葛紅亮

導(dǎo)語：頗具意味的是，對韓國此前“通奸”有罪法規(guī)大呼廢止或持有詬病的西方在性方面大喊自由的同時，卻在對待“通奸”上持有不開放的態(tài)度。

羊年新春伊始，韓國歷史性地實現(xiàn)了“通奸”除罪化，破天荒地將實施超過一個甲子（62年）“通奸罪”廢除。韓國刑法第241條此前規(guī)定，有配偶而通奸的人及其通奸對象應(yīng)處以兩年以下有期徒刑。就是否廢除這一法條，憲法法院9名法官參與投票表決，7人支持，2人反對。法院隨后宣布，這條法規(guī)失效。

韓國廢除通奸罪的原因很清楚，認(rèn)為該條法規(guī)侵犯公民個體選擇性伴侶的自由以及個人隱私權(quán)等權(quán)利，構(gòu)成違憲。支持廢除“通奸罪”的數(shù)位法官認(rèn)為，“反通奸法正在世界上逐步失去地位”。從現(xiàn)代文明社會來看，“通奸”屬于家庭內(nèi)部事務(wù)，在道德管束的范疇之內(nèi)，不應(yīng)被入罪。道德的歸道德，法律的歸法律。對待“通奸”，法律不能越俎代庖，不能改變法律的底線，不能損害個人的、受到憲法保護的權(quán)利。話雖如此，在文化多樣性的國際社會中，如何對待“通奸”，也有多樣性，既有歷史經(jīng)緯，又有地域差異。

我國對待“通奸”的歷史經(jīng)緯

依據(jù)法律解釋，通奸是指已婚人士與配偶以外異性發(fā)生性行為，其主要的特征有二：一是，雙方自愿發(fā)生性行為，二是其中并無欺詐、脅迫之因素存在?！巴椤背锘诂F(xiàn)代文明社會中實屬一大進步，意味著法律從道德領(lǐng)域退出，同時也是對個人受憲法保護的隱私權(quán)等權(quán)力的尊重。新中國以來，我國雖然規(guī)定了幾種特殊的“通奸”有罪情形，但并無“通奸”除罪化一說。

可是，我國畢竟有著上下五千年的歷史。在漫長的歷史長河中，我國對待通奸的態(tài)度同樣經(jīng)歷了漫長的歷史變化，有罪輕與罪重之別，也有實現(xiàn)從有罪到不是罪的變化。我們稱之為“古代”的我國歷朝歷代中，“通奸”都是犯罪，只是彼時通奸被稱作為“和奸”。據(jù)考證，“通奸”有罪的說法最早見諸于我國春秋時期《尚書》一書。彼時的規(guī)定是：“男女不以義交者，其宮刑?！边@意味著，通奸者會被處以宮刑。何謂宮刑，這里就無需贅言了。

其后的秦王朝更以法家理論立國，對待“通奸”更為嚴(yán)苛。《史記·始皇本紀(jì)》中記載：“·禁止淫佚，男女浩誠，夫為寄之，殺之無罪?！笨梢姡檎咄鶗S落到“人人得而誅之”的下場，發(fā)現(xiàn)通奸者，可以動用私刑，當(dāng)場誅之。漢朝以儒家思想立基，在認(rèn)為“通奸”有罪的同時，卻懲罰形式上有了殺頭和相對和緩的“宮刑”之別。唐朝素以開放被國內(nèi)引以為豪，其時國人在對待“通奸”的問題上也相對開放。唐律規(guī)定：“諸奸者一年半，有夫者徒二年”。一兩年的處罰相比殺頭和宮刑來說，顯然已經(jīng)輕了很多。唐律的規(guī)定在宋朝得到承繼，卻在蒙古人入住中原后被一反到底，由輕罪再度轉(zhuǎn)向重罰。

元朝對待通奸者不僅又可以動用私刑，當(dāng)場殺死“奸夫淫婦”，而且還有“諸和奸者杖八十七”、女人“去衣受刑”的規(guī)定。明清乃中國封建制度發(fā)展的頂峰，對待“通奸”的態(tài)度自然不可能發(fā)生輕罪化處理，動用私刑當(dāng)場殺死通奸者和處罰以“杖刑”的兩種慣用刑罰也得以保留。

民國雖已共和，但刑律仍延續(xù)“通奸”有罪的規(guī)定：1911年3月的《暫行新刑律》第289條規(guī)定：“和奸有夫之姓者，處四年以下有期徒刑或拘役，其相奸者，亦同”；1928年7月的《刑法》又規(guī)定：“有夫之婦與人通奸者，處二年以下有期徒刑，其相奸者，亦同”；1936年1月1日頒布的《刑法》在“通奸”上出現(xiàn)了男女對等的處罰，其規(guī)定：“有配偶而與人通奸者，處一年以下有期徒刑。與其相奸者，亦同。”

新中國以來，一般情況下“通奸”在我國并不受刑罰處罰?！巴椤背锘馕吨搯栴}被納入道德約束的范疇，而在實際操作中，現(xiàn)今我國則寄望于《民法》和《婚姻法》來調(diào)節(jié)。雖然如此，但也不能說“通奸”在我國不是罪。我國刑法第259、236和258條規(guī)定了幾種入罪的“通奸”行為，即：如果一方明知對方是現(xiàn)役軍人的配偶而與之長期通奸、同居的，則構(gòu)成了“破壞軍婚罪”，處3年以下有期徒刑或者拘役；“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”；有配偶而重婚的或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，最高人民法院及最高檢察院的司法解釋，可算作事實婚姻，以重婚罪論處，處以2年以下有期徒刑或者拘役。同時，《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第150條則規(guī)定：與他人通奸，造成不良影響的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除黨籍處分。與現(xiàn)役軍人的配偶通奸的，依照前款規(guī)定從重或者加重處分。重婚或者包養(yǎng)情婦（夫）的，給予開除黨籍處分。而在實際上，黨員干部發(fā)生“通奸”行為的，還往往伴隨著權(quán)力尋租、權(quán)錢交易、權(quán)色交易等腐敗因素。近年來，“通奸”行為幾近成為被查處男女黨員干部的標(biāo)配，而這也使“通奸”一時間再度成為我國強力反腐的常見詞匯和人們茶余飯后的談資。

東亞地區(qū)在“通奸”上開放，臺灣例外

韓國日前廢除了頗受爭議的“通奸罪”。據(jù)統(tǒng)計，受此“里程碑式”裁決影響，2008年10月30日憲法法院宣布“通奸入刑”符合憲法后受到通奸指控或因通奸罪成立而獲刑的大約5000人將免于法律制裁。韓國于1953年刑法中新設(shè)通奸罪，初衷為保障已婚女性的權(quán)利。然而，隨著時代的變遷，維護性別平等的法律日漸完善，且“通奸罪”也并未改善韓國通奸事件發(fā)生的趨勢。以2009年的數(shù)據(jù)為例，“2009年韓國女性犯罪人數(shù)超過40萬人，創(chuàng)下5年來新高，其中通奸罪最多，比例高達47.2%。”可見，屬于道德約束范疇的“通奸”，法律的越俎代庖也未能產(chǎn)生應(yīng)有的效果。相反，“通奸”有罪卻侵犯了個人的性自主權(quán)和隱私權(quán)等受憲法保護的基本權(quán)利?？梢?，在法理違憲、在實操中難以見效和名存實亡的“通奸罪”顯然是必須廢止的。

然而，實際上，“通奸”有罪在東亞地區(qū)卻有著廣泛的社會倫理基礎(chǔ)。就在廢止“通奸罪”的當(dāng)月中旬，韓國婦女發(fā)展協(xié)會發(fā)布了一項調(diào)查結(jié)果。該調(diào)查結(jié)果顯示，婚外情現(xiàn)象在韓國較為普遍，接近40%的韓國已婚男性有過至少一次出軌行為。而投票反對廢止“通奸罪”的兩名法官則正是出于性道德和維護婚姻制度的目的，認(rèn)為該法規(guī)仍有存在的必要。實際上，在韓國，有超過六成的人認(rèn)為通奸法有必要，“通奸”除罪化也遭到了大多數(shù)民眾的反對。猶如美聯(lián)社在評價韓國“通奸罪”時稱，“雖然近幾十年來，韓國受到西方社會的較大影響，但儒家文化在韓國社會中依舊根深蒂固，因此有很多保守傾向的行為。”

雖然面臨著強大的社會輿論壓力，韓國終究是維護了法律的底線，從現(xiàn)代文明的視角更好地保護了個人的權(quán)利，將歸于道德約束的“通奸”除罪化。與韓國相比，同處儒家文化圈的我國與日本也較早地實現(xiàn)了“通奸”除罪化。我國則不必多言。而日本的刑法則自1947年起，從男女不平等處罰，轉(zhuǎn)為男女平等不處罰。雖然如此，無論在我國，還是日韓，對“通奸”的認(rèn)識也都還沒有完全終結(jié)?！白郊樽诫p”、“提刀捉奸”等仍是當(dāng)今民眾處理通奸事件的形象描繪。

在東亞，臺灣地區(qū)卻是個例外，在對待“通奸”上仍頑強地持有入刑的意見。根據(jù)臺灣地區(qū)“刑法”，已婚人士與人通奸，處1年以下有期徒刑。對于此條法規(guī)，臺灣地區(qū)前“文化部長”、知名作家龍應(yīng)臺在任內(nèi)曾公開宣稱，“通奸罪”是落伍的象征，令自己與海外人士討論時感到“尷尬”，她曾怒問，“這是什么時代了？難道要靠警察去敲門、偵探錄影來維持你的婚姻嗎？”在臺灣，與龍應(yīng)臺持相同意見的公知、法律界人士不在少數(shù)，且“通奸”除罪化在臺灣已努力了數(shù)十年，但面對人人對“小三”喊打喊殺的臺灣民意，這不在少數(shù)的聲音也不敢囂張。

性自由的西方在“通奸”上不開放

頗具意味的是，對韓國此前“通奸”有罪法規(guī)大呼廢止或持有詬病的西方在性方面大喊自由的同時，卻在對待“通奸”上持有不開放的態(tài)度。

1994年《法國刑法典》規(guī)定：“強奸以外的性侵犯罪，處五年監(jiān)禁并科50萬法郎罰金，其中主要指通奸行為。”1968年《意大利刑法》第五百六十條不僅規(guī)定了通奸罪，還特別規(guī)定了丈夫蓄妾罪。1971年《西班牙刑法》專有“通奸罪”一章，規(guī)定極為詳細，通奸男女均處短期徒刑六個月至六年。在美國，也有許多州都將通奸認(rèn)定為是犯罪行為。譬如，美劇《波士頓律師》里，那個老色鬼律師格雷恩勾引別人的妻子，沒想到在猶他州還有“通奸罪”，結(jié)果被抓捕，告上法庭。而在那些采取過錯離婚制的州，通奸可構(gòu)成足夠的離婚理由；此外，有些州在對夫妻財產(chǎn)進行分割時也會將通奸作為考慮因素之一，可能會授予過錯一方配偶較少的財產(chǎn)。數(shù)據(jù)顯示，截止到2014年底，美國50個州中仍然有21個州將通奸視為刑事犯罪。

其實，不僅是西方國家，印度、柬埔寨及大多數(shù)伊斯蘭國家仍保有“通奸罪”的法律規(guī)定。比如我們常聽說的“石刑”，即將犯有“通奸罪”者亂石砸死，則是此前伊斯蘭國家常見的做法。

足見，對待“通奸”，不同的歷史時期、不同的地域，人們持有的態(tài)度和處理方法也有其多樣性。如今，“通奸”在我國高壓反腐中成了高頻詞。人們在茶余飯后借此作為聊資的同時，卻也在無知地給有通奸行為的男女官員貼上犯“通奸罪”的標(biāo)簽。這些貪腐男女官員雖然不涉“通奸罪”，但卻違反了黨紀(jì)，同時在進行權(quán)力尋租、權(quán)色交易和權(quán)錢交易的過程中，不可避免地觸發(fā)了國法。

2015年央視春晚，小品《投其所好》中，馬晶晶向郝健電腦展示了其“拍馬屁”心得。當(dāng)說到某領(lǐng)導(dǎo)喜歡她時，馬晶晶卻迅捷地關(guān)上了筆記本和迅速地轉(zhuǎn)移了話題。她的筆記本關(guān)得上，話題也轉(zhuǎn)移得開，但卻無法阻擋郝健及其大眾對她以“身體”投其所好的遐想。至于這是什么？已經(jīng)無需贅言。

（作者為中國察哈爾學(xué)會研究員）