龔柏華

內(nèi)容摘要：中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱上海自貿(mào)區(qū)）探索建立外商投資“準入前國民待遇”和“負面清單”管理模式是這次上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的亮點和難點。從“法無禁止即可為”的法理出發(fā)，結(jié)合中美雙邊投資協(xié)定的談判模式，分析上海自貿(mào)區(qū)外資準入“負面清單”的解釋法理?！柏撁媲鍐巍睂嶋H上是原則的例外，體現(xiàn)的是“法無禁止即可為”的法律理念。在分析上海自貿(mào)區(qū)的“負面清單”時，有必要參考中美雙邊投資協(xié)定“負面清單”談判模式。“法無禁止即可為”法理思想如果在上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”法治實踐中得以貫徹，并通過“可推廣、可復制”，定會促進我國進一步的法治改革。

關(guān)鍵詞：法無禁止即可為 上海自貿(mào)區(qū) 負面清單 準入前國民待遇

上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)是我國全面深化改革和擴大開放的重要舉措。探索建立外商投資“準入前國民待遇”和“負面清單”管理模式更是這次上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的亮點和難點，這種模式也為黨的十八大三中全會文件予以肯定?！? 〕筆者擬從“法無禁止即可為”的法理出發(fā)，結(jié)合中美雙邊投資協(xié)定的談判模式，分析上海自貿(mào)區(qū)外資準入“負面清單”的解釋法理?！? 〕

一、“法無禁止即可為”的法理分析

“法無禁止即可為” 〔3 〕是西方法學中的經(jīng)典諺語，蘊含著私權(quán)自治的法律原則。“法無禁止即自由”是在古希臘的政治準則中最早得以表達的理念。一般認為，“法無禁止即自由”僅適用于私權(quán)范圍而不能適用于公權(quán)范圍，“法無授權(quán)即禁止”（除非法律允許的否則就是法律禁止的）是公權(quán)范圍的重要法律原則?！? 〕對公民而言，只要法律沒有禁止的公民都可為之；而對政府而言，凡是未經(jīng)法律授權(quán)的均不得為之。

“法無禁止即可為”中“法”的范疇究竟有多大？這個范疇應該明確在一定范圍之內(nèi)，否則無限制擴大“法”的范疇將導致“法無禁止即可為”原則的落空。

在我國立法、司法實踐中是遵循“法無禁止即可為”還是“法無授權(quán)即禁止”的法理，并沒有明確的規(guī)定。例如，我國《商業(yè)銀行法》第3條列舉了14類可以經(jīng)營的業(yè)務(wù)，那么沒有列舉到的是否就是禁止做的？ 〔5 〕比較國外商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)，在法律上通常只規(guī)定什么業(yè)務(wù)不能經(jīng)營而不規(guī)定什么業(yè)務(wù)可以經(jīng)營。我國正好反過來，法律規(guī)定什么可以經(jīng)營，不規(guī)定什么不能經(jīng)營。兩種不同的規(guī)定方法，體現(xiàn)出兩種不同的監(jiān)管思路：前者的思路是凡是法律沒有規(guī)定禁止的就都是可以經(jīng)營的；后者的思路是凡是法律沒有規(guī)定可以經(jīng)營的就都是不可以經(jīng)營的。又如，最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法若干問題的解釋一》第6條規(guī)定：“中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇無效?！边@似乎遵循的也是“法無授權(quán)即禁止”法理。

在國際司法實踐中，“國際法不禁止即為允許”是最常援引的一個論斷。國家主張其行為的合法性往往不是依據(jù)國際法的積極授權(quán)，而是依賴于國際法上不存在相反規(guī)定。例如，在2010年“科索沃宣告獨立”咨詢意見案中，國際法院認為：一般國際法和聯(lián)合國安理會1244（1999）號決議都沒有禁止科索沃宣布獨立，因此科索沃單方面宣告獨立的行為本身并不違反國際法。〔6 〕

“負面清單”實際上是原則的例外，體現(xiàn)的是“法無禁止即可為”的法律理念，遵循的是“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”解釋邏輯。

在解釋“法無禁止即可為”或“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”時，需要解決“法無授權(quán)”和“法無禁止”之間的“空白地帶”或“邊緣領(lǐng)域”問題，即法律規(guī)定的“沉默”問題?！俺聊笔侵笩o所言語或書面表達?！俺聊笔恰笆恰边€是“否”？法規(guī)（協(xié)定）沒有規(guī)定是否就是“同意”或“否定”？在一般情況下，“沉默”不能視為意思表示?！俺聊辈皇怯行У臏贤ǚ椒ā９铝⒌乜?，它沒有特定的含義?！盁o中不能生有”。

“沉默”在不同的法律關(guān)系中可能具有不同的含義。法律通常對“沉默”（包括不行為或不表態(tài)）不規(guī)定責任?；舨妓怪鲝垼骸霸诜晌醇右?guī)定的一切行為中，人們有自由去做自己的理性認為最有利于自己的事情?！蔽覀兺ǔ７Q之為“法律沉默下的自由”。立法部門不能通過“沉默”方式來立法。法規(guī)中的“沉默”表示它沒有規(guī)定。根據(jù)英美普通法，如果存在說話的義務(wù)時，“沉默”本身可理解為是陳述。此時“沉默”就有了正面的含義。但要將“沉默”視作為陳述，前提是要有上下文。在法律上、協(xié)議上有特別規(guī)定或有特別約定的情況下，“沉默”可以轉(zhuǎn)化為不作為的默示，即可以視為意思表示。這種“沉默”可能是同意，也可能是否認。在我國立法中沉默屬于同意的例子有：《民法通則》66條第1款規(guī)定：“本人知道他人以本人名義代理而不作否認的，視為同意?！薄稉７ń忉尅?4條第2款規(guī)定：“共同共有人明知個別共有人擅自將共有財產(chǎn)抵押而未表示異議的，視為同意。”在我國立法眾沉默屬于拒絕的例子有：《合同法》47條第2款規(guī)定：“第三人催告后，限制行為能力人的法定代理人沉默的，視為拒絕?！薄逗贤ā?8條第2款規(guī)定：“第三人催告后，無權(quán)代理的被代理沉默的，視為拒絕?！蔽覈徊糠芍幸灿袑ⅰ俺聊奔纫暈橥庥忠暈榉穸ǖ?。如《繼承法》25條規(guī)定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。”即繼承人沉默的，視為接受繼承；而該條進而規(guī)定“受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月，作出接受或放棄遺贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”即受遺贈人沉默的，視為拒絕接受遺贈。

根據(jù)合同法原理，合同由要約與承諾構(gòu)成。要約和承諾通常是明確表示的，但在一些特殊情況下也可能沉默表示。如我國《合同法》第236條規(guī)定：“租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效。”這里的“承租人繼續(xù)使用租賃物”，就是通過“沉默”來默示表示要約的。我國《合同法》第171條規(guī)定：“試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買?！边@是以沉默的方式表示承諾。沉默本身一般不構(gòu)成承諾，但依法律的規(guī)定，或者依當事人之間的約定，或者依當事人之間確立的習慣作法或者依照慣例，“沉默”可以構(gòu)成承諾。

二、國際貿(mào)易和投資協(xié)定中的“負面清單”模式

在國際貿(mào)易和投資協(xié)定談判中，按“正面清單”模式還是按“負面清單”模式談判，直接關(guān)系到市場準入和市場開放的程度。就承擔義務(wù)的水平而言，負面清單高于正面清單。目前國際貿(mào)易和投資協(xié)定談判中有兩大協(xié)定代表著這兩種模式。第一種“正面清單”模式以世界貿(mào)易組織（WTO）的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）為代表。在這種模式下當事方的義務(wù)是按“正面清單”作出承諾，即對市場準入的范圍作出肯定性承諾。在“正面清單”的承諾方式下，某一服務(wù)部門開放與否的選擇權(quán)歸WTO各成員，未列入清單的服務(wù)部門是各成員的保留范圍。因此，GATS最惠國待遇只適用于各成員在清單中所明列的措施之外的措施?？梢?，GATS下的承諾模式是以“正面清單為主、負面清單為輔”。第二種模式“負面清單”模式以《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）為代表。NAFTA創(chuàng)設(shè)了“準入前國民待遇+否定清單”的投資規(guī)則模式。在國際貿(mào)易或投資協(xié)定中通常用“不符措施”（non-conforming measures）條款來體現(xiàn)“負面清單”的內(nèi)容。NAFTA的不符措施是一系列對國民待遇、最惠國待遇以及其他義務(wù)的例外措施。這些例外措施按規(guī)定需要按照固定格式列表，其法律地位是協(xié)定的一部分。不符措施的“負面清單”模式在NAFTA的服務(wù)貿(mào)易承諾中首用。除非NAFTA成員明確表示保留某些措施即不適用，否則該服務(wù)貿(mào)易就應非歧視地開放。

美國在其推行的雙邊投資協(xié)定中力推NAFTA的負面清單模式。上海自貿(mào)區(qū)的“負面清單”模式實際上是中美雙邊投資協(xié)定中“負面清單”談判的先試先行。因此，在分析上海自貿(mào)區(qū)的“負面清單”之前，有必要分析中美雙邊投資協(xié)定的“負面清單”問題。

美國從1982年開始制定雙邊投資協(xié)定范本，之后于1994年、2004年和2012年分別推出了新的范本。奧巴馬政府于2012年4月20日公布了修訂后的BIT范本，即2012年BIT范本。〔7 〕美國2012年版BIT范本提出了被俗稱為“負面清單”和“準入前國民待遇”的兩大前提條件。2013年7月10至11日，中美雙方舉行了第五次戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話，中國同意開始與美國進行投資協(xié)定的實質(zhì)性談判，該投資協(xié)定將對包括準入環(huán)節(jié)投資的各個階段提供國民待遇，并以“負面清單”模式為談判基礎(chǔ)。

美國2012年BIT范本第3條“國民待遇”規(guī)定中，例舉了“設(shè)立、收購、擴展、管理、經(jīng)營、營運和銷售，或其它處分方面”六大方面的國民待遇。這要求在投資的市場準入階段（如設(shè)立或并購時）東道國就必須給予外國投資者國民待遇。為了讓談判雙方有選擇或利益保留的空間，美國2012年BIT范本設(shè)計了第14條“不符措施”，允許對國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求、高級管理人員和董事會組成條款提出保留和例外。

由于目前中國在外資投資管理上是采取“正面清單”的準入后國民待遇，并配有例外規(guī)定。因此，如果按照目前中美已經(jīng)達成的談判模式，中國現(xiàn)有的外資準入限制體制將面臨重大調(diào)整?！柏撁媲鍐巍蹦Ｊ綄χ袊勁衼碚f增加了難度，不僅需要仔細梳理現(xiàn)行的不符措施，并且要前瞻性想象未來施政空間。在談判過程中還要拿出經(jīng)過細致措詞的清單，考慮前后呼應的體系性例外架構(gòu)。因此，上海自貿(mào)區(qū)的“負面清單”模式試驗可為將來這種模式談判，提供經(jīng)驗。

三、上海自貿(mào)區(qū)外資準入“負面清單”模式法理分析

2013年9月18日，國務(wù)院公開批準《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》。方案中提到要“探索建立負面清單管理模式”。2013年9月22日，上海市政府通過了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》。該辦法第11條標題為“負面清單管理模式”，其規(guī)定：“自貿(mào)試驗區(qū)實行外商投資準入前國民待遇，實施外商投資準入特別管理措施（負面清單）管理模式。對外商投資準入特別管理措施（負面清單）之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則，將外商投資項目由核準制改為備案制，但國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準的除外?！?013年10月1日，上海市政府公布了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》（以下簡稱“負面清單”）。

如果細讀上海自貿(mào)區(qū)的“負面清單”，比較現(xiàn)行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2011年修訂）》就會發(fā)現(xiàn)，其內(nèi)容并無實質(zhì)性突破，更多地是從分類、編排上作了調(diào)整。我國現(xiàn)行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2011年修訂）》是經(jīng)國務(wù)院批準、自2012年1月30日起施行的?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導目錄》是按鼓勵類、限制類和禁止類來規(guī)范外商投資市場準入的。長期以來，對《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》是“正面清單”模式、還是“負面清單”模式，學界中有爭論。由于三類“鼓勵類、限制類和禁止類”同時列舉，無法確認“鼓勵類”（即正面清單）是原則，還是“禁止類”（即負面清單）是原則。至于這三類沒有提到的是什么性質(zhì)？國務(wù)院在2002年2月公布的《指導外商投資方向規(guī)定》（第346號令）第4條規(guī)定：“外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，列入《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》。不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，為允許類外商投資項目。允許類外商投資項目不列入《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》?！睆倪@一規(guī)定來看，這里遵循的解釋邏輯是“沉默即為允許”的推理。

這次上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”是將“禁止類”和“限制類”合并。從而明確了該清單的“負面”性質(zhì)，即除非“清單”中提到的禁止或限制，否則就不存在禁止或限制。目前對“負面清單”之外是否就是當然允許的，存在理解分歧，即“法無禁止即可為”的法理是否可適用？筆者認為，首先要明確前提“法無禁止”，才能談得上“自由”。負面清單模式（即法律禁止）在雙邊投資協(xié)定中，實際上有三類：第一類為一般例外，如國家安全、公共衛(wèi)生、健康、環(huán)境保護等；第二類為特定主題例外，如政府采購、補貼等；第三類為特定產(chǎn)業(yè)例外，如石油、國防、文化、運輸、金融、通信和商業(yè)服務(wù)等。前面兩類是對雙方適用的“負面清單”（即例外情況），第三類是一方單方面要求的，通過談判得到對方同意的。在理解“負面清單”時要全面考慮前兩類“負面清單”，某種意義上說，第一類“負面清單”是一種兜底條款。只有既不在第三類的負面清單上，又不屬于第一類負面清單的根本例外中，此時才可以說“法無禁止”，則相關(guān)部門的市場準入才屬于“允許”。此時的舉證責任倒置了，即東道國（上海自貿(mào)區(qū)管理委員會）要證明不在清單上的措施仍然受到基本安全例外的限制。上海自貿(mào)區(qū)的“負面清單”實踐上就配有這種“兜底條款”，即除列明的外商投資準入特別管理措施，禁止（限制）外商投資國家以及中國締結(jié)或者參加的國際條約規(guī)定禁止（限制）的產(chǎn)業(yè)，禁止外商投資危害國家安全和社會安全的項目，禁止從事?lián)p害社會公共利益的經(jīng)營活動。此外，自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的外資并購、外國投資者對上市公司的戰(zhàn)略投資、境外投資者以其持有的中國境內(nèi)企業(yè)股權(quán)出資，應當符合相關(guān)規(guī)定要求；涉及國家安全審查、反壟斷審查的，按照相關(guān)規(guī)定辦理。當然這種重大的“負面清單”例外，不是上海自貿(mào)區(qū)管委會單獨能夠勝任的。

這次上海自貿(mào)區(qū)的“負面清單”一方面是依據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2011年修訂）》，但另一方面又“超越”了該指導目錄，把散見于其他部門規(guī)章中對外資準入禁止或限制的內(nèi)容，加入到上海自貿(mào)區(qū)的“負面清單”中。例如，有些在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中沒有列入禁止類的，在負面清單里列為禁止項目，包括：禁止鹽的批發(fā)；禁止投資文物拍賣；禁止投資文物商店；禁止直接或間接從事和參與網(wǎng)絡(luò)游戲運營服務(wù)；禁止投資經(jīng)營因特網(wǎng)數(shù)據(jù)中心業(yè)務(wù)；禁止投資經(jīng)營性學前教育、中等職業(yè)教育、普通高中教育、高等教育等教育機構(gòu)。這并不是說，上海自貿(mào)區(qū)的“負面清單”反而比外商指導指導目錄的內(nèi)容更長，而是將已經(jīng)存在的禁止或限制性規(guī)定，以更透明的方式將之列出來，這些分散的規(guī)定并非是“沉默”。一個值得思考的問題是：這次上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”沒有列舉出來的措施或部門，是否可初步認定就是允許性的措施或部門？例如外資想投資與殯葬相關(guān)的服務(wù)業(yè)（不是殯葬火化本身，而是其延伸的服務(wù)業(yè)），是否屬于上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”之外的允許類？上海自貿(mào)區(qū)這次“負面清單”并沒有將殯葬業(yè)列到“負面清單”中。一種解釋認為，在上海自貿(mào)區(qū)中不可能有殯葬業(yè)存在的物理空間，但這不等于說相關(guān)的衍生產(chǎn)品或服務(wù)沒有存在的物理空間。據(jù)稱，盡管殯葬業(yè)不在上海自貿(mào)區(qū)的“負面清單”中，但我國民政部實際是對這個行業(yè)有市場準入的限制的。“可以做”與“做不成”應該是兩個層面的問題。上海自貿(mào)區(qū)的“負面清單”不是單純的我國外商投資指導目錄的翻版，而是經(jīng)過思考后的調(diào)整。因此，不將殯葬業(yè)放入，應推定是“經(jīng)過思考的含糊”。如果一方面不在“負面清單”上，另一方面又稱在其他分散的“負面清單”中，本身是有違上海自貿(mào)區(qū)追求的透明度帶來的預見性的“國際化和法治化”要求。類似殯葬業(yè)的其它行業(yè)的外資市場進入有同樣的問題。因此這一類問題法律上是否能合理解釋，很可能引發(fā)相關(guān)的行政訴訟。接下來，我國法院（包括上海自貿(mào)區(qū)法庭）在訴訟處理中必然面對“法無禁止即可為”法理在司法實踐中落實的考驗。

結(jié)語

上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”是其外資管理模式重大轉(zhuǎn)變的標志。上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”實際上是中美雙邊投資協(xié)定“負面清單”的先試先行?！柏撁媲鍐巍蹦Ｊ胶竺嫱敢暤氖恰胺o禁止即可為”的法理思想。這種思想如果在上海自貿(mào)區(qū)法治實踐中得以貫徹，通過“推廣、復制”，可進一步推動我國的法治改革。