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摘要：2001年8月6日，中國證券監(jiān)督管理委員會頒布實施《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，對中國上市公司設(shè)立獨立董事相關(guān)事項制定詳細規(guī)定?；诖?，自2001年8月以來，為完善公司治理制度，中國境內(nèi)上市公司的董事會均已設(shè)置獨立董事。對于擬上市的股份公司，其也參照上述指導(dǎo)意見的規(guī)定設(shè)置了獨立董事，由于其尚未公開發(fā)行股票，尚未成為上市公司，則在其設(shè)置獨立董事至其獲得證監(jiān)會核準發(fā)行股票成為上市公司期間，獨立董事如何行使或是否可以參照上述指導(dǎo)意見的規(guī)定行使特別職權(quán)，以發(fā)揮獨立董事參與公司治理的特殊職能等方面存在特殊性，本文將就以上相關(guān)問題作粗淺探討。

關(guān)鍵詞：獨立董事 擬上市公司 公司治理

一、概述

2001年8月6日，中國證券監(jiān)督管理委員會（“中國證監(jiān)會”）頒布實施《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（“《指導(dǎo)意見》”）規(guī)定：上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立的外部董事（“獨立董事”），即僅在上市公司擔(dān)任董事，不擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，且與上市公司不存在任何關(guān)聯(lián)關(guān)系或關(guān)聯(lián)交易，獨立發(fā)表意見的董事。但《指導(dǎo)意見》僅規(guī)定上市公司獨立董事應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定履行職責(zé)，擬上市公司因希望在境內(nèi)交易所公開發(fā)行股票并上市，為符合中國證監(jiān)會關(guān)于上市公司規(guī)范治理的要求，其也參照該《指導(dǎo)意見》及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定在董事會設(shè)置獨立董事。

現(xiàn)行法律法規(guī)并未要求非上市公司必須設(shè)置獨立董事，《公司法》亦沒有針對獨立董事問題進行規(guī)定，因此擬上市公司均參照《指導(dǎo)意見》中關(guān)于獨立董事任職資格、提名、任職期限等相關(guān)規(guī)定設(shè)置獨立董事。由于擬上市公司尚未成為公眾公司，在其參照《指導(dǎo)意見》規(guī)定設(shè)置獨立董事至其獲得證監(jiān)會核準文件期間，獨立董事暫不能履行獨立董事職責(zé)，限制了在此期間擬上市公司獨立董事發(fā)揮其特殊職能參與公司治理的作用。

二、獨立董事與擬上市公司的公司治理

（一）擬上市公司獨立董事任職資格

《指導(dǎo)意見》規(guī)定：各境內(nèi)上市公司應(yīng)聘任適當(dāng)人員擔(dān)任獨立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士（指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士）。上市公司董事會一般常設(shè)審計委員會，且審計委員會中須有一名具有會計專業(yè)背景的獨立董事任職。與上市公司的主要股東、實際控制人、董監(jiān)高等存在關(guān)聯(lián)關(guān)系或者其他與上市公司存在利害關(guān)系，可能影響其獨立客觀的發(fā)表意見的，不可以擔(dān)任上市公司的獨立董事。

對于擬上市公司，獨立董事只要不存在《公司法》關(guān)于董事任職的禁止性規(guī)定 的情形，即可擔(dān)任公司董事。但擬上市公司為確保公司能夠按照上市公司的標準及要求進行規(guī)范治理，在其選擇獨立董事時，除要求其符合《公司法》關(guān)于董事的任職要求外，也會要求獨立董事符合《指導(dǎo)意見》等法規(guī)的相關(guān)要求。該種做法提高了擬上市公司獨立董事任職資格的標準，有利于公司治理的有效性。

（二）擬上市公司獨立董事的職權(quán)

為了充分發(fā)揮獨立董事對上市公司相關(guān)事項獨立發(fā)表意見的作用，《指導(dǎo)意見》規(guī)定，上市公司獨立董事除享有《公司法》和其他相關(guān)法律法規(guī)賦予的職權(quán)外，還在關(guān)聯(lián)交易審核、聘用會計師事務(wù)所、提議召開臨時股東大會或董事會等方面享有特別職權(quán) ；獨立董事還應(yīng)對上市公司的重大事項發(fā)表獨立意見 。

對于擬上市公司來講，雖然其也設(shè)置獨立董事這一職務(wù)，但由于公司尚未上市，上市公司獨立董事所享有的特殊職權(quán)，擬上市公司中的獨立董事暫不享有，其僅可以依據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定履行職務(wù)。因此擬上市公司中獨立董事行使職權(quán)的范圍遠小于上市公司獨立董事的職責(zé)范圍。

（三）獨立董事的責(zé)任承擔(dān)

關(guān)于獨立董事因未能正常履行職責(zé)而給上市公司造成損失的責(zé)任承擔(dān)問題，《指導(dǎo)意見》僅規(guī)定上市公司可以建立獨立董事責(zé)任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險 ，規(guī)定比較簡單；《公司法》也僅規(guī)定公司董事因執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律法規(guī)或者公司章程而給公司造成損失時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任 。

需獨立董事發(fā)表意見的事項往往與公司的經(jīng)營決策有重大關(guān)系，如審議公司上一年度年報，判斷公司資產(chǎn)負債表是否遵循適當(dāng)?shù)臅嫓蕜t、公司是否存在重大違法行為等等。獨立董事需要充分發(fā)揮其獨立性，運用其專業(yè)知識，獨立判斷相關(guān)經(jīng)營決策是否會對公司經(jīng)營造成實質(zhì)影響。但相關(guān)法律法規(guī)對獨立董事參與公司經(jīng)營的規(guī)定過于寬松 （如在任職公司工作時間過短等），導(dǎo)致獨立董事參與公司經(jīng)營的程度不深，不能深入了解公司的實際經(jīng)營情況及真正掌握相關(guān)交易的背景，致使其發(fā)表的獨立意見喪失客觀的可參考性。

在非上市公司中，上述工作通常由會計師事務(wù)所或律師事務(wù)所等獨立的專業(yè)機構(gòu)完成，而上市公司獨立董事認為必要時，也可以聘請中介機構(gòu)出具獨立財務(wù)顧問報告，作為其發(fā)表獨立意見的依據(jù)。一般來講，專業(yè)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對其出具的審計結(jié)果或?qū)I(yè)判斷承擔(dān)責(zé)任，如果其出具的意見存在差錯而引致公司決策錯誤或造成經(jīng)濟損失，應(yīng)由中介機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果獨立董事因其聘請的中介機構(gòu)所出具的財務(wù)顧問報告存在錯誤，而錯誤的發(fā)表獨立意見的，存在獨立董事將責(zé)任推卸至相關(guān)中介機構(gòu)的可能。該種情況下，獨立董事實質(zhì)依賴其他中介機構(gòu)的意見發(fā)表意見，不符合設(shè)置獨立董事的初衷?；诖?，建議在相關(guān)法律法規(guī)中增加關(guān)于獨立董事因發(fā)表錯誤意見而給公司造成損失的責(zé)任承擔(dān)的相關(guān)規(guī)定，如“雖然獨立董事聘請外部的中介機構(gòu)出具獨立的財務(wù)顧問報告，但獨立董事仍需利用其專業(yè)知識對相關(guān)中介出具的意見進行判斷并發(fā)表獨立意見，獨立董事應(yīng)對其依據(jù)外部中介機構(gòu)相關(guān)結(jié)論而發(fā)表的意見承擔(dān)全部責(zé)任”，以避免獨立董事推卸責(zé)任的可能。

三、結(jié)語

目前境內(nèi)上市公司設(shè)立獨立董事為法律強制性的規(guī)定，而擬上市公司出于發(fā)行上市及公司經(jīng)營的需要，其設(shè)置獨立董事存在利弊并行的局面。隨著資本市場的發(fā)展及我國經(jīng)濟制度的完善，無論是上市公司還是非上市公司，企業(yè)根據(jù)自身經(jīng)營需要自發(fā)地選擇設(shè)置獨立董事也將成為一種必然，而隨著獨立董事制度的完善，相關(guān)的法律法規(guī)也將進一步修改和完善，以更好的服務(wù)于資本市場。

參考文獻：

[1]《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》證監(jiān)發(fā)[2001]102號

[2]《中華人民共和國公司法》（2006年1月1日實施）

[3]《上市公司章程指引（2006年修訂）》（證監(jiān)公司字[2006]38號）

[4]《我國獨立董事制度的現(xiàn)存問題與法律對策》作者：邱永紅

[5]《中國公司治理——獨立董事之研究》作者：楊敏華

[6]《獨立董事與中國公司治理——兼評析〈關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見〉》譯者：羅培新