)受到西方社會(huì)的較大影響，但儒家文化在韓國(guó)社會(huì)中依舊根深蒂固，因此有很多保守傾向的行為?！?/p>

雖然面臨著強(qiáng)大的社會(huì)輿論壓力，韓國(guó)終究是維護(hù)了法律的底線，從現(xiàn)代文明的視角更好地保護(hù)了個(gè)人的權(quán)利，將歸于道德約束的“通奸”除罪化。與韓國(guó)相比，同處儒家文化圈的我國(guó)與日本也較早地實(shí)現(xiàn)了“通奸”除罪化。我國(guó)則不必多言。而日本的刑法則自1947年起，從男女不平等處罰，轉(zhuǎn)為男女平等不處罰。雖然如此，無論在我國(guó)，還是日韓，對(duì)“通奸”的認(rèn)識(shí)也都還沒有完全終結(jié)?！白郊樽诫p”、“提刀捉奸”等仍是當(dāng)今民眾處理通奸事件的形象描繪。

在東亞，臺(tái)灣地區(qū)卻是個(gè)例外，在對(duì)待“通奸”上仍頑強(qiáng)地持有入刑的意見。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”，已婚人士與人通奸，處1年以下有期徒刑。對(duì)于此條法規(guī)，臺(tái)灣地區(qū)前“文化部長(zhǎng)”、知名作家龍應(yīng)臺(tái)在任內(nèi)曾公開宣稱，“通奸罪”是落伍的象征，令自己與海外人士討論時(shí)感到“尷尬”，她曾怒問，“這是什么時(shí)代了？難道要靠警察去敲門、偵探錄影來維持你的婚姻嗎？”在臺(tái)灣，與龍應(yīng)臺(tái)持相同意見的公知、法律界人士不在少數(shù)，且“通奸”除罪化在臺(tái)灣已努力了數(shù)十年，但面對(duì)人人對(duì)“小三”喊打喊殺的臺(tái)灣民意，這不在少數(shù)的聲音也不敢囂張。

性自由的西方在“通奸”上不開放

頗具意味的是，對(duì)韓國(guó)此前“通奸”有罪法規(guī)大呼廢止或持有詬病的西方在性方面大喊自由的同時(shí)，卻在對(duì)待“通奸”上持有不開放的態(tài)度。

1994年《法國(guó)刑法典》規(guī)定：“強(qiáng)奸以外的性侵犯罪，處五年監(jiān)禁并科50萬法郎罰金，其中主要指通奸行為?！?968年《意大利刑法》第五百六十條不僅規(guī)定了通奸罪，還特別規(guī)定了丈夫蓄妾罪。1971年《西班牙刑法》專有“通奸罪”一章，規(guī)定極為詳細(xì)，通奸男女均處短期徒刑六個(gè)月至六年。在美國(guó)，也有許多州都將通奸認(rèn)定為是犯罪行為。譬如，美劇《波士頓律師》里，那個(gè)老色鬼律師格雷恩勾引別人的妻子，沒想到在猶他州還有“通奸罪”，結(jié)果被抓捕，告上法庭。而在那些采取過錯(cuò)離婚制的州，通奸可構(gòu)成足夠的離婚理由;此外，有些州在對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割時(shí)也會(huì)將通奸作為考慮因素之一，可能會(huì)授予過錯(cuò)一方配偶較少的財(cái)產(chǎn)。數(shù)據(jù)顯示，截止到2014年底，美國(guó)50個(gè)州中仍然有21個(gè)州將通奸視為刑事犯罪。

其實(shí)，不僅是西方國(guó)家，印度、柬埔寨及大多數(shù)伊斯蘭國(guó)家仍保有“通奸罪”的法律規(guī)定。比如我們常聽說的“石刑”，即將犯有“通奸罪”者亂石砸死，則是此前伊斯蘭國(guó)家常見的做法。

足見，對(duì)待“通奸”，不同的歷史時(shí)期、不同的地域，人們持有的態(tài)度和處理方法也有其多樣性。如今，“通奸”在我國(guó)高壓反腐中成了高頻詞。人們?cè)诓栌囡埡蠼璐俗鳛榱馁Y的同時(shí)，卻也在無知地給有通奸行為的男女官員貼上犯“通奸罪”的標(biāo)簽。這些貪腐男女官員雖然不涉“通奸罪”，但卻違反了黨紀(jì)，同時(shí)在進(jìn)行權(quán)力尋租、權(quán)色交易和權(quán)錢交易的過程中，不可避免地觸犯了國(guó)法。

（《世界博覽》2015年06期）