孔 磊

黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080

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對通奸問題的法律思考

孔 磊

黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080

通奸對家庭社會都會起到很大的危害，我國用道德對其進(jìn)行約束。參照外國對通奸的法律規(guī)定，既有通奸入刑，也有把通奸看作一個民事侵權(quán)事由。本文在借鑒這二種法律處理方法的基礎(chǔ)上，基于實(shí)際，提出一些在我國對通奸問題的法律思考。

通奸入刑；社會道德；民事侵權(quán)

一、通奸問題之危害

通奸，是指有配偶的男女之間以及有配偶的男女一方與他人之間自愿發(fā)生的婚外性行為。通奸對家庭以及社會倫理道德是有極大的危害。通奸是離婚的一個主要的原因。很多家庭就是因?yàn)榕渑纪槎x婚的。通奸行為對于社會家庭倫理有很大的危害。中國是一個儒家國家。中國的社會價值建立家庭之上。通奸是對家庭完整以及夫妻忠誠義務(wù)的違反。

二、通奸問題的社會原因與規(guī)制現(xiàn)狀

1949年之前通奸都是入刑的，1949年之后，我國廢除了通奸罪，并不是說通奸行為并不是不受約束，通奸行為受到社會輿論、社會道德的規(guī)范約束，通奸者，普遍也會受到社會大眾的譴責(zé)。[1]

新中國的刑法廢除了通奸罪。只是在婚姻法上，規(guī)定了“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)相互尊重”。但是對于違反了該義務(wù)的配偶，沒有規(guī)定法律處罰。最高人民法院關(guān)于適用《婚姻法》若干問題的解釋(一)第三條規(guī)定“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的裁定駁回起訴”。那么配偶通奸能否作為離婚時請求享有離婚損害賠償請求權(quán)的理由呢？我國《婚姻法》第三十二條和第四十六條規(guī)定了配偶一方有重婚或者婚外同居是離婚的法定理由；因重婚或者婚外同居而導(dǎo)致離婚的，無過錯的一方依法享有離婚損害賠償請求權(quán)，過錯的配偶一方依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任，包含精神損害賠償責(zé)任。我們還不能把通奸簡單的認(rèn)定為婚外同居，只有持續(xù)的婚外通奸才會被認(rèn)定為婚外同居。[2]

三、韓國、法國的法律對通奸問題的處理

各國用法律解決通奸問題主要有兩種，一是通奸入刑。典型的如韓國對通奸罪的規(guī)定。在韓國，“通奸罪”是指有配偶的人與他人秘密地、臨時地發(fā)生兩性關(guān)系的行為。韓國刑法對通奸罪的處罰非常的謹(jǐn)慎。首先其是一個親告罪，刑期也輕，且通奸者的配偶在行使告訴權(quán)時是以與通奸者離婚為前提的。[3]

歐美用民法侵權(quán)的方法來處理通奸問題，典型如法國。法國規(guī)定，通奸者對受害者要承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?！斗▏穹ǖ洹返?12條規(guī)定：夫妻之間負(fù)有相互尊重、忠實(shí)、救助以及扶助的義務(wù)。這里的忠實(shí)義務(wù)是

作為一種法律義務(wù)，違反該義務(wù)是會受到法律的制裁的。配偶一方若違反忠實(shí)義務(wù)——通奸，則通奸者的配偶可以以此作為理由起訴離婚，還可以要求對方承擔(dān)離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償(《法國民法典》第270條)和離婚損害賠償(《法國民法典》第266條)。[4]對于與自己配偶通奸的第三人，可以提起侵權(quán)損害賠償。

四、法律規(guī)制通奸的建議

(一)通奸人刑

很多學(xué)者提出了法律規(guī)制通奸的方法，歸納起來可分為兩種，一是仿照韓國，通奸入刑，二是設(shè)置“配偶權(quán)”并賦予受害者配偶以侵權(quán)損害賠償請求權(quán)進(jìn)行法律救濟(jì)。兩種意見各有各自的著眼點(diǎn)。通奸入罪既有其好處又有其缺點(diǎn)。缺點(diǎn)是，我國刑法設(shè)置了重婚罪，解決的是婚外姘居的問題。通奸罪的好處在于，解決“性賄賂是否入罪”問題。其次，通過設(shè)置通奸罪，給通奸的雙方以警畏之心，通過刑罰來增加他們的恥辱感，樹立道德的社會風(fēng)尚。

(二)通奸侵權(quán)

通奸侵權(quán)，把通奸行為看成是一種民事侵權(quán)行為。《婚姻法》第四條規(guī)定了夫妻之間的忠誠義務(wù)，但并未規(guī)定違反此規(guī)定相應(yīng)的法律后果。法國法律規(guī)定，通奸者因自身的通奸行為要對配偶承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我們可以借鑒學(xué)習(xí)，通奸者要對自己的配偶承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。至于侵權(quán)損害賠償，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該包括婚內(nèi)損害賠償和離婚損害賠償。筆者認(rèn)為不應(yīng)該包括婚內(nèi)損害賠償。基于國情與家庭完整性考慮，婚內(nèi)打官司求賠償分財(cái)產(chǎn)，會破壞夫妻之間的感情。我國的《侵權(quán)責(zé)任法》還未規(guī)定對配偶權(quán)的法律保護(hù)，如前文所述，《婚姻法》第四條也沒有規(guī)定違反夫妻忠誠義務(wù)的法律后果，可以通過司法解釋的形式確立受害的配偶配偶權(quán)。

[1]葉名怡.法國法上通奸第三者的侵權(quán)責(zé)任[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012(7)：7-9.

[2]景春蘭.對通奸進(jìn)行規(guī)制的法律進(jìn)路[J].政法學(xué)刊，2012(4)：2-9.

[3]吳昌值.韓國刑法上的通奸罪考察[J].中國刑事法雜志，2003(6)：2-9.

[4]李 昊.對完善我國調(diào)整兩性關(guān)系法律的思考[J].寶雞文理學(xué)院學(xué)報(bào)(社會 科學(xué)版)，2006(2)：2-9.

D924.1

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孔磊(1991-)，男，漢族，湖北隨州人，黑龍江大學(xué)，研究生在讀，研究方向：理論法。