鄭少華

內(nèi)容摘要：中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的成立是基于中國進(jìn)一步深化開放與改革需要的國家戰(zhàn)略，從法治的視角來看，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)為中國法治建設(shè)開啟了新的議題。從開放與改革兩個(gè)向度上，進(jìn)一步將法治的新議題展開為投資便利化、貿(mào)易自由化、金融國際化、貿(mào)易與社會(huì)法、“企業(yè)走出去”、區(qū)內(nèi)社會(huì)管理、區(qū)內(nèi)行政管理、立法與司法、可復(fù)制可推廣、參與國際經(jīng)貿(mào)新秩序建構(gòu)、比較法、自由貿(mào)易法哲學(xué)等十二個(gè)方面，為法學(xué)學(xué)者闡釋了有待未來研究的新領(lǐng)域。

關(guān)鍵詞：自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū) 法治議題 貿(mào)易自由化 金融國際化

中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（以下簡稱上海自貿(mào)區(qū)）于2013年9月29日掛牌成立。甫一成立，即引起各方熱議。各方基本上都認(rèn)同：上海自貿(mào)區(qū)的成立，是新中國改革開放過程中，繼深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)以及中國加入WTO以后的又一里程碑。從法治的視角來考察，上海自貿(mào)區(qū)的成立，帶來了一系列的新議題，值得人們繼續(xù)觀察研究。由于上海自貿(mào)區(qū)成立是基于中國進(jìn)一步開發(fā)與改革需要的國家戰(zhàn)略，因此，這些法治新議題的觀察與研究，還必須在開放與改革兩個(gè)向度上進(jìn)行。所以，筆者將上海自貿(mào)區(qū)成立帶來的法治新議題在上述兩個(gè)向度上進(jìn)行進(jìn)一步的展開。

一、投資便利化的法治議題

投資便利化，或者投資自由化，系指一個(gè)國家或者地區(qū)放開投資管制，使外資可以在資金進(jìn)入與項(xiàng)目設(shè)立時(shí)享受本國國民待遇，一改過去的審批制，而實(shí)行備案制。在項(xiàng)目（企業(yè)）進(jìn)入方面，采用負(fù)面清單管理模式。這種變革帶來一系列法治新課題：

（一）準(zhǔn)入前的國民待遇，具體的法律含義是什么？準(zhǔn)入前企業(yè)（項(xiàng)目）涉及到進(jìn)入權(quán)與設(shè)立權(quán)，因此，準(zhǔn)入前國民待遇是否包括進(jìn)入權(quán)與設(shè)立權(quán)的平等性？而且進(jìn)入權(quán)的國民待遇包括哪些具體內(nèi)容？設(shè)立權(quán)的國民待遇包括哪些具體內(nèi)容？

（二）負(fù)面清單管理模式涉及到負(fù)面清單的制定機(jī)關(guān)的職責(zé)，制定負(fù)面清單的法理依據(jù)是什么？制定負(fù)面清單的程序包括哪些？負(fù)面清單的時(shí)效以及負(fù)面清單擬訂中的公眾參與等等。

（三）負(fù)面清單管理模式與“法無明文即自由”的法理上的關(guān)系。

（四）備案制中的備案機(jī)關(guān)是誰？其法律性質(zhì)與法律地位如何確定？

（五）項(xiàng)目在準(zhǔn)入前是否還需要環(huán)境影響評價(jià)、社會(huì)影響評價(jià)等？若需要，環(huán)評或社評與審批制和備案制是什么關(guān)系？

（六）在審批制與備案制兩種模式下，政府的職責(zé)有何區(qū)別？兩種模式對政府職能的轉(zhuǎn)換有何影響，其法理依據(jù)在哪里？

（七）企業(yè)所得稅制與個(gè)人所得稅制如何設(shè)計(jì)？稅法結(jié)構(gòu)與投資便利化的關(guān)系如何界定？

（八）貿(mào)易的增值稅稅制如何設(shè)計(jì)？稅制結(jié)構(gòu)與貿(mào)易自由化的法制條件如何銜接？

（九）負(fù)面清單管理模式與正面清單管理模式在法理與法律制度設(shè)計(jì)上有何區(qū)別？

（十）按照國際慣例，外資準(zhǔn)入的“負(fù)面清單”一旦制定，東道國對于清單內(nèi)容的延續(xù)和修訂應(yīng)保持透明，并履行相關(guān)的通知和磋商義務(wù)。〔1 〕那么在法律機(jī)制上如何保障這種透明性，如何設(shè)計(jì)通知與磋商義務(wù)？

上述課題的及時(shí)提出與回應(yīng)，有助于構(gòu)筑投資便利化的法律保障機(jī)制。否則，投資便利化在現(xiàn)實(shí)的運(yùn)作中將失去法律依據(jù)與制度保障。

二、貿(mào)易自由化的法治議題

貿(mào)易自由化，包括商品貿(mào)易的自由化和服務(wù)的自由化。前者是指海關(guān)、檢疫機(jī)關(guān)等盡可能提供簡便措施，消除貿(mào)易壁壘，使商品貿(mào)易高效與便捷。后者則包括服務(wù)業(yè)的進(jìn)一步開放以及專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域摒棄管制，專業(yè)人員與員工能在就業(yè)、居住等方面享受國民待遇。貿(mào)易自由化對法治提出了一系列新課題：

（一）在貿(mào)易自由化項(xiàng)下海關(guān)的監(jiān)管權(quán)限包括哪些？其法理依據(jù)在哪里？海關(guān)的監(jiān)管責(zé)任如何厘定？其監(jiān)管措施的變化，會(huì)引起哪些法律后果？

（二）在貿(mào)易自由化項(xiàng)下檢驗(yàn)與檢疫機(jī)關(guān)的監(jiān)管權(quán)限包括哪些？其法理依據(jù)在哪里？檢驗(yàn)與檢疫機(jī)關(guān)的監(jiān)管責(zé)任如何厘定？其監(jiān)管措施的變化，會(huì)引起哪些法律后果？

（三）員工的自由流動(dòng)會(huì)對我國相關(guān)戶籍管理規(guī)定與外國人管理制度造成哪些沖擊？在自貿(mào)區(qū)如何構(gòu)筑合理的人員管理制度，既保持人員的高效流動(dòng)又有必要的管理？

（四）專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域的開放對我國現(xiàn)行的專業(yè)人員資格認(rèn)定制度會(huì)造成哪些沖擊？外國專業(yè)人士資格認(rèn)定制度與我國相關(guān)制度如何實(shí)現(xiàn)有效銜接？

（五）專業(yè)人員的自由執(zhí)業(yè)會(huì)對我國現(xiàn)行相關(guān)法律制度造成哪些沖擊，自由執(zhí)業(yè)的行業(yè)包括哪些？自由執(zhí)業(yè)的法理依據(jù)在哪里？在目前的情況下自貿(mào)區(qū)是否僅開放律師、注冊會(huì)計(jì)師與醫(yī)生的自由執(zhí)業(yè)？

（六）貿(mào)易的增值稅稅制如何設(shè)計(jì)？稅制結(jié)構(gòu)與貿(mào)易自由化的法治條件如何銜接？

根據(jù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》的主要任務(wù)和措施（三）以及《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法》第15條、第16條之規(guī)定，還涉及到下述法治議題：

（一）進(jìn)出口貿(mào)易、轉(zhuǎn)口貿(mào)易、離岸貿(mào)易的法制條件如何設(shè)計(jì)？

（二）國際貿(mào)易結(jié)算，國際大宗商品交易、融資租賃、期貨保稅交割、跨境電子商務(wù)的法律問題有哪些？如何克服？

（三）有競爭力的國際船舶登記制度如何設(shè)計(jì)？

（四）自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)企業(yè)將“中國洋山港”作為船籍港進(jìn)行船舶登記，會(huì)涉及到哪些法律問題？

（五）開展航運(yùn)運(yùn)價(jià)指數(shù)衍生品交易業(yè)務(wù)的法律問題有哪些？

（六）隨著國際能源交易中心落戶自貿(mào)區(qū)，〔2 〕國際大宗商品交易和資源配置平臺(tái)的成立，會(huì)遭遇哪些法律問題？如何解決？

自貿(mào)區(qū)的制度設(shè)計(jì)，就在于以自由貿(mào)易為核心，帶動(dòng)其他制度完善。因此，貿(mào)易自由化的法治議題的研究，顯然是自貿(mào)區(qū)法治議題解決的核心問題。

三、金融國際化的法治議題

在我國，由于金融市場長期受管制，與國際金融市場并不接軌。因此，所謂金融國際化，

是試圖在自貿(mào)區(qū)中實(shí)行國際金融市場的基本規(guī)則，然后，逐漸放開國家金融市場。而在市場機(jī)制比較成熟的國家中，并不存在金融國際化的議題，而是金融自由化的議題。所以，我們在探討金融國際化議題時(shí)，也包含了金融自由化的議題。

金融國際化與金融自由化，帶來一系列法治新課題：

（一）資本項(xiàng)目開放的法律問題。在我國，由于資本項(xiàng)目長期受管制，因此，資本項(xiàng)目開放，首先是要促進(jìn)資本項(xiàng)目便利化與提高監(jiān)管有效性?！? 〕如何進(jìn)一步梳理與簡化資本項(xiàng)目的行政審批？如何建立高效暢通的外匯政策倡導(dǎo)機(jī)制？如何建立違規(guī)信息披露機(jī)制？如何建立資本項(xiàng)目外匯業(yè)務(wù)非現(xiàn)場檢查工作機(jī)制？以及在自貿(mào)區(qū)中如何定位外匯監(jiān)管機(jī)關(guān)的法律地位等，都成為資本項(xiàng)目開放所要解決的迫在眉睫的法律問題。

（二）人民幣可自由兌換的法律問題。在我國，長期實(shí)行結(jié)匯、售匯制度，人民幣的兌換受到高度管制。而人民幣自由兌換，則涉及到這種自由兌換會(huì)對現(xiàn)行外匯管理制度造成哪些挑戰(zhàn)、外匯管理機(jī)關(guān)的法律地位與職責(zé)的重新定位、可自由兌換時(shí)代的企業(yè)權(quán)利與義務(wù)的重新定位等問題。

（三）利率市場化的法律問題。人民幣的利率，本應(yīng)反映市場的供求關(guān)系，也就是說無論是存款利率，還是貸款利率，在資金市場上應(yīng)該受供求關(guān)系的影響。而在我國，國家基于產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向等原因的考慮，對人民幣利率實(shí)行管制。因此，利率市場化一旦實(shí)行，則會(huì)產(chǎn)生如何界定貨幣政策當(dāng)局的法律地位、銀行與企業(yè)的權(quán)利與義務(wù)如何厘定、貨幣監(jiān)管當(dāng)局的職責(zé)如何劃分等法律問題。

（四）人民幣跨境使用的法律問題有哪些？

（五）信托、融資租賃等非銀行金融的法律問題。在區(qū)內(nèi)，信托、融資租賃等業(yè)務(wù)與國際接軌會(huì)產(chǎn)生哪些法律問題？其在新業(yè)務(wù)拓展過程中權(quán)益會(huì)發(fā)生哪些變化？監(jiān)管機(jī)關(guān)的法律地位如何界定？期貨市場規(guī)則如何確定？另外，村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司在區(qū)內(nèi)是否可以采用有別于境內(nèi)的模式？其政策與法律條件是什么？金融衍生品的法制條件如何設(shè)計(jì)？如何監(jiān)管？

（六）區(qū)內(nèi)外金融聯(lián)動(dòng)機(jī)制的法律問題。首先，區(qū)內(nèi)與境外如何建立金融聯(lián)動(dòng)機(jī)制？離岸金融的法制條件如何建立？國際金融風(fēng)險(xiǎn)如何在法制上設(shè)置“防火墻”？國際金融跨界監(jiān)管如何實(shí)現(xiàn)？其次，在“境內(nèi)關(guān)外”的自貿(mào)區(qū)管理模式下，區(qū)內(nèi)與境內(nèi)的金融聯(lián)動(dòng)機(jī)制如何實(shí)現(xiàn)？在區(qū)內(nèi)企業(yè)設(shè)置“特別賬戶” 〔4 〕的情況下，企業(yè)的權(quán)利與義務(wù)會(huì)發(fā)生怎樣的變化？這種“特別賬戶”通往境內(nèi)企業(yè)的通道如何設(shè)計(jì)？又如何監(jiān)管？

（七）隨著金融管制的漸次放開，反洗錢制度如何建立？

在研究上述金融國際化或金融自由化的法治議題，必須考慮到這個(gè)背景：在我國，由于金融的高度管制而產(chǎn)生的金融法治議題，遠(yuǎn)比其他國家自貿(mào)區(qū)的金融法治議題復(fù)雜。

四、貿(mào)易與社會(huì)法的議題

當(dāng)代國際貿(mào)易，歷經(jīng)勞工運(yùn)動(dòng)、消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)、環(huán)保運(yùn)動(dòng)等社會(huì)運(yùn)動(dòng)，已遠(yuǎn)非發(fā)軔于公元九至十一世紀(jì)的古典自由貿(mào)易?！? 〕雖仍為自由貿(mào)易，卻嵌進(jìn)了許多社會(huì)法議題：

（一）貿(mào)易與環(huán)境法問題。傳統(tǒng)的環(huán)境行政管理模式與自由貿(mào)易模式是不兼容的。而日益高漲的環(huán)保運(yùn)動(dòng)又是各國決然難以放棄傳統(tǒng)的環(huán)境行政管理模式。但隨著傳統(tǒng)環(huán)境行政管理模式弊端的顯現(xiàn)以及自由貿(mào)易在環(huán)保運(yùn)動(dòng)壓力下的自我修正開始出現(xiàn)，于是產(chǎn)生了貿(mào)易與環(huán)境法議題：綠色貿(mào)易壁壘如何克服？在自由貿(mào)易條件下，環(huán)境保護(hù)問題如何解決？環(huán)境保護(hù)合作機(jī)制如何建立？企業(yè)的環(huán)境責(zé)任如何厘定？

（二）貿(mào)易與勞動(dòng)法問題。隨著自由貿(mào)易成為全球性浪潮，勞工運(yùn)動(dòng)，亦以自由貿(mào)易為敵，強(qiáng)調(diào)反自由貿(mào)易，保護(hù)勞工的訴求，因此，自由貿(mào)易機(jī)制開始修正：嵌入大量的勞工保護(hù)與社會(huì)保障的內(nèi)容。所以，在貿(mào)易中，如何反就業(yè)歧視、如何拒絕違反人道主義產(chǎn)品進(jìn)出口、如何提高勞工的社會(huì)福利水平等等成了貿(mào)易與勞動(dòng)法新議題。

（三）貿(mào)易與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題。自由貿(mào)易之所以成為全球浪潮，其主要功能在于能最大限度提高全人類的福祉，因此，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)自然成為自由貿(mào)易的議題：〔6 〕在自由貿(mào)易下消費(fèi)者權(quán)利如何得到有效保護(hù)？企業(yè)與消費(fèi)者的權(quán)利與義務(wù)如何界定？消費(fèi)糾紛如何有效與高效處理等？

貿(mào)易與社會(huì)法的議題的有效處置，會(huì)使自由貿(mào)易與社會(huì)的兼容度增加，更有利于發(fā)揮自由貿(mào)易提升全人類福祉的功能。

五、“企業(yè)走出去”的法治議題

隨著中國成為全球第二大經(jīng)濟(jì)體，中國企業(yè)走向國際市場，便成為一個(gè)涉及國家戰(zhàn)略的重要問題。利用自貿(mào)區(qū)作為中國企業(yè)走出的“橋頭堡”，則成為自貿(mào)區(qū)建設(shè)的題中應(yīng)有之義?！? 〕而“企業(yè)走出去”的第一步，則是按照自貿(mào)區(qū)規(guī)則以及國際通行規(guī)則，在自貿(mào)區(qū)設(shè)立海外并購主體；第二步，則應(yīng)開始熟悉海外市場規(guī)則和法律環(huán)境。因此，“企業(yè)走出去”便帶來下述法治課題：

（一）如何按照自貿(mào)區(qū)規(guī)則及國際通行規(guī)則，構(gòu)建海外并購主體？特別是國有企業(yè)，如何繞過歐美發(fā)達(dá)國家對國企的種種限制？

（二）海外市場的法律環(huán)境是什么？有哪些法律制度與我國相關(guān)制度具有重大區(qū)別？如何去適應(yīng)？這些不同的法律制度會(huì)引發(fā)哪些法律后果？企業(yè)會(huì)因此而產(chǎn)生哪些法律責(zé)任等？

（三）自貿(mào)區(qū)內(nèi)海外并購主體與境內(nèi)母公司的關(guān)系如何構(gòu)筑，其適用的法律是否存在沖突？如何解決？不同規(guī)則所造成的法律風(fēng)險(xiǎn)采取哪些措施加以防范？

（四）中國目前的境外投資核準(zhǔn)制度實(shí)際上確立了一種公共利益優(yōu)先于企業(yè)的境外投資權(quán)利的預(yù)設(shè)。但是，對這種以維護(hù)公共利益為目的的政府規(guī)制，也必須予以限制，設(shè)有限制的政府干預(yù)會(huì)損害私人利益，也會(huì)最終損害公共利益。〔8 〕因此，自貿(mào)區(qū)的境外投資核準(zhǔn)制度如何設(shè)計(jì)？盡管規(guī)定了實(shí)行以備案制為主的管理方式，對境外投資一般項(xiàng)目實(shí)行備案制?！? 〕但那些項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)？如何核準(zhǔn)？

六、區(qū)內(nèi)社會(huì)管理的法治議題

隨著自貿(mào)區(qū)的簡政放權(quán)，轉(zhuǎn)換政府職能的展開，社會(huì)管理問題開始凸顯，帶來一系列法治議題：

（一）各類商會(huì)或企業(yè)協(xié)會(huì)的自我管理的邊界在哪里？哪些原屬政府所有的權(quán)利應(yīng)下放給企業(yè)？而哪些應(yīng)給商會(huì)或企業(yè)協(xié)會(huì)？商會(huì)在政府、企業(yè)間如何構(gòu)筑制度化的溝通機(jī)制？

（二）企業(yè)的各種利益訴求的表達(dá)機(jī)制如何建立？各種利益沖突如何平衡？有哪些制度的平衡機(jī)制？

（三）勞工、雇主、消費(fèi)者等區(qū)內(nèi)不同利益主體的利益平衡機(jī)制如何建立？

（四）是否進(jìn)一步放開推特、臉譜等互聯(lián)網(wǎng)？若放開，在開放的環(huán)境下如何監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)？監(jiān)管的正當(dāng)性與合法性在哪？若不放開，則網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的進(jìn)一步法治的環(huán)境可能會(huì)受到打擊，而無法促進(jìn)新型網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其合法性與正當(dāng)性又是什么？進(jìn)而，可能還會(huì)涉及到服務(wù)業(yè)無法進(jìn)一步開放，并影響到創(chuàng)新型企業(yè)的發(fā)展。

七、區(qū)內(nèi)行政管理的法治議題

簡政放權(quán)，徹底轉(zhuǎn)換政府職能是自貿(mào)區(qū)建設(shè)的題中應(yīng)有之義。因此，這就帶來行政管理方面的法治議題：

（一）政府權(quán)力的邊界在哪里？政府權(quán)利運(yùn)作必須遵守哪些法治原則？

（二）自貿(mào)區(qū)能為“有限政府，責(zé)任政府，服務(wù)政府”提供哪些樣板？

（三）政府職能如何轉(zhuǎn)換？政府職責(zé)如何重新定位？

（四）政府行為合法性如何審查？是否建立司法審查制度？以及如何建立？

（五）自貿(mào)區(qū)的管委會(huì)的法律地位是什么？其法律性質(zhì)如何界定？其職能賦予的依據(jù)在哪里？是否有權(quán)自行制定和頒布實(shí)施自貿(mào)區(qū)的各種單項(xiàng)行政法令、條例、辦法等規(guī)范性文件？

（六）外資安全審查制度如何建立？安全審查機(jī)構(gòu)如何組建？安全審查程序是什么？安全審查的法理依據(jù)在哪里？

（七）自貿(mào)區(qū)作為一個(gè)單獨(dú)的關(guān)稅區(qū)，是否有權(quán)獨(dú)立自主地與國際資本、國際市場建立各種聯(lián)絡(luò)和合作關(guān)系、審批投資申請、派遣人員出國考察、設(shè)立駐外機(jī)構(gòu)等？〔10 〕

（八）勞工保護(hù)與社會(huì)保障的監(jiān)管、環(huán)保監(jiān)管、食品安全監(jiān)管等社會(huì)性監(jiān)管的政府權(quán)限邊界在哪里？

八、立法與司法議題

上海自貿(mào)區(qū)成立，其立法準(zhǔn)備應(yīng)該說是不充足的。其立法依據(jù)主要有兩：國務(wù)院公布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》；上海市政府的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法》。從法理上說，兩者都難以成為司法依據(jù)。因此，研究自貿(mào)區(qū)立法與司法問題，便成為目前自貿(mào)區(qū)研究中的重中之重的法治議題：

（一）《中國自貿(mào)區(qū)法》，《中國（上海）自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)條例》如何擬定？由哪個(gè)機(jī)關(guān)擬定？公布《中國自貿(mào)區(qū)法》，《中國（上海）自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)條例》的時(shí)間表以及路線圖如何設(shè)計(jì)？《中國自貿(mào)區(qū)法》與《中國（上海）自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)條例》的法理依據(jù)是什么？

（二）在《中國自貿(mào)區(qū)法》與《中國（上海）自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)條例》草擬過程中，如何克服中國社會(huì)長期以來的“部門立法、政府監(jiān)管、企業(yè)受制”的怪圈？

（三）其他國家的立法，如美國國會(huì)于1934年通過的《對外貿(mào)易區(qū)法》是否值得我國借鑒？哪些內(nèi)容值得借鑒？

（四）是否應(yīng)該成立中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)法院，而非自貿(mào)區(qū)法庭作為專門的司法機(jī)構(gòu)？其法理依據(jù)是什么？自貿(mào)區(qū)法院受案范圍是什么？司法原則有哪些？

（五）對于政府的規(guī)章，司法機(jī)關(guān)是否能審查？審查的依據(jù)有哪些？

（六）司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)該借鑒國際社會(huì)中的遵循先例原則以及更加尊重商業(yè)判斷規(guī)則等？

（七）如何構(gòu)筑包括調(diào)解、仲裁、司法的爭端糾紛解決機(jī)制？調(diào)解、仲裁、司法的邊界在哪？如何形成有效聯(lián)通機(jī)制？

（八）區(qū)內(nèi)外當(dāng)事人發(fā)生糾紛后，法律適用如何確定？特別是區(qū)內(nèi)當(dāng)事人與境內(nèi)當(dāng)事人發(fā)生糾紛，是否適用沖突法的一般規(guī)則？

九、可復(fù)制、可推廣的法治議題

上海自貿(mào)區(qū)的成立，其主要目的之一在于：經(jīng)過一段時(shí)間的試驗(yàn)將一些成熟的新規(guī)，經(jīng)評估后，向全國范圍或全國若干地方進(jìn)行復(fù)制與推廣，進(jìn)而為打造“升級(jí)版”的中國經(jīng)濟(jì)提供開放型的法律制度體系，促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的進(jìn)一步開放與變革。因此，自貿(mào)區(qū)規(guī)則的可復(fù)制與可推廣，會(huì)帶來一系列法治新議題：

（一）可復(fù)制與可推廣的新規(guī)如何評估？評估的主體是誰？評估的程序如何設(shè)計(jì)？評估的范圍如何厘定？評估是否作為可復(fù)制與可推廣的新規(guī)的必要程序？

（二）可復(fù)制與可推廣的新規(guī)是在全國范圍內(nèi)，還是在若干地區(qū)？在全國或若干地區(qū)進(jìn)行復(fù)制與推廣的選擇標(biāo)準(zhǔn)如何確定？復(fù)制與推廣的程序如何設(shè)計(jì)？

（三）法制作為一個(gè)系統(tǒng)工程，當(dāng)吸納一部分新規(guī)時(shí)，整個(gè)系統(tǒng)會(huì)發(fā)生怎樣的變化？而這種變化又會(huì)對社會(huì)造成什么影響？

十、參與國際經(jīng)貿(mào)新秩序建構(gòu)的法治議題

上海自貿(mào)區(qū)的成立，其另一個(gè)主要目的在于：經(jīng)試驗(yàn)運(yùn)行一段時(shí)間的一些自貿(mào)區(qū)新規(guī)，將成為我國與國際社會(huì)談判和溝通的依據(jù)，成為我國參與國際經(jīng)貿(mào)新秩序構(gòu)建的依據(jù)，例如在決定是否加入環(huán)太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)定談判以及在中美投資協(xié)定談判如何處理一些規(guī)則問題等，都會(huì)充分考慮新規(guī)則在自貿(mào)區(qū)運(yùn)轉(zhuǎn)的情況。因此，利用自貿(mào)區(qū)新規(guī)、參與國際經(jīng)貿(mào)新秩序建構(gòu)，必然帶來以下新議題：

（一）哪些自貿(mào)區(qū)新規(guī)可以成為參與國際經(jīng)貿(mào)新秩序建構(gòu)的依據(jù)？如何進(jìn)行評估？評估的條件是什么？評估的程序如何設(shè)計(jì)？評估的主體如何確定？

（二）哪些現(xiàn)有國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)可以拿到自貿(mào)區(qū)進(jìn)行試驗(yàn)？這些國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則如何轉(zhuǎn)化成國內(nèi)規(guī)則，在自貿(mào)區(qū)運(yùn)行后是否會(huì)對國內(nèi)其他地方的經(jīng)貿(mào)秩序構(gòu)成沖擊，如何解決這種沖突？

（三）在WTO決策機(jī)制從IMF的治理結(jié)構(gòu)改革中，〔11 〕自貿(mào)區(qū)的一些成熟新規(guī)能否有助于我國的參與？

（四）建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序是一種理念還是一種策略？〔12 〕是否值得在自貿(mào)區(qū)時(shí)代重新定位？

十一、自貿(mào)區(qū)的比較法議題

據(jù)德國漢堡經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅伯特·崔邁（Norbert Zimmert）的研究成果，世界上各類開發(fā)區(qū)和特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)可歸納為七大類：第一類、保稅倉庫區(qū)（Bonded Ware-house Zone）；第二類、自由區(qū)（FreeZone）；第三類、對外貿(mào)易區(qū)（For-eign Trade Zone）；第四類、出口加工區(qū)（Export Processing Zone）；第五類、經(jīng)濟(jì)特區(qū)（Special Econom-ic Zone）；第六類、企業(yè)區(qū)（Enterprise zone）；第七類、銀行自由區(qū)（Bank Free Zone）。目前，學(xué)者們在國際上用自貿(mào)區(qū)這個(gè)概念囊括了各類開發(fā)區(qū)和特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)，也有人將自由港、自由貿(mào)易區(qū)和出口加工區(qū)統(tǒng)稱為自由港區(qū)或自由貿(mào)易區(qū)。到了上世紀(jì)90年代，世界上已有各種類型的自由貿(mào)易區(qū)九百多個(gè)，其中三分之二分布在發(fā)達(dá)國家。尤其引人注目的是，作為多邊的關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）創(chuàng)世締約國之一的美國，奉行自由貿(mào)易政策，具有發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制，但其仍然重視自由貿(mào)易區(qū)所發(fā)揮的作用，它所創(chuàng)辦的貿(mào)易區(qū)（Foreign Trade Zone）截至1994年底，對外貿(mào)易區(qū)已達(dá)199個(gè)，再加上分區(qū)（Subzone）285個(gè)，總數(shù)已達(dá)484個(gè)?！?3 〕因此，針對不同類型的自貿(mào)區(qū)，從比較法的角度來看，就有必要探討下述比較法新議題：

（一）不同類型的自貿(mào)區(qū)，其法律制度有異同，而造成這種異同的原因是什么？其法治運(yùn)作的機(jī)理是什么？

（二）不同類型的自貿(mào)區(qū)，其有哪些法律制度是值得中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)借鑒的？這些可借鑒的制度的風(fēng)險(xiǎn)如何評估？

中國改革開放三十余年，自深圳特區(qū)成立以來，也相繼成立了上百個(gè)國家層面的各類開發(fā)區(qū)和特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)，如經(jīng)濟(jì)特區(qū)、科技園區(qū)、開發(fā)區(qū)、保稅區(qū)，出口加工區(qū)，金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)等，因此在研究中國（上海）自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)法治時(shí)，必須探討下述比較法議題：

（一）中國各類開發(fā)區(qū)與經(jīng)濟(jì)特區(qū)的法律制度的異同？其背后的形成機(jī)理是什么？

（二）中國各類開發(fā)區(qū)與經(jīng)濟(jì)特區(qū)的成果或失敗的法律制度有哪些？是什么原因造成的？

（三）中國這些地區(qū)的差異化制度，有哪些是可供上海自貿(mào)區(qū)發(fā)展借鑒的？

作為全球化浪潮的自由貿(mào)易，在WTO的繼續(xù)談判議題受挫后，雙邊或多邊自由貿(mào)易協(xié)定談判已成為新趨勢。因此，就WTO法與因自由貿(mào)易協(xié)定而形成的跨國自貿(mào)區(qū)法制的比較，便成為上海自貿(mào)區(qū)法治研究的基礎(chǔ)，從比較法的角度來看，便涉及到下述議題：

（一）WTO與各類自由貿(mào)易協(xié)定（跨國自由貿(mào)易區(qū)法制）的異同有哪些？這些異同背后所隱藏的法理基礎(chǔ)有何區(qū)別？這些差異對國際經(jīng)貿(mào)秩序的構(gòu)成有何影響？

（二）WTO、各類跨國自由貿(mào)易區(qū)法制對上海自貿(mào)區(qū)法治建議是否有借鑒意義？哪些制度可以借鑒？借鑒的效果如何評估？

在一國之內(nèi)，設(shè)立自貿(mào)區(qū)，是否意味著區(qū)內(nèi)的法制與區(qū)外境內(nèi)的法制有重大差異，而這種差異影響評估與研究，必須借助比較法的視角來進(jìn)行：

（一）區(qū)內(nèi)與區(qū)外境內(nèi)的制度有哪些區(qū)別？制度如何有效連接？

（二）“徹底放開一線，有效管住二線”的比較法基礎(chǔ)是什么？

（三）區(qū)內(nèi)與區(qū)外法律沖突如何解決？是否能適用沖突法的一般規(guī)則？

十二、自由貿(mào)易法哲學(xué)及其他法治議題

自由貿(mào)易作為一種人類社會(huì)的合作與互利方式，源遠(yuǎn)流長，跨地區(qū)性的自由貿(mào)易，可以上溯至公元9—11世紀(jì)地中海沿岸商業(yè)復(fù)興，而身處現(xiàn)代社會(huì)，浪潮洶涌的全球化，就是由自由貿(mào)易帶動(dòng)的。因此，自由貿(mào)易法哲學(xué)、自由貿(mào)易法理學(xué)、自由貿(mào)易法史學(xué)等則構(gòu)成自貿(mào)區(qū)的其他法治議題，當(dāng)然，也是重要的法治議題：

（一）自由貿(mào)易的法哲學(xué)依據(jù)是什么？自由貿(mào)易與法治的關(guān)系如何界定？自由貿(mào)易是如何調(diào)整，甚至是重構(gòu)人類社會(huì)秩序的？自由貿(mào)易、自由競爭以及公平競爭的法哲學(xué)有何區(qū)別？立法機(jī)關(guān)暫停某些法律實(shí)施的法哲學(xué)基礎(chǔ)是什么？

（二）自由貿(mào)易的法理學(xué)是什么？自由貿(mào)易與政府管制的法理有何區(qū)別？自由貿(mào)易的法治內(nèi)涵與外延如何界定？自由貿(mào)易的大陸法傳統(tǒng)與英美法傳統(tǒng)有何區(qū)別？何者更適合自由貿(mào)易？當(dāng)代主要法律體系能否兼容自由貿(mào)易？全球法律的趨同化與自由貿(mào)易的關(guān)聯(lián)度如何？自貿(mào)區(qū)的制度建設(shè)是否能遵循“頂層設(shè)計(jì)與摸著石頭過河結(jié)合”？

（三）自貿(mào)區(qū)的改革風(fēng)險(xiǎn) 〔14 〕如何評估？評估的主題、程序以及內(nèi)容如何確定？

（四）法制化、國際化、市場化之間的關(guān)系如何界定？

（五）法律的變遷與自由貿(mào)易的關(guān)系是什么？不同時(shí)代的法制是否都能反映自由貿(mào)易的變化與發(fā)展？

（六）自由貿(mào)易區(qū)的類型 〔15 〕如何劃分？其法理依據(jù)是什么？WTO、自由貿(mào)易、美式自由貿(mào)易協(xié)定 〔16 〕的法哲學(xué)有何區(qū)別？制度選擇上差異性是什么？

作為自貿(mào)區(qū)的法學(xué)研究者，法治議題的提出十分重要。當(dāng)然，對于不同的研究者來說，由于專業(yè)素養(yǎng)與思維習(xí)慣的不同，自貿(mào)區(qū)的法治會(huì)呈現(xiàn)不同的“臉譜”。但是，上述十二項(xiàng)法治議題可能是每個(gè)研究者或多或少將會(huì)涉及到的課題。而對自貿(mào)區(qū)的法治建設(shè)來說，上述法治議題的提出，只是漫長征途的第一步。而且是開啟“邊干邊學(xué)”哲學(xué)的關(guān)鍵一步。