周洪政

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京，100084）

制定我國《電子交易法》芻論

周洪政

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京，100084）

電子交易具有技術(shù)化和無紙化的典型特征。數(shù)據(jù)電文構(gòu)成了電子交易獨(dú)特性的基礎(chǔ)，對(duì)數(shù)據(jù)電文的內(nèi)涵應(yīng)采取廣義的理解，其法律效力應(yīng)得到法律的承認(rèn)。電子交易的獨(dú)特性決定了應(yīng)專門制定《電子交易法》，這已成為國際立法通例。我國現(xiàn)有法律在規(guī)范電子交易方面明顯不足，因此，有必要修訂《電子簽名法》，增加電子交易、電子財(cái)產(chǎn)、電子信息保護(hù)、電子商務(wù)中的消費(fèi)者保護(hù)、電子商務(wù)促進(jìn)的內(nèi)容，并將其更名為《電子交易法》。

數(shù)據(jù)電文；電子交易；電子交易法

信息技術(shù)的革命帶來了一個(gè)全新的時(shí)代——電子時(shí)代，在電子時(shí)代，交易采用全新的電子形式，由此便產(chǎn)生了電子交易。電子交易的蓬勃發(fā)展，為我國當(dāng)前制定《電子交易法》帶來了契機(jī)。2011年，國人網(wǎng)絡(luò)購物消費(fèi)8 019億元，通過互聯(lián)網(wǎng)支付的業(yè)務(wù)交易規(guī)模達(dá)到22 038億元，全國人大財(cái)經(jīng)委有望近期啟動(dòng)一項(xiàng)旨在全面規(guī)范電子商務(wù)的《電子商務(wù)促進(jìn)法》的立法工作。[1]值此時(shí)機(jī)，探討我國《電子交易法》的制定，①無疑具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、電子交易的典型特征

電子交易就其本質(zhì)而言仍然是交易。電子交易不同于傳統(tǒng)交易之處在于電子形式，這就決定了它具有不同于傳統(tǒng)交易的特征。概括而言，電子交易具有技術(shù)化和無紙化這兩個(gè)典型特征。

(一) 電子交易具有技術(shù)化特征

電子交易是由信息技術(shù)革命所帶來，對(duì)技術(shù)的依賴性很強(qiáng)。典型的表現(xiàn)是，電子交易借助于數(shù)據(jù)電文形式進(jìn)行，數(shù)據(jù)電文的技術(shù)性很強(qiáng)。隨著信息技術(shù)的發(fā)展和完善，電子形式會(huì)被越來越多地用于交易實(shí)務(wù)。

然而，電子交易的技術(shù)化特征使交易的風(fēng)險(xiǎn)增加。電子交易技術(shù)的缺陷，會(huì)影響交易的安全。電子交易系統(tǒng)出錯(cuò)、電子交易系統(tǒng)存在漏洞被人攻擊、未加密的電子信息被人截獲，電子交易信息或商業(yè)秘密都可能會(huì)泄漏或被篡改。因此，交易安全是電子交易所面臨的重大問題，該問題的解決不僅有賴于信息技術(shù)的成熟，還有賴于電子交易法律制度的完善。

(二) 電子交易具有無紙化特征

傳統(tǒng)信息的載體往往是紙張，例如合同書、信函等，而數(shù)據(jù)電文的載體是存儲(chǔ)介質(zhì)。紙張上的內(nèi)容是客觀存在的，通過肉眼就能識(shí)別出來，而存儲(chǔ)介質(zhì)中的內(nèi)容是以數(shù)據(jù)格式存儲(chǔ)的，必須借助專用的讀取器才能識(shí)別。因此，以電子合同形式進(jìn)行的交易，又被稱為“無紙貿(mào)易”。[2,3]

在無紙化的電子交易中，數(shù)據(jù)電文固然方便生成、編輯、拷貝、存儲(chǔ)、傳輸和管理，但在簽章時(shí)卻具有一定局限。電子簽名技術(shù)應(yīng)運(yùn)而生，電子簽名法律制度中的電子簽名規(guī)則隨之在世界范圍內(nèi)得到推廣。

電子交易可以使人們盡可能少地受地域和時(shí)間的限制，可以節(jié)省人們的交易成本，減輕人們的交易負(fù)擔(dān)，是交易方式的一大進(jìn)步。與此同時(shí)，正是由于電子交易具有技術(shù)化和無紙化的典型特征，電子交易中出現(xiàn)了很多新問題，因此，應(yīng)專門就電子交易進(jìn)行立法。

二、數(shù)據(jù)電文的內(nèi)涵和法律效力

電子交易中的“電子”，其實(shí)就對(duì)應(yīng)于數(shù)據(jù)電文。數(shù)據(jù)電文構(gòu)成了電子交易獨(dú)特性的基礎(chǔ)，因此，有必要分析數(shù)據(jù)電文的內(nèi)涵和法律效力。

(一) 數(shù)據(jù)電文的內(nèi)涵

當(dāng)前，國際社會(huì)對(duì)數(shù)據(jù)電文的內(nèi)涵形成了一致的認(rèn)識(shí)。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)(以下簡稱聯(lián)合國貿(mào)法委)制定的《電子商業(yè)示范法(1996)》、《電子簽字示范法(2001)》和《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約(2005)》均對(duì)數(shù)據(jù)電文作出了規(guī)定?！峨娮由虡I(yè)示范法》第2(a)條規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真?！峨娮雍炞质痉斗ā返?(c)條對(duì)數(shù)據(jù)電文所作規(guī)定與《電子商業(yè)示范法》相同?！堵?lián)合國國際合同使用電子通信公約》第4(c)條對(duì)數(shù)據(jù)電文所作規(guī)定，與《電子商業(yè)示范法》的規(guī)定類似，只是增加了電磁手段。美國《統(tǒng)一電子交易法》認(rèn)為，“電子的”是指具有電的、數(shù)字的、磁的、無線的、光的、電磁的或者類似性能的相關(guān)技術(shù)。②美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》對(duì)“電子的”所作定義與《統(tǒng)一電子交易法》完全相同。③上述規(guī)定對(duì)數(shù)據(jù)電文的內(nèi)涵采取廣義的理解，可以確保法律能夠跟得上技術(shù)的發(fā)展進(jìn)步。

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)制定于20世紀(jì)末，當(dāng)時(shí)對(duì)于數(shù)據(jù)電文的理解還十分狹隘?！逗贤ā分刑峒暗臄?shù)據(jù)電文僅包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件，對(duì)其他類型的數(shù)據(jù)電文沒有提及，這未免顯得不足?！吨腥A人民共和國電子簽名法》(以下簡稱《電子簽名法》)認(rèn)識(shí)到了《合同法》關(guān)于數(shù)據(jù)電文規(guī)定的不足，對(duì)數(shù)據(jù)電文重新進(jìn)行了界定。根據(jù)《電子簽名法》第2條第2款的規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。我國立法機(jī)關(guān)在《電子簽名法》中對(duì)數(shù)據(jù)電文的內(nèi)涵采取廣義的理解，能夠滿足技術(shù)的發(fā)展變化，而且與國際通行做法一致，值得肯定。

(二) 數(shù)據(jù)電文的法律效力

無紙化應(yīng)用的最大障礙是數(shù)據(jù)電文的法律地位得不到承認(rèn)，這是信息化推進(jìn)中的一個(gè)核心問題，解決這一問題，電子商務(wù)、電子政務(wù)才能夠得到快速的發(fā)展。[4]如果數(shù)據(jù)電文得不到法律的承認(rèn)，將大大影響電子交易的開展，更不利于電子商務(wù)的發(fā)展。

承認(rèn)數(shù)據(jù)電文的法律效力，是電子交易法律制度其他內(nèi)容存在的前提。聯(lián)合國貿(mào)法委《電子商業(yè)示范法》第5條規(guī)定，不得僅僅以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性?！堵?lián)合國國際合同使用電子通信公約》第8條第1款規(guī)定，對(duì)于一項(xiàng)通信或一項(xiàng)合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執(zhí)行性。美國《統(tǒng)一電子交易法》規(guī)定，不得僅僅因?yàn)橐粋€(gè)合同是電子記錄形式就否認(rèn)它的法律效力或強(qiáng)制執(zhí)行力。④美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》規(guī)定，一項(xiàng)記錄或認(rèn)證不能僅僅因?yàn)槭请娮有问骄头裾J(rèn)其法律效力或強(qiáng)制執(zhí)行力。⑤我國香港地區(qū)《電子交易條例》采取了與美國《統(tǒng)一電子交易法》相類似的規(guī)定，該條例第17條第2款規(guī)定，凡使用電子紀(jì)錄成立任何合約，不得僅因以電子紀(jì)錄作此用而否定合約的有效性及可強(qiáng)制執(zhí)行性。承認(rèn)數(shù)據(jù)電文的法律效力已成國際立法通例。

我國法律同樣承認(rèn)數(shù)據(jù)電文的法律效力?！逗贤ā返?0條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！逗贤ā返?1條對(duì)合同的書面形式作出了規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，⑥可見，《合同法》是承認(rèn)數(shù)據(jù)電文法律效力的?！逗贤ā返倪@一規(guī)定不僅為電子商務(wù)立法奠定了基本規(guī)則，而且將極大地鼓勵(lì)電子商務(wù)的發(fā)展。[5]《電子簽名法》第3條前兩款規(guī)定，民事活動(dòng)中的合同等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用數(shù)據(jù)電文，當(dāng)事人約定使用數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因?yàn)槠洳捎脭?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力?！峨娮雍灻ā吩俅纬姓J(rèn)了數(shù)據(jù)電文的法律效力。⑦

三、我國制定《電子交易法》的必要性

由于電子交易具有不同于傳統(tǒng)交易的典型特征，傳統(tǒng)法律制度在電子交易中有時(shí)會(huì)變得捉襟見肘，無法滿足電子交易的需要。因此，應(yīng)針對(duì)電子交易單獨(dú)制定《電子交易法》，以期通過專門立法解決電子交易中的特殊法律問題。

電子商務(wù)在世界各國日漸風(fēng)行，特別是發(fā)達(dá)國家和地區(qū)更是熱衷制定各類電子商務(wù)法或電子簽章法等，以規(guī)范電子商務(wù)雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)。[6]國際社會(huì)關(guān)于電子交易的立法，除了聯(lián)合國貿(mào)法委的《電子商業(yè)示范法》外，還有新加坡的《電子交易法》⑧，美國的《統(tǒng)一電子交易法》和《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》，加拿大的《統(tǒng)一電子商務(wù)法》，澳大利亞的《電子交易法》，韓國的《電子商務(wù)框架法》，我國香港地區(qū)的《電子交易條例》，愛爾蘭的《電子商務(wù)法》，突尼斯的《電子交換和電子商務(wù)法》，毛里求斯的《電子交易法》，泰國的《電子交易法》，約旦的《電子交易法》，斯洛文尼亞的《電子商務(wù)和電子簽字法》，馬耳他的《電子商務(wù)法》，西班牙的《信息社會(huì)服務(wù)和電子商務(wù)法》，新西蘭的《電子交易法》，羅馬尼亞的《電子商務(wù)法》，南非的《電子通訊和交易法》，斯里蘭卡的《電子交易法》，馬其頓的《電子商務(wù)法》，格林納達(dá)的《電子交易法》，薩摩亞的《電子交易法》，等等。

《電子商業(yè)示范法》制定于1996年，聯(lián)合國貿(mào)法委于9年后的2005年，又制定了《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》。我國已于2006年7月6日簽署了該公約，電子交易規(guī)范上升為國際公約的事實(shí)，表明我國更加具有制定《電子交易法》的必要。新加坡等國家和地區(qū)自對(duì)電子交易或電子商務(wù)進(jìn)行立法以來，多次進(jìn)行修訂，有的是為了執(zhí)行《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》，有的是基于電子交易實(shí)務(wù)的需要。這表明這些立法例在實(shí)務(wù)中得到了廣泛的適用，由于電子交易十分活躍，這些立法得以根據(jù)實(shí)務(wù)的需要不斷作出調(diào)整和修改。自美國統(tǒng)一州法委員會(huì)于1999年制定并推薦各州使用《統(tǒng)一電子交易法》以來，該示范法陸續(xù)被美國的州所采用，截至目前，共有47個(gè)州、哥倫比亞特區(qū)、波多黎各和美屬維爾京群島采納了該示范法。[7]綜上可見，不管是采取成文法的大陸法系，還是采取判例法的英美法系，都針對(duì)電子交易單獨(dú)制定了成文法。

我國對(duì)電子交易的立法并非一窮二白?！逗贤ā分械膫€(gè)別條款已經(jīng)對(duì)數(shù)據(jù)電文有所涉及，《電子簽名法》專門對(duì)電子交易中的數(shù)據(jù)電文、電子證據(jù)、電子簽名和電子認(rèn)證作了規(guī)定。我國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局于2003年發(fā)布了《大宗商品電子交易規(guī)范》(GB/T18769—2003)。這些規(guī)定共同組成了我國的電子交易法律制度，對(duì)保障電子交易的安全和秩序、規(guī)范電子交易主體的行為，發(fā)揮著重要的作用。然而，《合同法》和《電子簽名法》僅涉及電子交易的部分內(nèi)容，而《大宗商品電子交易規(guī)范》的性質(zhì)為國家標(biāo)準(zhǔn)，僅用于規(guī)范大宗現(xiàn)貨電子交易，效力層級(jí)很低，而且沒有體現(xiàn)電子交易的特殊性。由此可見，我國的電子交易法律制度不是十分健全，無法充分發(fā)揮規(guī)范和指引電子交易的作用，無法完全滿足電子交易實(shí)務(wù)的需要。電子商務(wù)立法作為一項(xiàng)系統(tǒng)工程，僅僅只有《電子簽名法》是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，缺少其他有關(guān)電子合同的法律配套規(guī)定，必將阻礙我國電子商務(wù)的發(fā)展。[8]為了規(guī)范電子交易行為、保護(hù)電子交易主體、保障電子交易安全有序地進(jìn)行和促進(jìn)電子商務(wù)的繁榮，基于我國當(dāng)前電子交易迅猛發(fā)展的需要，我國應(yīng)將《電子交易法》列入立法議程。

四、我國應(yīng)如何制定《電子交易法》

正所謂“一時(shí)代一民族必有一時(shí)代一民族之問題與困惑，而求一時(shí)代一民族之特定解決與安頓”，[9]電子時(shí)代的到來帶來了全新的問題，因此，需要不斷嘗試著尋找解決之道。為了滿足電子時(shí)代所特有的電子交易實(shí)務(wù)的需要，我國應(yīng)參酌國際最新立法例，制定《電子交易法》，將電子交易的特殊法律規(guī)則予以明確化和系統(tǒng)化，以建立完整的電子交易法律制度。比較可行的辦法是，將我國現(xiàn)有的《電子簽名法》予以擴(kuò)容，并將《合同法》中關(guān)于數(shù)據(jù)電文的條款予以調(diào)整，在此基礎(chǔ)上形成《電子交易法》。

我國未來的《電子交易法》應(yīng)包括總則、數(shù)據(jù)電文、電子證據(jù)、電子交易、電子簽名與認(rèn)證、電子財(cái)產(chǎn)、電子信息保護(hù)、電子商務(wù)中的消費(fèi)者保護(hù)、電子商務(wù)促進(jìn)、法律責(zé)任和附則。對(duì)電子交易、電子財(cái)產(chǎn)、電子信息保護(hù)、電子商務(wù)中的消費(fèi)者保護(hù)、電子商務(wù)促進(jìn)，《電子簽名法》沒有作出規(guī)定，需要進(jìn)行立法填補(bǔ)。在電子交易一章中，可以對(duì)電子交易主體、自動(dòng)交易系統(tǒng)、電子錯(cuò)誤、電子支付等電子交易中的特殊事項(xiàng)作出規(guī)定。電子財(cái)產(chǎn)，又稱虛擬財(cái)產(chǎn)，它的出現(xiàn)大大豐富了權(quán)利客體的類型，它本身所具有的價(jià)值性決定了它具有法律保護(hù)的必要。實(shí)務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)了多起侵害電子財(cái)產(chǎn)的情形，電子財(cái)產(chǎn)能否作為財(cái)產(chǎn)保護(hù)，法律應(yīng)作出明確規(guī)定，將電子財(cái)產(chǎn)置于《電子交易法》中予以規(guī)范最為恰當(dāng)。電子信息保護(hù)涉及個(gè)人信息和經(jīng)營者商業(yè)秘密的保護(hù)。電子交易中的信息安全問題十分突出，因此，電子信息應(yīng)受到法律的特殊保護(hù)。歐盟已于1997年通過了關(guān)于遠(yuǎn)程合同消費(fèi)者保護(hù)的指令，就使用一種或多種遠(yuǎn)程通信方式所訂立的遠(yuǎn)程銷售或服務(wù)合同中的消費(fèi)者保護(hù)問題作出了規(guī)定。⑨該指令通過向消費(fèi)者提供保證，當(dāng)簽訂遠(yuǎn)程合同時(shí)他們將受到本國消費(fèi)者保護(hù)制度的保護(hù)，以促進(jìn)在線商務(wù)。[10]在電子交易中，消費(fèi)者更為被動(dòng)，這凸顯了保護(hù)消費(fèi)者的必要性。因此，我國應(yīng)借鑒歐盟的做法，通過在《電子交易法》中規(guī)定電子商務(wù)中的消費(fèi)者保護(hù)，達(dá)到促進(jìn)電子商務(wù)的目的?！峨娮咏灰追ā返牧⒎康牟粌H在于保護(hù)電子交易主體，還在于鼓勵(lì)電子交易，促進(jìn)電子商務(wù)，繁榮社會(huì)經(jīng)濟(jì)。因此，《電子交易法》有必要專設(shè)一章，詳細(xì)規(guī)定電子商務(wù)促進(jìn)的問題。

無論從《電子簽名法》的現(xiàn)有內(nèi)容還是從《電子交易法》的應(yīng)有內(nèi)容來看，《電子簽名法》這一名稱都已經(jīng)無法涵蓋全部內(nèi)容。因此，我國有必要修訂《電子簽名法》，在增加電子交易、電子財(cái)產(chǎn)、電子信息保護(hù)、電子商務(wù)中的消費(fèi)者保護(hù)和電子商務(wù)促進(jìn)的內(nèi)容后，將其更名為《電子交易法》。相比于《電子簽名法》制定之時(shí)，當(dāng)前的電子交易規(guī)模已不可同日而語，因此，我國制定《電子交易法》，已成刻不容緩之事。

注釋：

① 通觀國際社會(huì)關(guān)于電子交易的立法情況，以《電子交易法》或《電子商務(wù)法》命名最為常見。由于電子交易未必一定是商事交易，也可能是民事交易，帶有營業(yè)含義的“商務(wù)”一詞，無法涵蓋電子交易中屬于民事交易的那一部分，因此，以《電子商務(wù)法》命名不妥。由于《電子交易法》本身就蘊(yùn)含促進(jìn)交易的意思，因此，以《電子商務(wù)促進(jìn)法》命名更不妥。本文認(rèn)為，以《電子交易法》命名最為合適。

② See Uniform Electronic Transactions Act (1999), SECTION 2(5).

③ See Uniform Computer Information Transactions Act(2002),SECTION 102(a)(26).

④ See Uniform Electronic Transactions Act (1999), SECTION 7(b).

⑤ See Uniform Computer Information Transactions Act (2002),SECTION 107(a).

⑥ 通過同步音頻通信軟件和同步視頻通信軟件締結(jié)的合同無疑也是電子合同，因該電子合同不能有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，不屬于書面形式，而屬于口頭形式。

⑦ 《合同法》與《電子簽名法》都承認(rèn)數(shù)據(jù)電文的法律效力。然而，《合同法》沒有明確規(guī)定數(shù)據(jù)電文的法律效力，但可以通過相關(guān)規(guī)定看出《合同法》承認(rèn)數(shù)據(jù)電文的法律效力，《電子簽名法》對(duì)數(shù)據(jù)電文法律效力的規(guī)定相比于《合同法》更進(jìn)了一步。

⑧ Electronic Transactions Act, Act 25 of 1998, date of commencement: 10 July 1998; 1999 Revised Edition, date of operation: 30 December 1999; Act 54 of 2004, date of commencement: 1 January 2005; Act 16 of 2010, date of commencement: 1 July 2010; 2011 Revised Edition, date of operation: 31 December 2011.

⑨ Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20 May 1997 on the Protection of Consumers in Respect of Distance Contracts.

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Abstract:Electronic transactions have the typical features of technology and non-paper. The uniqueness of electronic transactions is based on data message, whose meaning should be taken in a broad sense and whose legal validity should be recognized by law. The uniqueness of electronic transactions determines that Electronic Transactions Law should be specially formulated, which has become the international practice of legislation. The current laws of China are obviously inadequate in regulating electronic transactions, thus, it is necessary for China to adapt Electronic Signature Law, increase the contents of electronic transactions, electronic property, electronic information protection, consumer protection in e-commerce, e-commerce promotion in this law, and change the name of this law to Electronic Transactions Law.

Key Words:data message; electronic transaction; electronic transactions law

On the formulation of Electronic Transactions Law of China

ZHOU Hongzheng

(School of Law, Tsinghua University, Beijing 100084, China)

D923.99

A

1672-3104(2012)03?0097?04

2011?11?04；

2012?05?01

周洪政(1980?)，男，山東濟(jì)寧人，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：民商法學(xué).

[編輯：蘇慧]