張嫻

摘要：本文從董事會下設(shè)的委員會出發(fā)，分析了獨立董事面臨的訴訟風(fēng)險及其原因，并在此基礎(chǔ)上研究風(fēng)險出現(xiàn)的原因及防范措施，具有一定的理論意義和實際意義。

關(guān)鍵詞：獨立董事；訴訟風(fēng)險；法律責任

一、引言

近年來，公司治理一直是學(xué)術(shù)界研究的重點領(lǐng)域，而作為公司治理重要組成部分的獨立董事制度，也一直是學(xué)者們爭相研究的重點。獨立董事制度作為公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，有著其獨特的意義。該制度的出現(xiàn)能夠有效保障中小投資者和全體股東的利益，還有利于良好市場環(huán)境的建立。

獨立董事有兩大功能——決策參與權(quán)和監(jiān)督檢查權(quán)，獨立董事主要是通過董事會下設(shè)的相關(guān)委員會來發(fā)揮著兩種功能。從英美等國的情況來看，董事會下設(shè)的委員會主要有戰(zhàn)略發(fā)展委員會、審計委員會、薪酬委員會、提名委員會、公司治理委員會等等。董事會應(yīng)設(shè)哪些委員會，由公司根據(jù)自身的需要而定。獨立董事決策參與權(quán)發(fā)揮的途徑是戰(zhàn)略發(fā)展委員會，而監(jiān)督檢查權(quán)的發(fā)揮途徑則是審計、薪酬、提名委員會。

但是，凡事都有兩面性。隨著獨立董事權(quán)利的擴大，相應(yīng)的，其法律責任也與之增加，面臨的風(fēng)險也越來越大。本文基于獨立董事的權(quán)利和義務(wù)，來探討?yīng)毩⒍碌脑V訟風(fēng)險及其防范，具有一定的理論意義和現(xiàn)實意義。

二、獨立董事的法律責任及相應(yīng)的訴訟風(fēng)險類型

（一）獨立董事承擔的法律責任

獨立董事應(yīng)承擔的法律責任，從形式上可分為民事責任、行政責任和刑事責任。其中，民事責任是主要的責任形態(tài)，這是因為民事責任重在補償，以恢復(fù)當事人事前的狀況為目的，它可以有效制裁不法行為人，預(yù)防并遏止違法違規(guī)行為的發(fā)生。而行政責任和刑事責任重在懲戒，目的在于使人們不再犯，其中刑事責任只是在特殊情況下才承擔，行政責任則對行為人的處罰往往與其獲得的利益不相稱。

《指導(dǎo)意見》第一條第二款規(guī)定“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務(wù)。”在此，誠信義務(wù)也即忠實義務(wù)，勤勉義務(wù)也即注意義務(wù)。這要求，獨立董事在公司任職期間，必須肩負起忠實和注意義務(wù)，否則，就要承擔相應(yīng)的法律責任。

（二）獨立董事面臨的訴訟風(fēng)險

我國證監(jiān)會規(guī)定上市公司的獨立董事比例不得低于公司董事總數(shù)的1/3，隨著獨立董事人數(shù)的不斷增多，公司經(jīng)營狀況的不斷變化，獨立董事面臨的訴訟風(fēng)險也逐漸增加。有學(xué)者曾經(jīng)研究上市公司獨立董事面臨的風(fēng)險，并將其劃分為：法律風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險和信息風(fēng)險。從會計學(xué)的角度來看，我國獨立董事面臨的訴訟風(fēng)險主要有：投資風(fēng)險、籌資風(fēng)險、財務(wù)報表風(fēng)險以及績效風(fēng)險等等。

1、投資風(fēng)險

投資風(fēng)險是指對未來投資收益的不確定性，在投資中可能會遭受收益損失甚至本金損失的風(fēng)險。

《對外投資管理制度》規(guī)定，董事會戰(zhàn)略委員會為公司董事會的對外重大投資專門預(yù)審機構(gòu)，負責統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)和組織投資項目的分析和研究，并形成對外投資預(yù)案遞交董事會審議。在戰(zhàn)略委員會當中，設(shè)置了比例較小的獨立董事。這些獨立董事是在公司擔任要職的、有名望而富有經(jīng)驗的企業(yè)家，或是德高望重的社會名流，他們看問題的視角開闊，且具有客觀性。當公司遇到重大問題時，通常必須由內(nèi)部董事和這些外部董事一起共同商討，以彌補內(nèi)部董事專業(yè)知識上的不足和視野上的局限。如果公司對外投資發(fā)生問題，獨立董事難逃職責，這也是獨立董事面臨的投資風(fēng)險。

由此可知，獨立董事面臨的投資風(fēng)險是指獨立董事在對公司重大經(jīng)營決策（包括重大關(guān)聯(lián)交易）發(fā)表意見時，由于種種原因，沒能審慎評價決策的適當性和合理性，就直接對那些不符合法律法規(guī)規(guī)定的投資決策發(fā)表同意意見或不發(fā)表意見，由此必須承擔相應(yīng)的法律責任。

2、籌資風(fēng)險

籌資風(fēng)險，又稱財務(wù)風(fēng)險，是指企業(yè)因借入資金而產(chǎn)生的喪失償債能力的可能性和企業(yè)利潤（股東收益）的可變性。

投資決定籌資，企業(yè)在籌資活動中由于種種不確定性因素的存在，會產(chǎn)生一系列的籌資風(fēng)險。獨立董事在戰(zhàn)略委員會中對企業(yè)的投資決策發(fā)表意見，承擔投資風(fēng)險。不同的投資決策對應(yīng)著不同的籌資決策，獨立董事需要發(fā)揮相應(yīng)的職責，運用自己的專業(yè)知識和相關(guān)工作經(jīng)驗，對該籌資決策做出理性的分析，判斷其風(fēng)險，然后給出自己的意見。

如果獨立董事因自身疏忽做出了不正確的意見，而給公司造成了一定的損失，這樣，在公司整體面臨風(fēng)險的同時，獨立董事也會承擔一定的連帶責任。這種因籌資決策等問題而使獨立董事陷入訴訟的風(fēng)險可以被稱為籌資風(fēng)險。

3、財務(wù)報表風(fēng)險

《證券法》第六十三條規(guī)定，“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，……發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當承擔連帶賠償責任?！?/p>

董事會下設(shè)的其中一個委員會——審計委員會，其主要人員是由獨立董事?lián)?。審計委員會的職權(quán)有：（1）業(yè)務(wù)監(jiān)督與復(fù)核權(quán)；（2）建議權(quán)，即審計委員會可建議外部稽核于查核該公司時，增列其所要求列入的審核項目。審計委員會里的獨立董事，在發(fā)揮委員會職權(quán)時，對業(yè)務(wù)進行監(jiān)督和審核，如果公司的財務(wù)報表發(fā)生問題，此時，獨立董事需要承擔相應(yīng)的責任。如果公司的獨立董事對于虛假的財務(wù)報告沒能及時披露，事后需要承擔相應(yīng)的法律責任（主要是罰款）；構(gòu)成犯罪的，還要承擔刑事責任。由此可見，獨立董事在公司的經(jīng)營過程中，也需要對公司的財務(wù)報表承擔責任，可能面臨財務(wù)報表風(fēng)險。

4、績效風(fēng)險

在薪酬委員會中，獨立董事通過對公司管理層的業(yè)績進行評估，然后提出具體的薪酬計劃。英國《聯(lián)合守則》將報酬委員會的職責歸納為十個方面，主要包括：考慮給予執(zhí)行人員的基本薪酬和董事長對基本薪酬的修改建議；考慮給予執(zhí)行人員的獎金對所有有關(guān)執(zhí)行人員報酬的業(yè)績相關(guān)計算公式提出建議和作出決定；考慮對執(zhí)行人員的年金安排等等。

董事會下設(shè)審計、薪酬、提名委員會，主要是為了更好地發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督檢查權(quán)。在薪酬委員會中，獨立董事會公司員工薪酬制定方面有著很大的權(quán)利，同時也承擔著相應(yīng)的風(fēng)險。制定薪酬安排時，為了激勵員工更好地為公司服務(wù)，創(chuàng)造更好地績效水平，獨立董事需要反復(fù)思量，在這過程中，也同樣承擔著績效風(fēng)險。

（三）獨立董事面臨訴訟風(fēng)險的原因

1、獨立董事在董事會中屬于弱勢群體，不能在董事會中起主導(dǎo)作用

雖然我國證監(jiān)會規(guī)定上市公司的獨立董事比例不得低于公司董事總數(shù)的1/3，但是，許多上市公司在設(shè)立公司董事時，為了滿足證監(jiān)會的規(guī)定，將獨立董事的比例就設(shè)置為公司董事總數(shù)的1/3，這使得，獨立董事在董事會中變成弱勢群體，并不能發(fā)揮主導(dǎo)作用，這在一定程度上增加了獨立董事的訴訟風(fēng)險。

2、信息不對稱導(dǎo)致獨立董事獲取的信息不完整

獨立董事?lián)碛袑局匾畔⒌闹?quán)。獨立董事主要是通過公司管理層提交的重要公司文件對公司狀況進行了解的。這就導(dǎo)致，管理層和獨立董事之間存在信息不對稱。管理層代表股東的利益，更多的是大股東的利益；而獨立董事代表中小股東的利益，大股東有時會為了自身的利益，做出一些損害中小股東利益的決策。因此，管理層有時為了維護大股東的利益，可能會對獨立董事隱瞞一些關(guān)鍵的公司信息，更有甚者會提供虛假的財務(wù)報告，這就大大更加了獨立董事面臨的財務(wù)報表等相關(guān)訴訟風(fēng)險。

3、獨立董事的時間和精力不足會限制他們識別所有的風(fēng)險

在英美等西方國家，擔任獨立董事的人員一般都是全職的；而在我國，擔任獨立董事的人員大多是不參與生產(chǎn)和經(jīng)營的企業(yè)外部股東和股東大會決議聘任的非股東的專家、學(xué)者和社會知名人士等，在這之中，大學(xué)的教授、學(xué)者所占的比例較大。此外，目前在我國，聘請異地獨董的公司數(shù)量也越來越多，這就導(dǎo)致，獨立董事沒有足夠的時間和精力來深入公司，通過各種渠道獲取與公司有關(guān)的信息，從而會加大獨立董事面臨的訴訟風(fēng)險。

三、獨立董事訴訟風(fēng)險的防范措施

（一）從獨立董事自身出發(fā)

為了降低訴訟風(fēng)險，獨立董事首先應(yīng)從自身做起獨立。

一方面，慎重選擇公司。不同的公司風(fēng)險通常都不一樣，而選擇獨立董事的目的也不大相同。公司和獨立董事之間存在著相互選擇的可能。那么當獨立董事受到邀請的時候就要對所邀請的公司進行深入的了解。

另一方面，獨立董事應(yīng)該深入企業(yè)調(diào)研，核實相關(guān)信息，做到不盲目簽字。在對公司相關(guān)的投資決策和籌資決策發(fā)表意見時，仔細查閱管理層提交的重要文件，深入企業(yè)調(diào)研，緩解信息不對稱現(xiàn)象，獲取真實可靠的信息，從而降低獨立董事面臨的投資風(fēng)險和籌資風(fēng)險。

（二）從董事會下設(shè)的委員會出發(fā)

首先，對于戰(zhàn)略委員會而言，獨立董事在發(fā)表意見時，應(yīng)該三思而后行，多方考慮對外投資決策，做到不盲目跟從。由于獨立董事在戰(zhàn)略委員會中所占比例較小，獨立董事應(yīng)該多與其他董事進行交流，多多學(xué)習(xí)，努力提升自我能力以降低風(fēng)險。

其次，對于審計委員會而言，獨立董事可以委托會計師事務(wù)所進行審計，降低財務(wù)報表風(fēng)險。在國外，獨立董事有權(quán)聘請外部審計機構(gòu)、咨詢機構(gòu)、財務(wù)顧問和自己的律師，由公司承擔相關(guān)費用。同樣我國《指導(dǎo)意見》也賦予了獨立董事聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)的職權(quán)。因此，獨立董事在對公司財務(wù)報表等相關(guān)文件發(fā)表意見之前，可以先委托會計師事務(wù)所進行審計，根據(jù)審計結(jié)果再對相關(guān)文件發(fā)表意見，從而降低財務(wù)報表風(fēng)險。

最后，對于薪酬委員會而言，獨立董事應(yīng)該完善自身素質(zhì)，提高薪酬制定和完善能力，以降低自身面臨的績效風(fēng)險。

（三）從法律保障角度出發(fā)

在我國，為了降低獨立董事的訴訟風(fēng)險，應(yīng)該建立健全獨立董事責任保險制度。

所謂“獨立董事責任保險”是獨立董事向保險公司購買保險，保險的范圍是獨立董事在職務(wù)范圍內(nèi)由于他們的過錯行為所導(dǎo)致的所有損失。國外一般指“董事責任保險”。其以股票市場大崩潰和美國聯(lián)邦證券法的頒布為契機，首創(chuàng)于20世紀30年代，到60年代真正形成市場。

保險機制的建立可以借鑒目前律師、會計師等中介機構(gòu)的保險機制，在充分建立獨立董任職（從業(yè)）資格、職權(quán)、責任等機制的基礎(chǔ)上，將獨立董事視為具有一定獨立從業(yè)性質(zhì)的人員，建立保險機制。這樣，在相當程度上，為獨立董事更好地發(fā)揮職能提供了動力。

四、結(jié)語

獨立董事有兩大功能——決策參與權(quán)和監(jiān)督檢查權(quán)，獨立董事主要是通過董事會下設(shè)的相關(guān)委員會來發(fā)揮著兩種功能。本文從董事會下設(shè)的委員會出發(fā)，分析了獨立董事面臨的訴訟風(fēng)險及其原因。從會計學(xué)的角度來看，我國獨立董事面臨的訴訟風(fēng)險主要有：投資風(fēng)險、籌資風(fēng)險、財務(wù)報表風(fēng)險以及績效風(fēng)險等等。為了防范這種風(fēng)險，可以分別從獨立董事自身出發(fā)、董事會下設(shè)的委員會出發(fā)以及法律保障角度出發(fā)。基于本文的分析，希望能對防范獨立董事的法律風(fēng)險貢獻一點力量。（作者單位：南京財經(jīng)大學(xué)）

參考文獻：

[1] 寧金成，王華偉.我國引入獨立董事制度的可行性研究.河南師范大學(xué)學(xué)報，2002年第2期：74.

[2] 李明輝.獨立董事對財務(wù)報告的責任：一項案例分析.管理科學(xué)，2004年第5期：90-92.

[3] 胡元木.技術(shù)獨立董事可以提高R&D產(chǎn)出效率嗎？—來自中國證券市場的研究.南開管理評論，2012年第4期.

[4] 孫亮，劉春.公司為什么聘請異地獨立董事？管理世界，2014年第9期.

[5] 余玉苗，周瑩瑩，潘珺.聘請退休政府官員背景獨立董事給上市公司帶來好處了嗎？經(jīng)濟評論，2015年第1期.